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現代化既是理解本世紀中國歷史的主軸,也是下世紀國人孜孜不倦的目標。值此世紀之交,很有必要對中國法制現代化的問題進行研究。我們擬對中國經濟法的現代化予以探討。

一、傳統經濟法向經濟法現代化的嬗變

真正意義上的經濟法肇端于19世紀末,距今已有百年歷史,大體可以分為兩個階段:第一階段是從上世紀末至本世紀60年代中葉,我們謂之“傳統經濟法”;從60年開始至今,經濟法的演進則呈現出現代化的發展趨勢。考察各國傳統經濟法的產生,雖然因受該國特殊的政治、經濟、文化等諸因素的影響而有所不同,但大都體現了危機對策法的特色。德國在本世紀初頒行的《卡特爾規章法》、《煤炭經濟法》、《鉀鹽經濟法》實際上是迎合了被第一次世界大戰破壞了的德國經濟的需要,而1929—1933年爆發的世界經濟危機又是導致羅斯福實行新政,頒行經濟法(如1933年的《緊急銀行法》、1938年的《農業調整法》)的最主要原因;而“二戰”以后至60年代中葉各國出臺的各種經濟法,如英國的《塔夫脫——拉特克列夫修正案》,美國的《就業法》,其主旨亦大多在于振興被戰爭破壞了的經濟。由于傳統經濟法大都是各國政府基于嚴峻的經濟現實而采取的對策性方案,因而呈現三個極為明顯的特征:(1)完全理性的假設。完全理性的假設是傳統經濟法法哲學的認識論基礎,所謂完全充分理性假設是指“人類理性具有至上的地位,因此,憑借個人理性,個人足以知道并能根據社會成員的偏好而考慮到建構社會制度所必需的境況的所有細節”。〔1〕由于對人類充分理性的崇奉和仰賴,故傳統經濟法認為由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的,而這無所不能的政府是有能力左右社會發展的過去、現在和未來。(2)全面干預。全面干預是完全理性假設的邏輯延伸。正因為這樣的政府是由一批具備完全理性的社會精英所構成,它便有能力對社會的各種因素予以精確的計算,并對社會發展可能發生的各種變數進行準確預見,從而它便有資格對社會各個層面進行統一的安排或干預,在此種意識的推動下,又適逢凱恩斯在西方世界掀起了以國家干預為主旨的經濟革命。緣于此,傳統經濟法便體現了國家對經濟的全面干預,比如羅斯福新政頒行的經濟法,其涉及領域就非常廣泛,涵蓋了貨幣金融(如《存款保險法》)、工業(如《全國產業復興法》)、農業(如(農業調整法))等社會各個重要的經濟層面。(3)經濟控制權的高度集中。全能政府理念必然導致權力擁有者高人一等的精英意識,即認為唯有社會精英才可以把握時代脈博和市場動向,而其他平民大眾則難以承負發展社會的重任。于是決定社會發展的經濟權力只能依托于建構全能政府的社會精英,從而經濟權力的高度集中便成為傳統經濟法一個重要的表征。這可從近代許多西方國家都對行業協會等自律性組織功能的漠視得以佐證。

盡管傳統經濟法在很大程度上是一種危機對策法,但是我們也不得不肯定傳統經濟法所表現的三個特征在特定情形下具有一定的存在的合理性的。然而當其賴以存在的經濟危機現象業已消除或者已發生變化,而傳統經濟法依然運作如故的話,那么它便難以適應業已變革了的社會。進入60年代后半葉,西方國家經濟相繼發生“滯脹”,即經濟停滯與通貨膨脹的交替并發,由此便宣告了“凱恩斯革命”的終結。凱恩斯主義作為經濟政策的傳統經濟法就很難有效地調控社會經濟了,于是是便導致了由傳統經濟法向現代化經濟法的嬗變。

現代經濟法是在人類對市場與國家干預關系的認知更為深入和全面的基礎上得以發展的,故而是一種較為成熟的經濟法,其特征也集中表現在三個方面:其一,有限理性假設。它認為,作為傳統經濟法的認識論前提的完全理性假設是一種“致命的自負”。〔2〕實踐證明,人不可能完全洞察并精確計算社會發展的各種變數,因而在現代社會,各國立法者只能以有限理性的假設來建構現代經濟法。所謂“有限理性”包含兩層含義,即“一方面,個人理性在理解它自身運作的能力方面有著一種邏輯上的局限,這是因為它永遠無法離開它自身而檢視它自身的運作;而另一方面,個人理性在認識社會生活的作用方面也存在著極大的限度,這是因為個人理性乃是一種植根于由行為規則構成的社會結構之中的系統,所以它無法脫離生成和發展它的傳統和社會而達到這樣一種地位”。〔3〕其二,國家的適度干預。承認有限理性假設,便必然認同國家不可能完全替代市場并成為資源配置的主宰性力量。60年代末各國經濟“滯脹”從客觀上反映了國家全面干預給社會引發的各種弊害。亦正因為此,從60年代后半葉開始,各國逐漸修正了既往的全面干預經濟的錯誤做法,從而使現代經濟法出現了體現國家對經濟適度干預的發展趨向。如通過立法“減少或取消航空、鐵路、公共汽車的限制性管理條款、法令,放松對價格的控制,推行國有企業私有化,降低稅收和簡化稅率等”。〔4〕其三,經濟民主。有限理性假設必然包含平等的真諦,精英意識也就因之被現實所摒棄,故而面對日趨復雜的多元社會,充分討論的對話機制就應運而生。于是,使經濟法的執行更富有社會大眾基礎,又成為經濟法現代化發展的又一個重要的價值取向。

在回顧西方國家經濟法嬗變的歷程的時候,我們又不得不把考察視角轉向原蘇聯和東歐社會主義國家。由于原蘇東國家所實行的是一種完全不同于市場經濟的計劃經濟體制,因而這些國家建構在計劃經濟基礎上的經濟法則呈現出與前述西方國家經濟法有所不同的特征:不僅西方國家傳統經濟法所具有的三個重要特征得到了全面反映和進一步強化,而且前蘇聯、東歐國家的經濟法還呈現出以下三個方面的特質:一是把經濟法置于國家法律體系中的核心和主導地位。這可從世界上第一部經濟法典——《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》對經濟法的定義中得以佐證。根據該法典的規定,國家對在國民經濟實行計劃領導和對社會主義公有財產進行管理過程中發生的關系,國家在確立社會主義組織的地位和社會主義組織在經濟活動中所發生的關系,社會主義組織之間的協作、支付和信貸關系,均由經濟法典統一調整,從而使經濟法無論是立法實踐還是在理論上,呈現出取代或者排斥民法作用的傾向;二是強調國家計劃在資源配置中的基礎性作用,忽視乃至反對市場在資源配置中的基礎作用。這反映在立法實踐上原蘇東國家均借助經濟法乃至民法賦予了計劃的強制執行效力;三是經濟法的運用具有明顯的人治傾向,經濟法治程度不高。

鑒于經濟發展的停滯,前蘇東國家自80年代便開始了以市場為導向的改革,在這些國家政治巨變以后,市場體制得以最終導入和確定,而與之相應的經濟法理論與實踐亦發生了重大變革,基本上摒棄既往做法,反映出與西方現代經濟法大體相似的發展態勢。其中突出的表現,一是在理論研究上,由拉普捷夫創立的“縱橫統一經濟法論”受到越來越強烈的抨擊,拉氏本人也開始調整自己的理論觀點,主張用“經營活動法”的概念代替“經濟法”的概念。二是在立法實踐中,俄羅斯頒布一系列體現市場經濟體制要求的包括民法典在內的法律。

至于我國經濟法的實踐雖然從新中國成立之后便開始啟動,但其理論研究則開始于黨的十一屆三中全會以后。盡管這次會議啟動了我國改革開放的航程,但是由于種種原因,我國經濟并未走出高度集中的巢臼,因而我國經濟法理論在很大程度上繼受了前蘇聯的經濟法學說。在理論和實踐上都反對和批判市場經濟,甚至把計劃法推崇為經濟法的“龍頭法”,從而使得我國經濟法在其發展早期的許多理論都深深地打上了前蘇東國家經濟法理論的學術烙印,尤以拉普捷夫的“縱橫統一論”為甚。這個時期經濟法理論大都反映了高度集中的計劃體制要求。伴隨1993年我國憲法修正案對市場經濟體制的確認,我國經濟法迎來了全面革新的歷史機遇,既往經濟法理論和實踐得到了全面的反思和檢討,在此基礎上,經濟法學者們將其學術視野轉向業已趨于成熟的西方現代經濟法,一些關于西方經濟法的學術理論及立法實踐相繼被援引和借鑒,而前蘇東國家經濟法理論的學術影響亦日趨減弱和淡化。總之,我國經濟法理論研究及其立法實踐目前正朝著市場經濟條件下的經濟法的現代化演進。如果說黨的十一屆三中全會以后迎來了我國經濟法的第一次勃興的話,那么社會主義市場經濟的確立及其實踐也必將迎來中國經濟法向現代化方向發展的第二次勃興。

二、中國經濟法現代化的幾個基本理論問題

(一)中國經濟法的現代化與本土性

中國法制現代化實質上是“標明中國社會法律系統由自然經濟為基礎的傳統’人治型’法律價值——規范系統向市場經濟為基礎的現代’法治型’法律價值——規范系統的歷史轉型過程。”〔5〕但由于中國法制現代化是立基于中國特色的政治、經濟,特別是傳統法律文化背景下進行的制度、觀念等方面的全方位大變革,因而它必然受到傳統本土法資源的回應或挑戰。由此中國法制的現代化與本土資源的利用便成為中國法制現代化必須予以答復的理論前提,對此筆者并不想就此命題再渲染過多的筆墨。〔6〕我們僅就經濟法的現代化與本土性問題予以探討。

中國經濟法現代化實質上是中國經濟法走向世界,與具有國際性和普遍性的現代化經濟法相銜接或接軌的過程。考察西方現代經濟法的特質并檢視中國傳統法文化,我們認為,中國經濟法現代化必須立足于借鑒和移植西方現代經濟法的制度規則和觀念體系,在此前提下,有選擇性地吸納傳統法文化的某些有益資源。在我們看來,借鑒和移植西方現代經濟法應當是中國經濟法現代化的重要前提,這是因為:

其一,中國經濟法賴以存在和發展的經濟體制與西方現代化的經濟法在許多層面是具有共性的。我國經濟體制經過幾十年的艱難摸索,最終確立了社會主義市場經濟的目標模式。社會主義市場經濟是一種在公有制基礎上的市場經濟,其運作模式、市場規則及主體架構等方面與西方國家的市場經濟是完全相通的或者相似的,而西方國家市場經濟的發展已歷經幾百年歷史,進行了許多反復曲折的探索,其中國家對經濟的干預幾番起落,與之相應的經濟法也是幾經曲折才發展至今。“他山之石,可以攻玉”。因而,西方發達國家經濟法的發展經驗是可以為我們所借鑒和移植的;而且,從經濟學視角,借鑒和總結他人的經驗與教訓,也有助于縮短博弈過程及減少試錯次數,從而降低社會運行成本,促進效益之最大化。

其二,經濟法現代化的三個重要特征難以在我國傳統法文化中尋求發展的土壤。正如前述,現代經濟法具有三個重要表征,即有限理性假設,適度干預以及經濟民主。然而,審視我國傳統文化的特質,則無法尋求與前述表征契合的本土法資源。這是因為:首先,中國傳統法文化是以儒家文化的禮治作為思想內核,“禮是聯結家國于一的唯一價值和規范體系,是中國古代社會家國合一的大一流格局的最好表征。”〔7〕禮治的基本內容則是“君為臣綱、父為子綱”的宗法制度,君主處于社會等級制度的最高層,國家之治,實為君王之治。而我國傳統法文化認為只要君主有德,其便可以治天下,行大事,這實質上是暗含了有德賢君是無所不能的理論假設,從而確認了“德君”是個充分理性人的命題,而這與現代經濟法的認知前提正好相反;其次,正因為君主處于宗法制度的最高層,因而整個天下系君主一人私產,全部國家權力都是皇帝私權;由此演繹,我們很難想象在傳統法文化中如何可以發掘得到為社會廣泛認同的有限干預的思想資源。最后,經濟民主同樣在我國傳統法文化資源和制度資源中是缺位的。經濟民主主要強調經濟生產過程控制權的平等,〔8〕關注的是經濟管理和經濟控制的大眾參與,是政治民主在經濟領域延伸的結果,而我國傳統社會實行的是自給自足的自然經濟,生產社會化程度極其低下,政治上又實行的是中央高度集權的政治體制,因而不可能生成經濟民主的思想資源。對此,鄧小平同志曾指出:“舊中國留給我們的封建專制傳統比較多,而民主法制傳統很少。”〔9〕

其三,我國傳統法文化中有許多認知構成了對我國經濟法現代化的觀念滯礙。這主要反映于人治觀念、控權意識的缺漏、等級觀念等等。鑒于學者們對此已有較多論述,在此不贅。

綜上,中國經濟法的現代化主要應以西方現代經濟法作為自身發展的目標視域。與此同時,我們必須清醒地認識到:一方面,我國經濟法現代化的歷程由于立足于中國作為發展中國家的國情,而且又適逢知識經濟時代的到來,因而不可能亦不必要是西方經濟法現代化沿革的復制品或翻版,一個極為明顯的例證便是作為一個發展中國家和新興的市場經濟國家,國家在開發創造市場以及促進科技開發和教育發展的功能方面,就應當較之西方有所不同,國家在這方面的干預就應得到一定程度的強化和理論支持。另一方面,我們在移植或借鑒西方現代經濟法的制度模式和觀念體系時,還應尊重和正視本土法資源,并更新和改造傳統法文化中的若干滯礙經濟法發展的因素。

(二)中國現代化經濟法體系的合理架構

正如前述,我國傳統經濟法是建構在高度集中的計劃體制基礎上,其體系架構不可避免地具有當時時代之流弊,反映于:(1)方法論的缺陷,由于傳統經濟法缺乏現代化的關照,對經濟體制的走向亦沒有前瞻性的研究,因而無法科學地勾勒經濟法的應然體系,亦難以把握經濟法體系的內在主軸或靈魂,從而使經濟法體系之建構極具隨意性,并呈現大而全的表征,與其他部門法軒輊難分,一個極為明顯的例證便是全國各種經濟法教材專著都曾一度將歸屬于民商法的合同法,程序法的仲裁和訴訟納入自己的體系框架;(2)指導思想錯誤。傳統經濟法的基石是計劃經濟,雖然伴隨經濟體制改革的推進,在一定程度上承認了商品經濟的存在和發展,但從根本上而言并沒有完全擺脫高度集中體制的藩籬;在經濟法體系上,則體現為絕大多數經濟法學者均認為計劃法是經濟法的“龍頭法”,計劃法統帥著其他部門經濟法,整個經濟法體系是以計劃法為軸心而構建的;(3)人為背離了競爭公平的內在要求,不適當地突出了市場主體的所有制色彩。譬如,在稅法方面,則根據企業的全民、集體或私營的身份適用不同的稅率,制定不同的稅收條例;在金融法律制度中,亦曾一度采用根據貸款主體的全民或私營性質適用不同的貸款政策的做法。這些舉措都不同程度地扭曲了市場機制的功能發揮,阻礙了我國經濟法的現代化步伐。

市場經濟的確立為中國現代化經濟法體系的合理架構奠定了堅實的基礎。根據經濟法是國家干預經濟的基本法律形式的命題,〔10〕反思傳統經濟法之偏誤,借鑒和參照國際上經濟法現代化的成功經驗,我們認為中國現代化的經濟法體系主要應當由以下幾部分構建。

1.市場主體規制法。在市場經濟條件下,各類市場主體法律地位相互平等,不存在任何依附關系;但是這并不意味著市場主體便可以為所欲為、我行我素、不受國家權力的約束,由此國家便必須根據國家和社會公共利益的需要對市場主體的某些活動進行必要的調控和行為的約束,由于這部分關系我們認為體現了國家對經濟的干預,因而應當由經濟法來承擔,不宜以“民法公法化”來予以解決。值得指出的是,由于經濟法中的市場主體規制法僅涉及市場主體中的國家干預因素,因而與民商法的市場主體制度大相徑庭。具體而言,經濟法的市場主體規制法主要包括企業形態的法定化制度、企業的市場準入制度、企業運行中的國家干預以及企業的社會責任四大部分。

2.市場秩序規制法律制度。主要包括(1)市場體系規制法,如對商品市場、金融市場、技術、信息市場的法律規制;(2)反壟斷法;(3)反限制競爭法;(4)反不正當競爭法;(5)反傾銷法與反補貼法;(6)產品質量法;(7)消費者權益保護法;(8)廣告法。

3.宏觀經濟調控和可持續發展戰略保障法律制度。這涉及到(1)產業調節法;(2)計劃法;(3)財稅法;(4)金融法;(5)價格法;(6)固定資產投資法;(7)國有資產管理法;(8)自然資源法;(9)能源法;(10)環境保護法。需要說明的是,在傳統經濟法中都是將宏觀調控法律制度單獨構成二級經濟法,而我們卻將之與可持續發展法合并構成二級經濟法,理由有二:一是基于生態失衡業已成為社會的一個嚴重問題,聯合國已將之納入《21世紀行動議程》的重要事項,因而國家必須對此予以關注和干預;二是考慮到文明不斷進步與生態惡化構成了現代社會經濟發展的一個重要矛盾,而對此予以解決則必須仰賴國家的宏觀調控政策及其法律措施,因此,我們將宏觀經濟調控和可持續發展合并構成二級經濟法,其主旨則在于樹立宏觀經濟調控與可持續發展的內在聯系機制。

4.社會分配法律制度。這涵蓋了勞動法和社會保障法兩個部門經濟法。對此,值得一提的是,在國家教委確立的法學碩士、博士專業目錄中,勞動法和社會保障法是納入民法學的,我們認為這種分類極不科學,而且亦有悖于勞動法和社會保障法的現代化發展。這是因為:十九世紀的勞動法是以雇傭勞動關系為軸心而展開的,但是進入本世紀以后,特別是二戰以來,伴隨人權運動的深入發展,勞動者權利之保護逐漸成為勞動法的重要內容,并進而取代雇傭勞動關系成為現代勞動法的核心架構。可以認為,現代勞動法更多體現的是國家對勞動關系的干預以及對勞動者權利的保護,將其納入經濟法界域,正與經濟法的本質屬性相契合,至于社會保障法,則完全體現了國家對社會分配關系的一種干預或矯正,納入經濟法體系順理成章。

關于經濟法體系的上述設計,我們認為與傳統經濟法相較,具有極為明顯的特點:一是克服了傳統經濟法之偏誤,厘清了與其他部門法的分野;二是立足于市場經濟的本質屬性,順應了經濟發展對經濟法體系的要求,并在一定程度上實現了與國際上現代化經濟法的接軌。

(三)中國經濟法現代化的價值體系

經濟法價值,是指經濟法所構筑的法律秩序的目標及其調整社會關系所應遵循的方向和原則。把握經濟法價值體系,對于我國經濟法的現代化至少有兩方面的功效:一方面,它是建構現代化的經濟法律體系的內在要求。我們不妨將現代化的經濟法看作一個大系統,那么,經濟法的各部門法便是這個大系統中的子系統,而在經濟法學的各法律范疇中擔負著促進各經濟部門法協調統一功能的便應當是經濟法的價值目標體系模式。換言之,只有將經濟法價值目標明確界定,才能使經濟法體系中的各部門法可以在價值目標同一的基礎上相互配合和作用,不致因價值的紊亂而互相沖突。另一方面,經濟法價值的確立有助于我國現代化經濟法的理性運作。這是因為:(1)現實生活的復雜性和多變性決定了立法者不可能對所有行為都預先進行確切的規范,因而當社會沖突缺乏相應的法律規范調整時,必須仰賴于執法者的法律意識來彌補,而對經濟法價值的認知應當是執法者法律意識中不可或缺的重要內容;(2)當經濟法體系中的部門法出現沖突,而執法者又無法借助于一般的沖突法理加以適用時,經濟法價值便可成為執法者正確選擇適用法律的有力工具;(3)針對變動不居的社會而賦予執法者一定的自由裁量權已成為現代社會的客觀需要和不爭事實,但自由裁量權的行使必須具有一定指向方可使權力運作效用最大化,而經濟法的價值目標正是促成自由裁量權合理運作的最佳準則。

作為部門法的法律價值的確定,是受制于法律的界域及其內在調控機能的運作的。基于當前學界對經濟法界域的普遍認知,我們以為我國現代化的經濟法價值主要應當關注社會公平和經濟民主兩個價值。

1.社會公平。社會公平是一個含義頗多、使用含混的范疇,不同學者從不同視角對此有不同的領悟和闡釋,我們贊成這樣一種注釋:“社會公平,是指每個社會成員,僅僅因為他是社會成員之一,就有權不僅享受其他成員所提供的個人生活所需,而且有權享受每一個人都想得到而實際上確實對人類福利有益的一切好處和機會。”〔11〕以此為理論尺度,作為經濟法價值之一的社會公平應當涵蓋以下內容:

(1)競爭公平。競爭是人類文明社會賴以發展的動力源泉,也是市場機制發揮其“看不見的手”的功能的基本條件。而競爭功能的實現程度又主要取決于法律對各競爭主體適用的公平性。為此就應當做到:一方面確保市場主體法律地位平等。即參加市場經濟交易的主體不因其所有制性質的不同,經濟實力的殊異而適用不同的法律,進而享受不同的待遇。另一方面競爭公平強調市場主體競爭機會均等,即按照統一的無差別原則對待一切主體,使他們能夠機會均等地占有社會所有的生產經營條件,并享有同等地進行市場交易的權利和機會。

(2)分配公平。它是指對資源成果的分享公平,其主要關注的是“如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題。”〔12〕因而分配公平必須面臨分配標準的決擇。考察現代社會經濟的運作軌跡不難發現,按勞分配、按需分配和按資分配是三種主要的分配形式,鑒于我國現在生產力的發展水平以及整個社會經濟結構的特點,我們主張將按勞分配作為我國當前最主要的分配標準,唯此才能在根本上保障分配公平確切內涵的實現。

(3)正當的差別待遇。現代工業的發展為我們帶來了一個矛盾的世界,一方面是人類進步的不斷加速和生態環境的日益惡化;另一方面是貧富懸殊差距日漸顯明。面臨著這兩個失衡,人們并沒有用自己的全部智慧及相應的科研成果予以解決,人們所關注的更多是工業發展的財富的自我積聚,而很少傾注對貧困問題的關懷,從而加劇了矛盾。最近,我們高興地看到1998年度諾貝爾經濟學獎授予了印度籍經濟學家阿馬蒂亞•森,以表彰他在福利經濟學上的貢獻。這種貢獻集中地表現為被人們稱為“貧困經濟學”的學說。貧困無疑是當代人也是中國面臨的重大問題之一。森把他的關注放在對貧困問題的解決上,這不能不是一個偉大的貢獻。在我國改革進程中,鄧小平所創倡的“共同富裕”以及我國由此而采取若干縮小東西部差距以及扶貧等戰略措施及其實踐,無疑也是針對中國的貧困問題的。于是使我們想起了中國經濟法的現狀,不僅要通過對它的理論研究并以此推動中國的經濟立法,促進內地的經濟現代化,同時也要推動老、少、邊、窮地區的經濟現代化。在我們看來,經濟法現代化的最終效應必然要表現為推動整個中國經濟的現代化,離開了經濟的現代化談論經濟法的現代化最多只是法學家的奢談。由此引發了我們如下的思考:

現代社會的發展導致人們相互之間在能力、稟賦、財富等方面的差別愈加顯著,如果法律對這些先天性不平等的景況視而不見,依然對所有人一視同仁,只能使“不平等變得天經地義,甚至加劇這種不平等。”〔13〕因而,導源于人道主義的現代思潮,以及社會福利理念的倡導,有條件的差別待遇原則便逐漸被納入了社會公平的范疇,成為其重要的輔助成分。差別待遇所表明的是社會資源要根據人的具體情況作具體分配。換言之,即法律權利義務的區別對待,其主旨在于給予社會上處于不利地位的那部分人一定的補償或救濟。在經濟法界域,實行差別待遇原則,既可以從宏觀也可以從微觀兩個層面進行安排。在前者,對于老、少、邊、窮地區,經濟立法特別是地方經濟立法可以實行比內地更為寬松的差別規定;在后者,要求國家頒行《社會保障法》、《最低工資法》等,通過多種途徑保障低收入者的收入,為社會福利的實現籌集資金。當然,值得一提的是,在社會公平架構中,競爭公平和分配公平始終是首要的和優先的原則,差別待遇僅僅是前者的必要補充和深化。

2.經濟民主。法律將民主作為自身的價值目標可以追溯至古希臘時期,但經濟法將其納入價值體系卻是經濟法現代化的產物。由于經濟法是國家干預經濟的基本法律形式,因而經濟法的民主價值主要是指經濟民主。然何為經濟民主,學者們卻有不同見解。〔14〕我們認為,經濟民主是作為經濟專制的對立物而存在的,它的基本涵義是指在充分尊重經濟自由基礎上的多數決定。在經濟法界域,其主要強調的是經濟決策的公眾參與,包括宏觀和微觀兩個層面:在宏面層面,經濟民主要求國家對經濟進行干預時,應當廣泛征求各方意見,協調各種利益沖突,將宏觀調控決策構建在充分對話基礎之上,從而保障和促進國家宏觀決策的順利實施,降低社會運行成本;在微觀層面,經濟民主則體現為國家在充分尊重企業自由的前提下,要求企業建立一套有效的經濟民主機制,保障企業職工的民主權利,促進企業的民主化管理。具體到我國,要實現經濟法現代化所確立的經濟民主價值,就必須做到:(1)要改變高度集中的經濟管理體制,實現政企分開,國家所有權和企業法人財產權分開,使企業成為真正意義上的法人;(2)要按民主集中制的原則,實現中央和地方經濟職權的合理劃分;(3)要實現企業的現代化和民主化管理,使勞動者真正成為國家和企業的主人;(4)要實現國家機構的經濟職權和經濟職責的統一,經濟權利經濟義務的統一,以實現經濟法主體的權、責、利、義的統一;(5)要堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度,體現效率優先、兼顧公平的原則。

值得指出的是,我們強調經濟法的社會公平和經濟民主價值,并不意味著我們排斥其他經濟法價值的存在(如經濟效益、經濟秩序等);其實,多元價值的并存和相互平衡正是經濟法現代化成熟的標志。我們著重關注社會公平和經濟民主價值,其實質意義在于,這兩個價值是其他價值賴以存在的前提和基礎,因而當經濟法體系出現多元價值的相互沖突時,經濟法應當以社會公平和經濟民主作為優先選擇的取向。

(四)中國經濟法現代化的法域定位

伴隨對政治國家和市民社會的理論認知,公私法之分逐漸為我國法學界所認同并倡導,經濟法學界亦不例外,然經濟法究屬公法、私法,抑或“第三法域”,學者們卻有不同見識,〔15〕我們仍然堅持既往主張,認為經濟法是具有公、私法兼容性質的第三法域,這是因為:

其一,從經濟法的發展歷程來看,它是公法私法二元結構體系崩潰的產物。公私法之分雖肇始于羅馬法,然理論復興卻主要在自由資本主義時期,其現實原因在于政治國家和市民社會的二元結構以及自由主義之哲學思潮和經濟政策,致使社會進而要求法律貫徹個人本位和私法自治之法律觀念。但是自本世紀以來,隨著經濟的宏觀問題、可持續發展問題、勞工問題、產品質量、消費者保護以及壟斷問題的出現,逐漸沖擊著以個人本位為基礎的法律體系。作為對現實的回應,許多國家法律修正了個人本位之法律模式,倡導并確立了社會本位之法律架構,主張國家基于社會公益以及矯正市場缺陷的目的對經濟進行必要的干預,于是便產生了一系列在充分尊重私權基礎上的公權對私權進行有效干預的法律,而這些法律與傳統公、私法又具有極為顯明的分野。由此,傳統二元結構之法律體系逐漸走向衰落,公法和私法兼容的第三法域——經濟法便應運而生。

其二,從經濟法的調整對象來看,不難發現經濟法主要包括公的關系,亦包括一定私的關系。盡管經濟法學界對經濟法調整對象的認知表述不一,但大都贊成經濟法主要調整在國家干預經濟過程中所發生的社會關系。基于學界的上述共識,我們認為經濟法的調整體現了公的關系和私的關系的條件的有機結合。這種條件只表現為國家為了克服“市場失靈”而需要運用公權關系對私權關系進行必要限制的領域。因而,它不同于過去的“縱橫統一論”。經濟法對公的關系的調整,反映于對國家經濟管理部門經濟權限的劃定以及權力運作程序的規制。而對私的關系的規制則體現在從國家通過制定經濟法律上矯正市場主體間實際存在的不平等關系。這是因為在現代社會,市場主體間的平等地位因諸多因素而存在實質上的差距,而這種差距客觀上又必然導致市場交易的非正義性。由此,建構在社會公益基礎上的經濟法就必須使國家意志深入私法關系,對強者強調規范其職權,對弱者伸張權利。以反不正當競爭法為例,在該法中法律對工商行政管理機關在查處不正當競爭行為中的經濟職權進行了規定,賦予了工商行政管理機關詢問權、查詢復制權、檢查財物權、強制措施權、處罰權。這些內容從性質上完全屬于公的關系;與此同時,該法又對不正當銷售行為、公有企業濫用優勢行為、行政強制交易行為等不正當競爭行為進行了規制,在本質上這又體現了私的關系的公權矯正。

其三,從調整手段層面來看,我們認為,經濟法所體現的公權對私權的干預,必須建立在公權對私權充分尊重的基礎上,其所體現的權力關系,不完全同于公法所體現的權力關系。故不為公法;同樣,由于經濟法主要關注的是國家對經濟的干預,具有較為顯明的命令服從表征,故亦與私法自治和權利本位的民法有本質差別。

經濟法定位于第三法域對我國經濟法的現代化是不無價值的,一方面,經濟法第三法域的定位與現代化經濟法對經濟的適度干預的理論相契合。由于經濟法介乎于公法和私法之間,因而能夠避免在“干預”與“自治”兩端中走向其中任何一個極端。因為僅講“干預”,只注意國家權力的延伸,則將導致經濟法混同于行政法,從而歸入公法的范疇;而對“自治”的完全仰賴,經濟法又難以回應現實的需要。故而經濟法是第三法域的命題,包含了適度干預的內在要求;另一方面,經濟法定位于第三法域體現了經濟民主精神。由于經濟法是第三法域,其所體現的公權對私域的干預是構建在對私權的充分尊重上,同時調整手段也多以指導為主,其主旨是在充分發揮市場機制的基本調節作用前提下,克服市場失靈。為此必須廣泛吸納社會各方意見,注重公眾參與,而這正是經濟民主的一個重要追求。

(五)經濟法學方法論的變革與中國經濟法的現代化

理論是實踐的先導,因而中國經濟法走向現代化尚需仰賴于經濟法學研究的繁榮。我們認為,經濟法學方法論的變革應是提高中國經濟法學研究水準的重要努力方向,對此我們有如下認識:

1.堅持馬克思主義的法學研究方法。主要是應堅持馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的學說,堅持實事求是的思想路線。這又集中地表現為經濟法的理論觀點必須反映經濟體制的要求。經濟體制發生了變化,經濟法理論亦應進行相應的修正。當然,任何理論都不應是“現實的奴隸”,因而經濟法學理論研究亦不應僅僅囿于對現實直觀機械的反映,超前的理論思考應是必要和值得倡導的。

2.遵循適合性與移植性相結合的研究路線,大膽吸收西方法學流派中科學的法學研究方法。現代法律和法學在一定意義上都是“西學東漸”的產物,因而對西方現代化法律的借鑒還必須學習和吸納西方法學的科學研究方法。應當認為,由于西方國家適合市場經濟的法律制度及其研究方法已有幾百年的歷史,發展態勢已較為成熟,并已成為人類共同擁有的法律文化。因而我們沒有任何理由予以全部排斥。當然,在引進西方法學研究方法時,我們還必須具體問題具體分析,不可全盤照搬,機械套用。3廣泛采用實證性和假設性結合的研究方法。具體到經濟法領域,實證性是指通過對現實存在的經濟法律和法規的研究,闡明經濟法的共同的定義、原則、特征、功能及體系。假設性則主要強調經濟法的理論研究要從預測和完善的角度,闡述經濟法應當具有的功能和體系。三、經濟法治信仰——中國經濟法現代化的根本保障

法治作為人類文明社會的一種實質性要素,其不僅包括設計精巧的制度規則,而且亦涵蓋了法主體的心理認同和信仰。正如日本學者川島武宜所指出的那樣,現代法治秩序不是制定一套完備的典章制度就萬事大吉,更重要的是要致力于改變意識形態,獲得文化霸權。〔16〕因而中國經濟法走向現代化之路的過程也必然是經濟法主體法治信仰逐步培育和生成的過程。

經濟法信仰的培育對于中國經濟法現代化具有至關重要的效能,反映于:(1)經濟法治信仰是經濟法治課題中應有的部分。現代法治理論認為,法治不僅僅是制度規則的簡單羅列,而且還必須取得社會公眾的情感認同,即“法律必須被信仰,否則它將形同虛設,它不僅包括有人的理性和意志,而且還包含了他的情感、他的直覺和獻身以及他的信仰。”〔17〕因而,實現中國經濟法現代化就必須培育公眾對法律的神圣情感,只有通過這種情感和心理上的認同和信仰,經濟法才具備有效實施的土壤及氛圍,經濟法的合法性和合理性亦才能獲得終極意義上的支撐和依托;(2)經濟法治信仰的生成保障著經濟法治的恒久持續。經濟法治信仰作為經濟法主體對經濟法內在精神的終極認同和內化的產物,深深植根于法主體的心理情感世界,因而它并不伴隨相應物質性法律規則的存廢而得失。相反,一旦經濟法治信仰得以成為法主體普適性的法意識,即使相應的經濟法律因某種因素而衰落,其依然可以傳承既往的經濟法治傳統并導引經濟法現代化的延續。這正如盧梭在《社會契約論》中所指出的:“一切法律之中最重要的法律不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民的內心里,它形成了國家的真正憲法,它每天都在獲得新的力量,當其他法律衰落或消亡時候,它可以復活那些法律或代替那些法律,它可以保持一種民族的創制精神。”〔18〕(3)經濟法治信仰有助于摒棄法律工具主義的錯誤認知。法律工具主義是一種將法律僅視為治國安邦的技術性手段或工具的理念,其主要強調的是法律的統治功能。按照法律工具主義理論,由于法律僅僅是一種技術性工具,因而在具體情形下一旦有其他工具可以使社會控制在短期內效用最大化時,那么法律是可以替代或撤換的。不難看出,法律工具主義極易導致法律虛無論調以及引起法治傳統的中斷或間隔,因而極為有害。我們認為,法治信仰的培育有助于社會公眾拒絕法律工具主義泛濫。在經濟法界域,主要體現在必須培育法主體對經濟法的信仰和依賴,而且經濟法的內在精神亦應成為經濟發展的一個終極價值和目標并內化為法主體的心理認知,從而營造一個有效抗拒法律工具主義的社會氛圍。

一般而言,國家對社會法主體的法治意識和信仰應因其社會地位不同而有不同要求。對作為國家領導人和立法者的公民而言,其法治意識不僅包括對法律的了解、掌握,還必須包括他們對法律調整在社會關系中作用的價值判斷;而對一般執法者而言,則應要求其對執行的法律的具體掌握以及對整個法律的信奉;至于一般公民,一方面表現為自學遵守法律,另一方面則表現為對公民權的正確行使和維護。

有鑒于經濟法是國家干預經濟的基本法律形式,因而在經濟法中我們主張經濟法治信仰的培育主要應當關注于國家經濟管理主體(執法者)現代法意識和法信仰的生成。這是因為法律執行者自身對法律的態度將直接關涉社會公眾對法律的認知和情感,特別是在我們這樣一個現代法治信仰極為稀缺的國度,更是如此。執法者知法犯法,則上梁不正下梁歪矣。

如何培育執法者的經濟法治信仰,是一個頗費思量而又涉及面極為寬泛的命題,在此我們僅從三個方面予以解析:首先,公仆意識的確立。在現代社會,稅收已成為國家財政收入的主要來源,〔19〕納稅人地位日漸顯要,對納稅人權利的倡導業已成為現代稅法最新的發展取向。而對納稅人權利的倡導必然面臨如何建構國家和公民的正確位階。筆者認為由于國家官員的薪俸主要來自稅收,因而國家官員是“公民公仆”的說法是順理成章的。亦正因為此,我們認為國家官員在樹立經濟法治信仰時,首先應當將自己置于公仆的地位,從而自愿接受公眾的監督和參與,倡導經濟民主精神。其次,守法意識的生成。一個社會的守法狀態,往往既是衡量法治狀態又是衡量社會文明程度的標志。正如前述,執法者守法程度將直接影響社會公眾對法律的仰賴,因而培育執法者的守法意識對我國經濟法現代化極具價值。然而,由于我國傳統法文化中缺少法治傳統,因而我國相當一部分執法者的守法意識極為淡薄。在此,我們檢視一個極為典型的例證來予以說明。商業銀行法第43條規定:“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托業務和股票業務,不得投資非自用的不動產。”然而,中國建設銀行卻于1995年8月11日同美國摩根斯坦利集團等五家金融機構和投資機構合資組建中國國際金融有限公司,主要從事境內外股票證券的承銷和政府債券的自營和買賣。〔20〕“中金公司”的開業明顯違反了商業銀行法第43條的規定,更令人深思的還在于,“中金公司”的開業僅僅是在商業銀行法頒行生效(1995年7月1日)后一個多月發生,而且作為商業銀行法主要起草人的中國人民銀行還對其核發了業務許可證。我們不必對此作更多的置評,這個事例本身已說明了許多,足見中國經濟執法者守法意識的培育將是一個十分艱巨的過程。“守法從執法者做起”,也許是人們觀察現實后的必然選擇和呼喚。最后,法律至上意識的培育。法律至上是指“法律在最高的、終極的意義上具有規制和裁決人們行為的力量,法律或者是公民行為的最終導向,或者是司法活動的唯一準繩,不論是私人還是政府,都必須首先和主要受法律約束。”〔21〕在我國,對國家經濟管理主體執法者培育法律至上意識,關鍵是要正確把握“權”與“法”的關系和位階,使其權力運作受制于法律的導引,而不是相反。

值得指出的是,經濟法治信仰的培育不是一蹴而就的,西方社會歷經了千年才趨于成熟,〔22〕而對于僅百余年現代化歷史的我國,這個歷程將是漫長的,需要我們長期的不懈努力。注釋：

〔1〕參見[英]哈耶克:《致命的自負》,劉戟鐸等譯,東方出版社1991年版,第71頁。

〔2〕前引〔1〕,哈耶克書,第71頁。

〔3〕[英]哈耶克:《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯書店1997年版,第151頁。

〔4〕龔士其主編:《西方發達國家的市場經濟》,中國輕工業出版社1994年版,第49頁。

〔5〕劉旺洪、王敏整理:《法制現代化與中國經濟發展學術研討會綜述》,《中國法學》1996年第6期。

〔6〕國內學者在這方面已有針鋒相對的兩派論點:一是以蘇力為代表的學者強調從法本土資源中演化現代法治。見蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版,第17頁。另一種觀點強調法治必須建構在對西方法資源的移植和借鑒上。參見謝暉:《法治保守主義思潮評析》,《法學研究》1997年第6期。

〔7〕梁治平:《尋求自然秩序中的和諧》,中國政法大學出版社1997年版,第31頁。《

〔8〕[美]喬•薩托利:《民主新論》,馮克升譯,東方出版社1993年版,第12頁。

〔9〕鄧小平文選》,第292頁。

〔10〕參見李昌麒:《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版。

〔11〕[美]彼德•斯坦等:《西方社會的法律價值》,王獻平譯,中國人民公安大學出版社1990年版,第85頁。

〔12〕[美]E•博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第254頁。

〔13〕參見前引[11]，彼德•斯坦書，第84頁。

〔14〕參見前引[8],喬•薩托利書,第11頁。

〔15〕劉文華等:《1997年經濟法學研究的回顧與展望》,《法學家》1998年第1期。

〔16〕參見[日]川島武宜:《現代化與法》,王志安等譯,中國政法大學出版社1994年版,第7頁。

〔17〕[美]伯爾曼:《法律與宗教》,梁治平譯,三聯書店1991年版,第28頁。

〔18〕盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1980年版,第2卷第12章第73頁。

〔19〕英國在八十年代中期稅收收入占財政收入比重為95.24%,美國為95.4%,法國為99.5%,參見唐騰翔:《比較稅制》,中國財政經濟出版社1992年版。

〔20〕參參見卓夫、程瑞華:《中國國際金融有限公司正式開業》,《金融時報》1995年8月12日。

〔21〕王人博、程燎原:《法治論》,山東人民出版社1989年版,第431頁。

〔22〕見[美]伯爾曼:《法律與革命》,中國大百科全書出版社1993年版。