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由于我國服務商標的注冊保護始于1993年7月，但服務商標的使用歷史要早于保護起始時間，如果一無一例外地實行注冊原則，服務商標注冊人就有權排斥他人在相同或者類似服務上使用與其注冊商標相同或者近似的服務商標，而不論此種使用發生在服務商標注冊保護前還是注冊保護后，如此就會對服務商標在先使用人造成不公平的后果。為了彌補申請在先和注冊原則的不足，平衡注冊人和在先使用人的利益，1993年修改后的《商標法實施細則》和現行《商標法實施條例》都設定了過渡

一、商標在先使用權的含義

1、世界諸國或地區相關立法例之比較

我國臺灣地區商標法第23條第二款規定：在他人申請商標注冊前，善意使用相同或者近似之商標圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標專用權所拘束，但以原使用的商品為限。依該款規定，商標在先使用權的構成要件有：(1)在他人申請商標注冊前，使用人就已有使用的事實；(2)使用人的使用須基于善意；(3)使用人使用的商標圖樣與他人申請注冊的商標圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上。

《日本商標法》第32條規定：在他人申請注冊商標之前，在日本國內非以不正當競爭為目的就已在該商標注冊申請指定的商品或服務或者類似商品或服務上使用與申請注冊商標相同或者近似的商標，而且作為區分與自己業務有關的商品或服務的標志至他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名的，該商標使用人有權繼續在前述商品或者服務上使用該商標。依該條款規定，商標在先使用權的構成要件有：(1)在他人提出商標注冊申請前，在日本國內已在該商標注冊申請指定的商品或類似商品上使用與申請注冊商標相同或近似商標；(2)使用非以不正當競爭為目的；(3)當他人提出該商標注冊申請時，與該商標相同或近似的商標作為與先使用人業務有關的商品的標志已在消費者中馳名；(4)先使用人在其商品上持續使用該商標。

屬于大陸法系的日本和我國臺灣地區商標法強調在先使用人的主觀狀態，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當競爭為目的”，兩者的不同之處在于日本商標法要求在先使用的商標“作為區分與自己業務有關的商品或服務的標志至他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名”。本文認為，日本法有關在先使用商標馳名的要求有利于維護商標權取得注冊原則的權威，但不利于保護善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標在他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名，那么該他人的申請就可能具有不正當因素。因此，日本法有關在先使用商標馳名的規定過于嚴格，不宜采納。

根據《英國商標法》第11條第三款規定：在他人注冊或者使用商標之前，在特定地域內商業過程中連續使用未注冊商標或者其他標志不構成對注冊商標的侵害。此處的未注冊商標和其他標志作為“在先權利”受到保護。但該法對“在特定地域內”未作規定，留由法庭作更為明確的界定。

《美國商標法》第2條規定，在商業中并存合法使用而使之有權使用的商標可以準予并存注冊。產生并存注冊的必要條件是，在后申請人對其商標的商業使用必須先于在先注冊申請人或者注冊人在美國專利商標局提出商標申請之日，否則不存在并存注冊。如果有管轄權的法院終審決定一個以上的人有權在商業中使用相同或者相似的商標，可由專利商標局長準予并存注冊，同時規定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關商品的條件和限制。

屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態作出規定，美國商標法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認或者欺騙”。以美國立法例給予在先使用人的救濟最為有力，它不但承認在先使用人可以有條件地繼續使用，而且可以有條件地予以并存注冊。

兩大法系的商標先使用權制度的共同特點在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標注冊人提出商標注冊申請之前，在先使用人繼續使用的權利限于原使用商品或者服務。這對于我國構建商標在先使用權制度具有借鑒意義。

2、本文有關商標在先使用權的界定

基于以上分析，筆者認為，可以將商標在先使用權作如下界定，即在注冊商標的申請日之前，就已經在該商標注冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。

確立商標在先使用權制度的意義集中體現在彌補申請在先原則和注冊原則的不足。具體而言包括：第一，保護公平競爭，平衡商標注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。第二，就制止搶注而言，商標在先使用權制度賦予在先使用人繼續使用商標的權利，不受“搶注人”注冊商標的限制。同時，為商標在先使用人啟動撤銷注冊不當程序贏得時間。由于商標在先使用權人有權繼續在原商品或者服務上使用其商標，而不構成對商標注冊人的侵權，因此必須符合一定的構成要件。

二、商標在先使用權的構成條件

1、在他人注冊商標的申請日之前，就已經有使用的事實

這是對使用人的使用時間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產生在先使用權，并以此作為侵害商標權的抗辯事由。需要注意的是，使用不僅限于現有使用人的使用，如果曾經發生過業務承繼關系的，現有使用人作為承繼人的使用當然可以作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應當視為現有使用人的使用。換言之，在先使用商標的使用時間以該商標首次商業使用的時間為準。

2、在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似

在通常情形下，如果在先使用的商標與注冊商標在商標圖樣上不構成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當然有權繼續使用甚至申請注冊該商標。如果在先使用的商標與注冊商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標，依照我國《商標法》有關申請在先和注冊原則的一般規定，則未注冊商標不得繼續使用，否則會構成對注冊商標權的侵害。但法律應當維護誠信，而不應當禁止或者制裁正當使用行為，因此有必要在上述原則下創設例外之規定即商標在先使用權。

3、在先使用人必須在其商品上連續使用該商標

所謂連續使用，就是指在先使用人在其商品上連續不中斷地使用該商標。如果在先使用人在他人注冊商標的申請日之前曾有使用事實，但無正當理由而中斷使用的，不得繼續使用該商標。理由在于：第一，商標在先使用權作為注冊原則的例外，是為了保護在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經中斷，其就該商標不再享有任何利益，自無保護的必要。第二，如果只是曾有使用事實，在先使用人在他人商標注冊后仍可以重新使用，將會從根本上動搖商標注冊制度，不利于保護商標注冊人的利益。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護正常的公平競爭關系和維護消費者的利益。所謂正當理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用。若有正當理由中斷使用的，不視為缺乏連續使用這一條件。如在先使用商標所使用的商品為季節性造成商標中止使用。

4、在先使用必須出于善意

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。日本舊《商標法》也規定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點將此理解為“無進行不正當競爭的惡意”，日本現行《商標法》采納了這一觀點，在立法用語的選擇上以“非以不正當競爭為目的”取代了“善意”。英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。由于商標注冊實行自愿原則，在提出商標注冊申請之前，他人就可能已經實際使用商標。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標記作為商標使用時非因自己的過失而不知道他人已經在相同或者類似商品上實際使用與該標記相同或者近似的商標。其次，由于注冊商標專用權以其核定使用的商品或者服務為限，當該注冊商標構成馳名商標時，在先使用人將與該商標相同或者近似的商標使用在非類似商品或者服務上，并產生誤導公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當注冊商標的圖樣構成著作權法意義上的作品時，在先使用人將該圖樣作為商標使用于非類似商品或者服務上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當權利，否則也不能證明其使用出于善意。

總之，使用人的善意需要根據案情進行具體分析，理論和立法上所能確立的原則是，使用人的使用不得侵犯他人在先權利，不得以不正當競爭為目的。

三、商標在先使用權的行使

如果具備上述條件，在先使用人有權繼續使用該商標，而不構成對注冊商標權的侵害，但是該使用權的范圍、使用方式等必須受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商標注冊人之間的利益，穩定公平競爭關系和保護消費者利益。現分述之：

1、在先使用權的范圍

在先使用權的范圍包括兩個方面：第一，就商標而言，在先使用人不得改變原商標圖樣使之更近似于注冊商標。如果在先使用人改變原商標圖樣使之更加有別于注冊商標，應當允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定，使用人“不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的服務商標相區別為目的而進行的改變除外”。例如，在先使用人使用的商標為印刷體的“長城”，注冊商標由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成，如果在先使用人將其商標“長城”字體做接近于注冊商標字體的改變，或者加上“長城圖形”，就屬于不正當使用，應當予以禁止。如果在先使用人在不改變字體的前提下在“長城”之前加上表示地理位置的“山海關”字樣，使其商標改變為“山海關長城”，則此種改變為更有別于注冊商標的改變，應當允許并予以鼓勵。第二，就使用商品或者服務而言，在先使用人只能在原使用商品或者服務上繼續使用，不得擴大使用商品或者服務的范圍。國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得增加該服務商標使用的服務項目”。例如，在先使用商品所使用的商品為第25類“襯衫”，注冊商標核定使用商品為第25類“服裝、領帶、鞋、帽”等。其中“襯衫”與“服裝”屬于類似商品，則在先使用人只能繼續在“襯衫”商品上繼續使用其商標，既不得在“領帶、鞋、帽”使用，也不得在“襯衫”以外的服裝產品(如西服、褲子等)上使用其商標，否則構成對注冊商標的侵害。

2、在先使用權的行使方式

我國臺灣地區商標法第23條第二款規定，“商標專用權人并得要求其附加適當之區別標示”。《日本商標法》第32條第二款也有類似的規定，日本學者將商標注冊人的此項權利稱為“附以防止混淆的標志的請求權”，而且根據《日本商標法》第32條的規定，此項請求權的主體還包括注冊商標的獨占許可使用人。《美國商標法》也規定專利商標局長在準予并存注冊的同時規定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關商品的條件和限制。我國國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第6條第三款規定：“繼續使用與注冊人的使用發生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續使用人應當在使用服務商標時，增加地理名稱標志，以便于與注冊人使用的服務商標相區別”。本文也認為，為了保護消費者利益，防止消費者發生商品或者服務來源的混淆，商標注冊人有權要求在先使用人在使用其商標時，加上適當的標示以有別于注冊商標。如果不能加上適當標示，在先使用人不得繼續使用其商標。其中，所謂“適當”要求所加標示使在先使用商標足以與注冊商標相區分；“適當的標示”包括在先使用人的字號、所處地域的名稱等。但是加上適當標示所形成的區別不要求使在先使用的商標與注冊商標達到互不近似的程度。

3、在先使用權的移轉

商標在先使用權制度是對在先使用商標和注冊商標既存狀態的一種維護，如果允許在先使用權人授權或者單獨轉讓其使用權則會破壞此種既存狀態，也會改變先使用權人和商標注冊人之間的競爭關系，不適當地影響注冊商標專用權的行使。例如，在先使用權的許可可能會影響注冊商標專用權的許可。因此，國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得將該服務商標轉讓或者許可他人使用”，本文同意此種觀點，即原則上在先使用人不得將其商標轉讓或者許可他人使用。但是，如果在先使用人為法人因合并或分立，或者在先使用人為自然人因死亡而發生業務承繼關系時，業務承繼人有權繼續使用在先使用的商標。自本質而言，承繼人取得的是被承繼人的業務，并非單獨的在先使用權。

4、關于商標在先使用權的地域限制

國家工商行政管理總局《關于服務商標繼續使用問題的通知》第3條規定使用人“不得擴大該服務商標的使用地域”。在商標法修訂過程中，也曾設有商標在先使用權條款并規定有地域限制。本文認為，商標在先使用權作為侵害商標權的抗辯事由，其功能主要在于對抗商標注冊人的侵權請求。在先使用人繼續使用人繼續使用其商標以加上適當標示為條件，從而與注冊商標形成區分，避免消費者的混淆。只要滿足這一區分要求，就不會損害商標注冊人的利益。因此，不宜限定在先使用人繼續使用其商標的地域范圍。