導(dǎo)語：締約過失責(zé)任的概念分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：締約過失責(zé)任是一種道理的法律責(zé)任，其適用空間范圍是合同的訂立階段和合同的效力確定階段。締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍，是指在什么時(shí)間可以適用締約過失責(zé)任，它涵蓋了契約的整個(gè)社會(huì)歷程。締約過失責(zé)任概念中的效力確定、法定性、相對(duì)性、附隨義務(wù)、信賴?yán)婢衅涮厥獾囊饬x。

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任、承諾、合同成立、合同生效、效力確定、法定性、相對(duì)性、附隨義務(wù)、信賴?yán)?/p>

傳統(tǒng)民法上，民事責(zé)任體系主要包括兩大組成部分：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。前者主要是指侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利而產(chǎn)生的民事責(zé)任，后者主要是指合同債務(wù)不履行時(shí)的民事責(zé)任。兩者相得益彰，各自調(diào)整自己的范圍，自在地構(gòu)建了民事責(zé)任體系。然而，隨著19世紀(jì)資本主義民商法學(xué)理論的迅猛發(fā)展，這種責(zé)任體系顯得有些力不從心，這主要表現(xiàn)在傳統(tǒng)民法過分注重意思說，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意思的合致，很難適應(yīng)快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。此外，要約或承諾的傳達(dá)失實(shí)，相對(duì)人或標(biāo)的物的錯(cuò)誤，承諾發(fā)出后生效前要約人的死亡，標(biāo)的物的客觀不能，均會(huì)影響契約的成立乃至生效[1]，由此而產(chǎn)生的民事責(zé)任，似乎逃逸了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的控制。“在契約因當(dāng)事人一方的過失致不能成立時(shí)，有過失的一方應(yīng)否就他方當(dāng)事人因信賴契約成立而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任？”[2]所謂的締約過失責(zé)任理論，正是基于這一問題而產(chǎn)生的。

然而，從締約過失責(zé)任這一概念產(chǎn)生之時(shí)起，關(guān)于什么是締約過失責(zé)任亦即締約過失責(zé)任的概念問題，歷來眾說紛紜，莫衷一是。王澤鑒先生根據(jù)耶林的觀點(diǎn)，將之概括為：“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非侵權(quán)法原則）負(fù)責(zé)。”[3]這種觀點(diǎn)正確地區(qū)分了締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，明確指出兩者是不一樣的，具有不同的適用范圍。但它深受耶林理論的影響，不可避免的存在一些不足。首先，這種觀點(diǎn)將締約過失責(zé)任的適用范圍拘禁在訂約階段，不恰當(dāng)?shù)叵拗屏似浯嬖诳臻g；其次，這種觀點(diǎn)在表述上使用了“可非難的行為”，那么，可非難的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？“可非難”是一個(gè)主觀性極強(qiáng)的用語，似不易把握，也不易具體操作。劉德寬先生認(rèn)為，締約上的過失責(zé)任，是指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在此交涉階段也會(huì)產(chǎn)生以信賴為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關(guān)系之行為時(shí)，亦須以違反債務(wù)為由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)。”[4]這種觀點(diǎn)正確地指出了締約過失責(zé)任是“以信賴為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系”，明確地指出故意、過失均為締約過失責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)，這不失為一大進(jìn)步。但是，該觀點(diǎn)仍將締約過失責(zé)任的適用限定在締約階段，難以贊同。而且，該觀點(diǎn)將締約過失責(zé)任描述為向?qū)Ψ匠袚?dān)的一種“損害賠償義務(wù)”，雖正確指出了締約過失責(zé)任的形式是損害賠償，但將這種損害賠償責(zé)任等同于法律義務(wù)，事實(shí)上，責(zé)任和義務(wù)是性質(zhì)完全不同的法律概念，兩者有著根本的區(qū)別。義務(wù)是責(zé)任的前提，對(duì)義務(wù)的違反才能導(dǎo)致責(zé)任的承擔(dān)，責(zé)任只是違反義務(wù)的一種結(jié)果，兩者具有不同程度的強(qiáng)制性，或者說其中滲透的國家強(qiáng)制性有根本的不同，不應(yīng)當(dāng)混淆。因此，這種觀點(diǎn)不適當(dāng)?shù)亟档土司喖s過失責(zé)任作為一種民事責(zé)任（而不是民事義務(wù)）應(yīng)有的地位和作用，似有不妥。梅仲協(xié)先生在《民法要義》中給締約過失責(zé)任這樣定義：“當(dāng)事人欲訂立契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償其消極利益。”[5]這種表述實(shí)質(zhì)上仍將締約過失責(zé)任的適用范圍限定在締約階段，同時(shí)又將其賠償范圍不恰當(dāng)?shù)叵薅橄麡O利益損失，這不利于對(duì)當(dāng)事人利益的全面保護(hù)，因?yàn)榫喖s過失行為帶來的損失，不僅有消極利益的損失，也有積極利益的損失，故該表述是不全面的。此外，這種觀點(diǎn)僅看到了契約不成立時(shí)的締約過失責(zé)任，忽視了契約無效或被撤銷時(shí)的締約過失責(zé)任，顯然限制了其適用范圍，亦不可取。

近年來對(duì)締約過失責(zé)任的研究得到了學(xué)者們的重視并取得了可喜的成就，許多學(xué)者都對(duì)締約過失責(zé)任的概念作了相當(dāng)精要的論述。例如，有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指“在契約未成立的情況下，一方當(dāng)事人在締約過程中的過失行為致他方蒙受損失時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。”[6]最具代表性的定義是：“締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”[7]這個(gè)概念指明了締約過失責(zé)任是一方因違背其依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)而應(yīng)負(fù)的一種民事責(zé)任，明確指出了應(yīng)當(dāng)以包括故意和過失的全面過錯(cuò)原則而不是片面的過失原則為其歸責(zé)原則，指出了締約過失責(zé)任的賠償對(duì)象是信賴?yán)娴膿p失。

作者認(rèn)為，要正確認(rèn)識(shí)和把握締約過失責(zé)任的概念，首先必須正確認(rèn)識(shí)和把握締約過失責(zé)任的適用范圍。如前文所述，締約過失責(zé)任的適用范圍可以分為空間范圍和時(shí)間范圍，而傳統(tǒng)締約過失責(zé)任理論并未明確作出這種區(qū)分，以致產(chǎn)生許多歧義，本文擬從這兩個(gè)方面論述締約過失責(zé)任的概念。

一、締約過失責(zé)任適用的空間范圍

締約過失責(zé)任適用的空間范圍，主要是指導(dǎo)致合同不成立或不生效而適用締約過失責(zé)任的法定事由產(chǎn)生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產(chǎn)生。傳統(tǒng)理論多將締約過失責(zé)任限定在締約階段，認(rèn)為適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的締結(jié)階段，也即將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。

應(yīng)該說，這種認(rèn)識(shí)至少是不全面的，理論和實(shí)踐的發(fā)展已經(jīng)使締約過失責(zé)任適用的空間范圍突破了這個(gè)框架，不再局限于訂約階段。一個(gè)合法有效的契約的正常社會(huì)歷程應(yīng)該是：要約—→承諾—→成立—→生效—→履行—→終止（當(dāng)然，在要約之前可能有要約引誘，在合同終止之后可能還有后契約義務(wù)，本文對(duì)此將不作探討）。這里需要指出的是，在過去的一段時(shí)間里，人們?cè)?jīng)忽略了承諾、成立、生效三者之間的距離，似乎當(dāng)事人一旦做出承諾，合同即告成立；合同一旦成立，隨即生效。這樣，三者被人為地重合為一點(diǎn)，它們之間的距離也被有意或無意地縮短甚至抹煞了。締約過失責(zé)任適用的空間范圍也就順理成章地被限定在締約階段。但是，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到三者是不同的契約歷程，抹掉它們之間的差距并不符合客觀存在的契約活動(dòng)。恢復(fù)它們之間本來的距離，有利于我們更好地研究這一制度。事實(shí)上，三者之間存在著嚴(yán)格的區(qū)別：

1、承諾和合同的成立

這是兩個(gè)不同的概念，它們表達(dá)了合同歷程的不同階段。承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾的期間是自承諾人收到要約時(shí)始，自承諾人明確的意思表示到達(dá)要約人時(shí)為止。它可以是要約人明確指定的承諾期間，也可以是一個(gè)合理期間。[8]承諾人明確的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即構(gòu)成承諾，它是指受要約人接受要約的意思表示，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容保持一致，不得對(duì)要約的內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更，否則視為新要約。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非甚至性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約明確表示不得對(duì)要約的內(nèi)容作任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。受要約人也可以作出明確的否定性意思表示，如拒絕要約以及對(duì)要約內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更或者不符合要約人特別申明（如不得對(duì)要約內(nèi)容做任何變更）的變更，其結(jié)果是導(dǎo)致合同的不成立。

作為一種意思表示，承諾本身存在著效力評(píng)價(jià)。一項(xiàng)合法有效的承諾必須與要約內(nèi)容保持一致，至少不得對(duì)要約內(nèi)容做實(shí)質(zhì)性變更，必須是在要約人指定期限或者合理期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人，否則，該承諾即為無效承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照提出情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受的以外，該承諾有效。

有效承諾是對(duì)要約的肯定性意思表示，它的直接結(jié)果是導(dǎo)致了合同的成立。合同的成立在本質(zhì)上是指合同的誕生，它是指要約人在收到承諾人對(duì)其要約的明確承諾后在要約人和受要約人（即承諾人）之間產(chǎn)生的一種法律關(guān)系。如果說要約、承諾是流程性概念，表達(dá)的是一個(gè)期間或者過程，那么，合同的成立是一個(gè)點(diǎn)概念，表達(dá)了一個(gè)瞬間完成的客觀事實(shí)。承諾的生效標(biāo)志著合同的成立，在合同成立以前的要約和承諾，嚴(yán)格說來都不是合同本身，并不必然受合同法的規(guī)制，現(xiàn)代各國的合同法之所以將其納入合同法的視野，只是因?yàn)樗秃贤旧淼木o密聯(lián)系，或者說是由于要約和承諾是合同誕生（成立）的必不可少過程。這也是各國紛紛在合同法中制定締約過失責(zé)任的根本原因。

2、合同的成立和生效

這也是兩個(gè)不同的概念，合同的成立是指當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致[9]，也就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款的合意。合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。[10]按照西方著名的意志理論，合同的本質(zhì)在于合意，當(dāng)事人一旦達(dá)成合意即告合同成立，而合同法的目標(biāo)是賦予當(dāng)事人意志以法律效果[11]，使已成立的合同發(fā)生法律效力，得到國家法律的明確認(rèn)可。合同的成立是指合同訂立過程的完成，突出的是當(dāng)事人的意志自由，表達(dá)了意思自治原則，體現(xiàn)了合同自由的理念，解決的是合同的存在性問題。而合同的生效則是由國家賦予已成立的合同以法律效力，突出的是國家主權(quán)對(duì)當(dāng)事人自由意志的干預(yù)，公法對(duì)私法的滲透，反映了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必然要求，體現(xiàn)了國家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定評(píng)價(jià)，表達(dá)了合同正義的理念，解決的是已經(jīng)成立的合同是否產(chǎn)生法律效力的問題[12].合同的成立與生效是合同的兩個(gè)基礎(chǔ)性歷程，只有已經(jīng)成立的合同才談得上生效，未成立的合同不存在效力評(píng)價(jià)問題，合同成立后也完全可能不發(fā)生法律效力，一些已成立的合同必須具備特殊的要件才能生效。例如，某些合同必須采用特定的形式，否則不發(fā)生法律效力。如《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第238條規(guī)定：“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》）第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。”此外，一些合同還要求必須具備一定的手續(xù)才能生效，如《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“申請(qǐng)成立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽定的協(xié)議、合同、章程等文件報(bào)國務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準(zhǔn)。”《擔(dān)保法》第41條規(guī)定，當(dāng)事人以土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，“應(yīng)當(dāng)辦理典押物登記，抵押合同自登記之日生效。”正在草擬中的《中華人民共和國公證法》擬規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)抵押合同等須采取書面形式，一些地方性法規(guī)或規(guī)章開始規(guī)定這些合同須以公證為生效要件。[13]在這些合同中，特定的形式和手續(xù)是其生效要件。缺乏特定的形式和手續(xù)，合同盡管已經(jīng)成立，但并不生效。這也得到了《合同法》的承認(rèn)，該法第44條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

這里可以明顯地看出合同的成立與生效是兩個(gè)不同的概念，它們具有本質(zhì)上的區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會(huì)自然產(chǎn)生法律拘束力，沒有區(qū)分成立和生效的必要。[14]作者認(rèn)為，合同的成立和生效是兩個(gè)不同的概念，無論是在理論上還是在實(shí)踐中都有嚴(yán)格區(qū)分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出嚴(yán)格的區(qū)分。畢竟，合同的成立與生效具有不同的功能和構(gòu)成要件（關(guān)于合同的成立要件和生效要件，本文將不作討論）。如果考慮到我國一直比較忽視兩者的差別這一傳統(tǒng)，就更有必要作出嚴(yán)格而科學(xué)的區(qū)分。

一旦我們區(qū)分了合同的承諾、成立和生效，就可以清晰地看到締約過失責(zé)任適用的空間范圍，即合同的訂立階段和合同的效力確定階段。也就是說，只要導(dǎo)致合同不成立或效力否定的法定事由發(fā)生在合同成立之前的締約階段或者合同成立之后的效力確定階段，如果也同時(shí)符合締約過失責(zé)任的其他要件，都可以適用締約過失責(zé)任。過去將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在締約階段，一個(gè)很重要的原因恐怕應(yīng)該是沒有很好地將合同的承諾、成立和生效分開。

可以舉例說明這種擴(kuò)充的重要意義。在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的，應(yīng)視為該條件不成就，此時(shí)惡意一方應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按違約責(zé)任處理，理由是合同只是成立，沒有生效。[15]作者認(rèn)為，不能僅因?yàn)楹贤殉闪⒕瓦m用違約責(zé)任，畢竟該合同沒有發(fā)生法律效力。違約責(zé)任“是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。”[16]也就是說，違約責(zé)任適用的一個(gè)前提就是合同必須生效。因?yàn)橹挥性诤贤Ш螅拍茉诋?dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，才能形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人才負(fù)有必須履行合同債務(wù)的義務(wù)。相反，如果合同只是成立而沒有生效，則當(dāng)事人之間沒有形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人也沒有必須履行債務(wù)的法定義務(wù)，也就無從適用違約責(zé)任。在附條件合同中，一方當(dāng)事人的惡意促成條件的成就，并不能使合同生效，故適用違約責(zé)任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當(dāng)事人呢？締約過失責(zé)任顯然是一種理想的選擇。附條件合同是已成立的合同，沒有生效是因?yàn)樗綏l件的不成就，所附條件的不成就就是因?yàn)橐环疆?dāng)事人惡意阻礙或延續(xù)其成就，這種惡意發(fā)生在效力確定階段，完全可以適用締約過失責(zé)任。

二、締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍

締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍，是指在什么時(shí)間可以適用締約過失責(zé)任，亦即在什么時(shí)候追究并讓當(dāng)事人承擔(dān)這種責(zé)任。很顯然，在當(dāng)事人雙方未開始締約接觸之前，不能適用締約過失責(zé)任；對(duì)依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行終止后，也不能適用締約過失責(zé)任。作者認(rèn)為，對(duì)于欠缺成立要件又被及時(shí)發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍就是合同的締結(jié)階段，這里所謂的“及時(shí)發(fā)現(xiàn)”就是指在合同成立之前發(fā)現(xiàn)；對(duì)于已經(jīng)成立但欠缺生效要件而被及時(shí)發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍應(yīng)該是合同效力確定階段，即從合同成立到確認(rèn)合同不發(fā)生法律效力的期間。這兒所謂的“及時(shí)發(fā)現(xiàn)”也就是指在這個(gè)期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中，有些合同欠缺成立要件或生效要件卻沒有被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，使本不應(yīng)該成立或甚至不不能生效的合同卻有效成立甚至得以實(shí)際履行，之后才發(fā)現(xiàn)合同不應(yīng)該成立或者不應(yīng)該生效，此時(shí)當(dāng)事人所承擔(dān)民事責(zé)任仍應(yīng)為締約過失責(zé)任。此時(shí)，締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍，就是在合同不應(yīng)當(dāng)成立或不應(yīng)當(dāng)生效的事由被發(fā)現(xiàn)以后（當(dāng)然應(yīng)符合民事訴訟時(shí)效的規(guī)定）。此時(shí)締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍已不是合同的效力確定前了，而是相反。

這就是說，只要發(fā)現(xiàn)了足以導(dǎo)致合同不成立、不生效的事由，只要還在民事訴訟的時(shí)效期內(nèi)，任何時(shí)候都可以追究過錯(cuò)方的締約過失責(zé)任。這樣一來，似乎締約過失責(zé)任適用的時(shí)間范圍可以是契約社會(huì)歷程的任何階段。這實(shí)際上已為我國立法所采納。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失。”按照學(xué)者的觀點(diǎn)，該規(guī)定“雖不是關(guān)于締約上過失責(zé)任的完整規(guī)定，但已涉及到了締約上過失責(zé)任的內(nèi)容。”[17]作者深以為是。我國《合同法》第59條也做了類似的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后……有過錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

一旦我們將締約過失責(zé)任的適用范圍明確地分為空間范圍和時(shí)間范圍并作了前述的擴(kuò)張后，就不難發(fā)現(xiàn)，締約過失責(zé)任的生存空間豁然開朗了，已不再象過去那樣生存在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的夾縫中間而經(jīng)常被錯(cuò)誤地劃入侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。恰恰相反，它開辟了自己的空間并急劇地膨脹，已與違約責(zé)任一起構(gòu)成合同法上的責(zé)任并最終與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任一起組成民事責(zé)任體系的核心支柱。

要正確認(rèn)識(shí)和把握締約過失責(zé)任的概念，還必須對(duì)過錯(cuò)原則有一個(gè)恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。所謂過錯(cuò)，是一個(gè)主客觀相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應(yīng)受非難的行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失兩種形態(tài)。故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會(huì)造成對(duì)方利益的損害，仍追求或放任這種損害發(fā)生的主觀心態(tài)。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會(huì)造成對(duì)方利益的損害，因疏忽大意而沒有預(yù)見到的一種主觀心態(tài)，簡(jiǎn)稱疏忽；后者是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會(huì)造成對(duì)方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發(fā)生的一種主觀心態(tài)，簡(jiǎn)稱懈怠[18].締約過失責(zé)任雖然名為“過失”責(zé)任，但決不能將締約過失責(zé)任僅僅理解為過失責(zé)任，過錯(cuò)不構(gòu)成締約過失責(zé)任。事實(shí)上，這里的“過失”是指過錯(cuò)，包括我們現(xiàn)在所說的故意和過失，缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思：（1）、過錯(cuò)是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)事人的行為導(dǎo)致其承擔(dān)締約過失責(zé)任時(shí)，其行為時(shí)的主觀心態(tài)必須具有故意或過失。過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任必需的一個(gè)構(gòu)件，如果當(dāng)事人行為時(shí)并不具備主觀過錯(cuò)，就可以不承擔(dān)締約過失責(zé)任。（2）、過錯(cuò)是締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則[19].所謂歸責(zé)原則，是指使當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的依據(jù)和準(zhǔn)則。過錯(cuò)是一種重要的歸責(zé)原則，正如耶林所言：“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[20]正是由于當(dāng)事人具有主觀過錯(cuò)的心態(tài)，故意或過失的行為造成他人信賴?yán)娴膿p失，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。過錯(cuò)是行為人承擔(dān)締約過失責(zé)任的重要依據(jù)，堅(jiān)持過錯(cuò)原則，也是作為民法基本原則之一的誠實(shí)信用原則的本質(zhì)要求，它不僅能制裁和教育責(zé)任人，同時(shí)也具有淳化道德風(fēng)尚，提高公民素質(zhì)的作用。

在闡述了締約過失責(zé)任的適用范圍和過錯(cuò)責(zé)任原則后，筆者給締約過失責(zé)任如此定義：所謂締約過失責(zé)任，又稱“締約責(zé)任”，“締約上過失”，“締約上責(zé)任”，“締約上的過失責(zé)任”，是指基于合同效力確定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定，并因此損害了相對(duì)方依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的合理的信賴?yán)鏁r(shí)，有過錯(cuò)的一方依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對(duì)這一定義，可以從以下幾個(gè)方面加以理解：

（一）、對(duì)效力確定的理解

效力確定，是指國家對(duì)已成立的合同的效力評(píng)價(jià)，以確定其是否發(fā)生法律效力。這種評(píng)價(jià)主要是對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的合意進(jìn)行法律審查，以確定其是否符合合同的生效要件，體現(xiàn)了國家意志對(duì)當(dāng)事人合意的干預(yù)和滲透。效力確定包括兩個(gè)方面：效力肯定和效力否定。效力肯定，是指已成立的合同符合國家法律規(guī)定的生效要件，因而自始地或溯及地發(fā)生法律效力，體現(xiàn)了國家對(duì)當(dāng)事人合意的正面的積極的肯定評(píng)價(jià)，也是當(dāng)事人意志符合國家意志的必然結(jié)果；效力否定又分為完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已經(jīng)成立的合同不符合國家法律規(guī)定的必備生效要件，因而自始地或溯及地不發(fā)生法律效力，后者是指已經(jīng)成立的合同部分不符合法律規(guī)定的生效要件，但可以經(jīng)補(bǔ)正后發(fā)生法律效力，如《合同法》第47條規(guī)定的效力未定合同和第54條規(guī)定的得撤銷合同。這種區(qū)分體現(xiàn)了合同法鼓勵(lì)交易的基本原則。效力否定表達(dá)了國家對(duì)當(dāng)事人合意的負(fù)面的消極的否定評(píng)價(jià)，也是當(dāng)事人意志不符合國家意志的必然結(jié)果。可見，已成立的合同必須經(jīng)過國家法律的檢查并因此而自然分流，一部分合同將產(chǎn)生完全的法律效力，另一部分合同將不產(chǎn)生完全的法律效力或完全不產(chǎn)生法律效力，本文所謂的效力確定階段也就是指這一階段，即從合同成立到合同效力確定期間接受國家法律審查這一階段，這一階段國家將通過對(duì)合同的法律審查決定是否以及在多大程度上賦予該合同法律效力。

必須指出的是，這兒所說的“不發(fā)生法律效力”，并非指絕對(duì)不發(fā)生任何法律上的效力，僅指不發(fā)生當(dāng)事人所追求的合同效力，即耶林所稱的合同的“履行效力”[21].事實(shí)上，合同被撤銷或被確認(rèn)為無效之后，雖然不產(chǎn)生當(dāng)事人極力追求之效力，但仍將產(chǎn)生一些法律后果，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中道理存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。我國《仲裁法》第19條規(guī)定：“仲裁協(xié)議道理存在，合同的變更、解除或者終止或者無效，并不影響仲裁協(xié)議的效力。”

還應(yīng)當(dāng)指出，所謂效力否定，是指合同被確認(rèn)為無效或被撤銷，包括效力待定合同因有權(quán)人的否定表示而自始地或溯及地不發(fā)生法律效力。無效者，應(yīng)當(dāng)是指自然無效、當(dāng)然無效和確定無效。實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的情況是，合同已經(jīng)被認(rèn)為有效成立甚至已經(jīng)履行完畢，才發(fā)現(xiàn)其不應(yīng)當(dāng)成立或生效的法定事由，如違反社會(huì)公益的合同，在其已履行完畢之后，才發(fā)現(xiàn)其違背社會(huì)公益，應(yīng)為無效，此時(shí)仍應(yīng)否定該合同曾經(jīng)發(fā)生過的法律效力，在法律上視為該合同從未生效，并依法追究當(dāng)事人的責(zé)任包括締約過失責(zé)任。當(dāng)事人善意的“履行”也就成了無法律根據(jù)的給付，一般可以適用不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)的追及性原理來平衡各方利益。

此外，由于合同成立是合同生效的前提，確定合同效力必須以合同成立為前提條件，所以，如果導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由發(fā)生在合同成立之前的訂約階段，則必然是發(fā)生在合同效力確定之前。作者在締約過失責(zé)任的定義中使用了“合同效力確定之前”的表述，本質(zhì)上包含了“合同成立之前”之意，此乃應(yīng)有之義，故未贅述。實(shí)際上，導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的訂立階段和效力確定階段。

（二）、對(duì)締約過失責(zé)任的法定性的理解

締約過失責(zé)任的法定性，是指締約過失責(zé)任是由法律規(guī)定而不是由當(dāng)事人自由約定的，主要是指導(dǎo)致合同不成立或效力否定而適用締約過失責(zé)任的事由的法定性，責(zé)任形式的法定性以及賠償范圍的法定性等問題。

締約過失責(zé)任的法定性，突出地表現(xiàn)為導(dǎo)致責(zé)任適用的事由的法定性，即由具體的法律規(guī)定將在什么情況下適用締約過失責(zé)任，這實(shí)際上涉及到締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問題。所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，又稱請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，是指一方當(dāng)事人向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利時(shí)所依據(jù)的法律規(guī)定，它是法律思考的始點(diǎn)。締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就是由法律直接規(guī)定在什么情況下可以適用締約過失責(zé)任，當(dāng)事人一方可以直接依據(jù)這些具體規(guī)定向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，并要求對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任。例如，德國民法第122條第二項(xiàng)關(guān)于錯(cuò)誤的撤銷，第179條關(guān)于無權(quán)，第307條關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定，均構(gòu)成適用締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行民法對(duì)締約過失責(zé)任著墨不多，通說認(rèn)為《民法通則》第61條已涉及到締約過失責(zé)任的內(nèi)容，似可成為我國適用締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。此外，我認(rèn)為《民法通則》第66條關(guān)于無權(quán)，第67條關(guān)于違法的規(guī)定，《合同法》第42條、43條、48條、第58條的規(guī)定，似均可成為適用締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

締約過失責(zé)任的具體形式也具有法定性，各國法律規(guī)定的締約過失責(zé)任形式似乎只有一種，即損害賠償責(zé)任。上列德國民法各條關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，均以損害賠償為主要責(zé)任形式。德國學(xué)者一般認(rèn)為，契約行為開始后，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種無主給付義務(wù)之債之關(guān)系。當(dāng)事人之間互負(fù)有通知、說明、保護(hù)及照顧等義務(wù)，即先契約行為義務(wù)。違反者，應(yīng)依契約法原則負(fù)賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任的原因在于當(dāng)事人相互之間的信賴。Esser教授強(qiáng)調(diào)：“由于社會(huì)接觸，當(dāng)事人對(duì)誠實(shí)信用之利益增高，信賴及義務(wù)之要求亦隨之增長。”[22]故損害賠償為締約過失責(zé)任的主要形式，甚至是唯一的形式。我國《民法通則》第61條、《合同法》第42條、43條也將損害賠償規(guī)定為主要責(zé)任形式。值得注意的是，當(dāng)合同無效或被撤銷后，當(dāng)事人互相返還已受領(lǐng)的對(duì)方財(cái)物，這只是一種民事義務(wù)而非民事責(zé)任，其根據(jù)是不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)的追及性原理。

關(guān)于締約過失責(zé)任賠償范圍的法定性，是指由法律規(guī)定締約過失責(zé)任的賠償范圍。例如依德國民法典第122條第一項(xiàng)的規(guī)定，賠償數(shù)額以不超過意思表示有效時(shí)相對(duì)人或第三人所取得之利益為限[23].也就是說，實(shí)際賠償額被限制在履行利益之內(nèi)。

（三）、對(duì)締約過失責(zé)任的相對(duì)性的理解

締約過失責(zé)任是介于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任之間的一種民事責(zé)任，它既不像權(quán)責(zé)任那樣完全不具有相對(duì)性，也不具有違約責(zé)任的完全相對(duì)性，可以說，締約過失責(zé)任具有的是介于二者之間的一種不完全的相對(duì)性，這主要體現(xiàn)在主體的相對(duì)性和違反義務(wù)的相對(duì)性。其一，關(guān)于主體的相對(duì)性。我們知道，侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在事先并不接觸的社會(huì)主體之間，故不具有相對(duì)性，違約責(zé)任只能發(fā)生在合同主體之間，具有很強(qiáng)的相對(duì)性，而締約過失責(zé)任只能發(fā)生在只有初步締約接觸的當(dāng)事人之間，其產(chǎn)生有兩個(gè)前提條件：“一是締約雙方為了締結(jié)合同而開始實(shí)行社會(huì)接觸或交易上的接觸，即雙方已形成了一種實(shí)際接觸和磋商關(guān)系；二是這種接觸使當(dāng)事人形成了一種特殊的聯(lián)系，并使雙方形成了一種特殊的依賴聯(lián)系。”[24]這種“特殊的聯(lián)系”即締約關(guān)系具有一定的相對(duì)性，它只能發(fā)生在實(shí)際接觸的締約當(dāng)事人之間，這些締約當(dāng)事人就是未來的可能的責(zé)任主體。故締約過失責(zé)任主體具有相對(duì)性，表現(xiàn)在只有締約主體才可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，第三人不能承擔(dān)這種責(zé)任，同時(shí)責(zé)任方也只能向作為締約主體的另一方承擔(dān)責(zé)任而不是向任何人承擔(dān)責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)看到締約當(dāng)事人之間的締約接觸關(guān)系畢竟不是合同關(guān)系，締約當(dāng)事人也畢竟不是合同當(dāng)事人，故締約主體也不可能具有合同主體那么強(qiáng)的相對(duì)性。

其二，締約過失責(zé)任所違反的義務(wù)的相對(duì)性。侵權(quán)責(zé)任所違反的義務(wù)具有絕對(duì)性，權(quán)利人之外的任何人都可以成為義務(wù)主體，違約責(zé)任違反的是基于合同約定產(chǎn)生的合同義務(wù)，它只能發(fā)生在合同主體之間，具有強(qiáng)烈的相對(duì)性，而締約過失責(zé)任所違反的義務(wù)即附隨義務(wù)，也具有一定的相對(duì)性，表現(xiàn)在它只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生，只有締約當(dāng)事人才應(yīng)當(dāng)履行這些義務(wù)并在違反這些義務(wù)時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到，附隨義務(wù)具有法定性，它不是由當(dāng)事人事先約定的，而是根據(jù)誠信原則產(chǎn)生并由法律加以規(guī)定的，它沒有合同義務(wù)那么強(qiáng)的相對(duì)性，如我國統(tǒng)一合同法專家建議草案第29條規(guī)定：“當(dāng)事人在為訂立合同而進(jìn)行磋商過程中，相互負(fù)有協(xié)力、保護(hù)、通知及其他依誠實(shí)信用原則和交易慣例所要求的義務(wù)。當(dāng)事人違反前款義務(wù)，給對(duì)方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”[25]故作者認(rèn)為，締約過失責(zé)任只具有一定的相對(duì)性，即這是一種不完全的相對(duì)性，或者說是其程度低于合同相對(duì)性的一種相對(duì)性。

（四）、對(duì)附隨義務(wù)的理解

所謂附隨義務(wù)，是指為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)[26].締約當(dāng)事人違反附隨義務(wù)將承擔(dān)締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任制度是建立在先契約義務(wù)的概念之上，為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其他法益，債務(wù)人除履行給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)及忠實(shí)等義務(wù)。我國學(xué)者將之概括為：（1）使用方法的告知義務(wù)，（2）瑕疵告知義務(wù)，（3）合同訂立之前重要事情的告知義務(wù)，（4）協(xié)力和照顧的義務(wù)，（5）不得欺詐他人，（6）忠實(shí)義務(wù)[27].諸此義務(wù)，系以誠信原則為基礎(chǔ)，并非原始確定，而是隨著債的關(guān)系的進(jìn)展依事態(tài)情況而發(fā)生，故在學(xué)說上稱為附隨義務(wù)。債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)就所生之損害負(fù)賠償責(zé)任，并適用于債務(wù)人違反給付義務(wù)的原則[28].我國《合同法》第43條規(guī)定的保密義務(wù)，即是一種附隨義務(wù)，當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤?duì)方的商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（五）、對(duì)信賴?yán)娴睦斫?/p>

從事締約的當(dāng)事人，從彼此接觸之日起，便從契約外關(guān)系進(jìn)入了一種特殊的類似契約的關(guān)系并產(chǎn)生附隨義務(wù)，當(dāng)事人一方有合理理由相信對(duì)方會(huì)履行這些義務(wù)并相信契約能有效成立，便產(chǎn)生了信賴?yán)妗Ｋ^信賴?yán)妫侵浮爱?dāng)事人相信法律行為有效成立，因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益之損害。”[29]它是締約過失責(zé)任制度的保護(hù)對(duì)象。締約過失行為造成的信賴?yán)娴膿p失，是指締約一方由于相信契約將有效成立而享有之某種利益因某種法定事由的出現(xiàn)致契約不成立或效力否定而生之損失，這種利益就是信賴?yán)妫鋼p失包括締約費(fèi)用的損失，準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用的損失以及當(dāng)事人所支付的標(biāo)的物的損失等內(nèi)容。所謂締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的費(fèi)用，所謂準(zhǔn)備履行費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支出的費(fèi)用[30].此外，被害人對(duì)其給付之標(biāo)的物，得請(qǐng)求自受領(lǐng)日始之孳息。

注釋：

[1]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第88頁。

[2]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第88頁。

[3]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第四卷），中國政府大學(xué)出版社1997版，第9頁。

[4]劉德寬著：《民法諸問題與新展望》，第428至429頁，轉(zhuǎn)引自王利明著《違約責(zé)任論》第597，598頁。

[5]梅仲協(xié)著：《民法要義》，轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[6]董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年出版，第156頁。

[7]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。

[8]《合同法》第23條規(guī)定：“要約沒有在約定的期限到達(dá)的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。”

[9]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第113頁。

[10]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第181頁。

[11]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第181頁。

[12]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第185頁。

[13]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第229，230頁。

[14]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第184頁。

[15]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第598頁。

[16]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版第606頁。

[17]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第615頁。

[18]參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1998年出版，第570頁。

[19]參見王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第58頁。

[20]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第二卷），第150頁，轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第62頁。

[21]梅仲協(xié)著：《民法要義》，轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[22]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁。

[23]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第232頁。

[24]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第608頁。

[25]梁慧星主編：《民商法論叢》（第四卷），法律出版社1996年出版，第447頁。這一內(nèi)容在1999年正式通過的《中華人民共和國合同法》中被刪除了。

[26]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第八卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第120頁。

[27]王利明著：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社1996年版，第600頁。

[28]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第一卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第95，96頁。

[29]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第212頁。

[30]王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第五卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第230頁。