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「內(nèi)容提要」《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起實施。與1998年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善。同時也應該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，指出了合同法的長處及不足，并就其完善化提出了建議。

「關鍵詞」合同法，合同法草案，合同形式，要約失效

「正文」

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）于1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，并于1999年10月1日起實施。該合同法是一部關系公民、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本法律，是一部既借鑒了國際通行做法，又符合我國國情，既有現(xiàn)實可行性，又有超前預見性，既考慮通俗易行，又注意遵循科學立法技術的合同法。與去年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》（以下簡稱“合同法草案”）相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善，許多條款更簡潔、充實、具體，充分平衡了合同各方的利益。同時也應該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文主要通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，探究出它們的差異，指出了合同法的長處和其與合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具體看法和建議，以期能引起關注和進行深入研究。

一、關于合同形式條款

合同形式是當事人訂立合同達成協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外觀。它是關系著合同是否有效成立的一個重要問題。訂立合同的形式一般有3種，即書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同當事人將合同內(nèi)容以文字方式表達的合同形式。口頭形式是指合同當事人合意表現(xiàn)為口頭約定，而非書面文字。其他形式是指除了書面形式和口頭形式之外的任何形式，其中之一就是我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（porincipleofformality），即合同要按照法律規(guī)定的形式和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認和主張“不要式原則”（porincipleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力?，F(xiàn)代世界上，許多國家從便利經(jīng)濟交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何方式訂立。例如法國法律把商事合同視為非要式合同，就是說這類合同的訂立不受形式的限制，當事人為確定合同的成立可使用任何證據(jù)加以證明。在英國，匯票與本票、海上保險、擔保、地產(chǎn)買賣、金錢借貸以及某些動產(chǎn)抵押等類合同須以書面訂立，否則無效或不能被法院強制執(zhí)行。除此以外，對其他類別的合同并無形式上的要求。有鑒于此，作為目前國際貿(mào)易領域重要國際公約的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為適應國際經(jīng)濟關系發(fā)展的需要，對作為主要合同類型之一的貨物買賣合同的形式也采取寬松的態(tài)度，明確規(guī)定貨物買賣合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制（注：參見張玉卿等編著：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，第64～65頁遼寧人民出版社，1988.）。由此可見，合同的形式正朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展。

關于合同形式，合同法草案第十條曾規(guī)定：

“不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、應當采用書面形式。涉外合同、價款或者報酬十萬元以上的合同，除即時清結的以外，應當采用書面形式。法律規(guī)定應當采用書面形式訂立合同的，依照其規(guī)定。

前款規(guī)定以外的合同，當事人可以采用口頭或者其他形式訂立?！?/p>

草案該條第一款首先確定了應當采用書面形式的三類合同，第二款說明除前款規(guī)定之外的合同規(guī)定可以采取口頭形式或其他形式。為了便于把握、判斷和執(zhí)行在什么情況下應采用書面合同，該條極具特色的一點，就是在第一款規(guī)定了一個限制性條件和那些法律未特別規(guī)定的一般合同不包括涉外合同，規(guī)定了一個固定的經(jīng)濟上的判斷標準。該限制性條件是不能“即時清結”，這里的“即時清結”就是我們通常所說的一手交錢一手交貨。該規(guī)定的經(jīng)濟上的判斷標準是價款或者報酬為十萬元以上。只要涉外合同、價款或者報酬超過十萬元以上的合同不能“即時清結”者就應當采用書面形式。就其采取固定的經(jīng)濟上的判斷標準而言，筆者認為顯然是受美國《統(tǒng)一商法典》的影響，美國《統(tǒng)一商法典》第2～201條規(guī)定價款達到或超過500美元的貨物買賣合同必須采用書面形式，否則合同即不得通過訴訟或抗辯強制執(zhí)行（注：SeeSelectedCommercialStatutesPP.59～60.WestPublishignCo.1990.）。但該條使用是否“即時清結”來對涉外合同或價款或者報酬超過十萬元的合同采用書面形式加以限制，卻給其帶來了明顯的不足，這樣規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)，不切實際，不符合市場經(jīng)濟的要求。它的不當之處在于僅以“即時清結”與否作為涉外合同或價款或者報酬超過十萬元的合同是否需要采用書面形式的唯一標準，在于這種一刀切的法律規(guī)定，因為“即時清結”與書面合同沒有任何必然聯(lián)系?，F(xiàn)以我們熟悉的、在商事交往中使用最為頻繁的主要合同類型-買賣合同為例來加以說明。按照草案的這條規(guī)定，不論買賣合同的標的額多大，只要即時清結，都可以不訂書面合同。這樣顯然不利于交易的安全，容易導致欺詐的出現(xiàn)，在有些情況下，使賣方有機可乘，特別是在買賣的標的物屬于價格昂貴，結構復雜的高技術產(chǎn)品的情況下，盡管這類標的物多半都超過十萬元，若是即時清結，依照本條就可以不訂書面合同，在這種情況下，買方購買時因受專業(yè)知識和檢測手段的限制，不易當時發(fā)現(xiàn)其存在的瑕疵或缺陷，而在購買使用一段時間后才有可能發(fā)現(xiàn)其瑕疵所在，這時買方由于缺乏書面合同舉證，若要向賣方索賠就十分困難，賣方時?？梢匀狈婧贤?、沒有具有質(zhì)量保證條款為由進行推脫，拒不認帳，導致爭議的產(chǎn)生。這足以說明，買賣標的額十萬元以上的買賣合同，即便即時清結，也應以書面形式訂立為好。再者，按照該條規(guī)定，凡是不能即時清結的十萬元以上的買賣合同，買賣雙方均沒有選擇口頭合同或書面合同的自由，必須采用書面形式。這就是說，在這種情況下，雙方當事人之間未訂有書面合同，僅有口頭協(xié)議，即便雙方當事人系長期業(yè)務中形成的交易伙伴，由于雙方信賴度強，都對此加以承認并自愿認真履行，法律也不認可這種合同。當然如果這種合同發(fā)生糾紛，法律肯定是不會承認其效力的。這種規(guī)定顯然缺乏靈活性，不便于買賣交易的迅速達成。

而合同法第十條對合同法草案的該條進行了重大的修改，徹底摒棄了“即時清結”這一限制性條件，對合同形式采取了更為寬松的態(tài)度，明確規(guī)定：

“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。“

筆者認為合同法的該條這樣規(guī)定適應了商事交易的不同情形，符合合同形式正朝更靈活、更簡便的方向發(fā)展的客觀規(guī)律，既借鑒了國外經(jīng)驗，又結合了中國國情，同時也便于與國際慣例接軌，體現(xiàn)了下述三個有機的結合：1.靈活性與限制性的有機結合。該條首先在合同形式上采取開放性的態(tài)度，明確對當前商事交易中普遍存在的，被世界上絕大多數(shù)國家認可的各種合同形式加以確認，指明當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，這體現(xiàn)了其靈活性。同時，該條又規(guī)定，法律另有規(guī)定，當事人另有約定的，按照法律規(guī)定或者當事人的約定辦理，這又說明了其限制性。這樣對那些確實需要以書面形式訂立的合同種類，立法機關就能運用法律來加以明確規(guī)定，并要求當事人予以遵循，充分保證各類合同都能根據(jù)實際需要和各自不同的特點，以與其相適應的形式訂立，從而便利于實際履行，防止爭議的產(chǎn)生。2.尊重當事人的自愿與促成交易的達成的有機結合。該條貫穿的一項原則就是凡是不違反法律，民事雙方自愿訂立的合同就是有效的。這實際上就是尊重當事人的“意思自治”，而且條款將口頭形式和其他形式與書面形式一并進行規(guī)定，實質(zhì)上是注重和承認了當代社會里商事交易是以講速度而不注重形式這樣一個現(xiàn)實，因為隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易范圍與交易方式的增加以及人們對交易時間的迅速性要求越來越強烈，不要式合同尤其是口頭合同的數(shù)量必然逐漸增加，并且會在買賣合同等類合同中顯得更加突出，法律上明確對這些形式進行規(guī)定，承認其法律效力無疑會促成交易的達成，因而它體現(xiàn)了尊重當事人的自愿與促成交易達成的有機結合。3.現(xiàn)實可行性與超前預見性的有機結合。雖然目前在我國，人們的法律意識正處在一個不斷提高的過程之中，但應予承認隨著我國法制建設的不斷健全和完善，誠實信用原則正受到愈來愈多人的重視，合同的嚴肅性亦在得到愈來愈多人的維護，基于這一情況，承認口頭合同有效在當前是存在著一定的現(xiàn)實可行性的，而且未來社會商品生產(chǎn)愈發(fā)達，交換愈頻繁，合同形式必然愈趨簡單，條款這樣規(guī)定就把現(xiàn)實可行性與超前預見性有機結合在一起。二、關于要約失效條款

要約與承諾是達成合同所必不可少的法定程序，它們構成合同成立的軸心。在合同法制定之前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關合同的法律、行政法規(guī)，都沒有關于要約與承諾制度的規(guī)定，這對鼓勵交易、正確處理合同糾紛不利。因而在合同法中規(guī)定要約與承諾制度、要約與承諾的效力以及合同的成立和締約者的責任，就會使在經(jīng)濟交往中需要簽訂合同的當事人有所遵循。這對于分清各當事人的責任，正確恰當?shù)卮_定合同的成立與生效，充分保障當事人的權益，鼓勵交易，減少與解決糾紛，促進經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的意義。為此，合同法草案和合同法都較為詳細地規(guī)定了要約與承諾制度，兩者相比較，合同法更為完善和全面，這在要約失效的條款上反映得尤為明顯。所謂要約的失效，也稱為要約的消滅或者要約的終止，指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔接受承諾的義務，受要約人亦不再享有通過承諾使合同得以成立的權利。通常要約失效的情況有：（1）要約有效期屆滿。要約中若訂明了要約有效期的，那么，在有效期內(nèi)受要約人不作出承諾的，要約失去效力。要約中若沒有訂明有效期的，則經(jīng)過合理期間受要約人未作承諾的，要約喪失效力。（2）要約被拒絕。要約被拒絕指受要約人明確回絕或?qū)σs人的訂約條件作了擴張、限制或變更。在前一種情況下，受要約人根本沒有交易的意思，要約自然無效。在后一種情況下，視為受要約人對原要約人做了新的要約，原要約效力自然終止。（3）要約人撤回或撤銷要約。要約人在要約到達受要約人之前撤回要約或在要約到達受要約人之后撤銷要約，其目的在于排除要約對自己的約束力，在這種情況下，要約的效力自然終止。對于要約的失效，合同法草案在其第二十條規(guī)定：

“要約于拒絕要約的通知到達要約人時失效”

顯然這條對要約的失效采取了過于簡單的處理方式，僅規(guī)定了要約失效的一種情況，未能將其他幾種常見的要約失效的情況進行具體規(guī)定，這不利于全面地規(guī)范合同訂立的行為，容易導致執(zhí)行過程中的爭議產(chǎn)生，達不到充分保護合法當事人目的。

合同法第二十條則對合同法草案的該條進行了必要的完善和補充，它明確規(guī)定：

“有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作了實質(zhì)性變更“。

上述合同法該條規(guī)定的要約失效的四種情形里，值得注意的是第四種情形。它規(guī)定的是受要約人對要約的內(nèi)容作了實質(zhì)性變更致使要約失效的情況。受要約人對一項要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性的變更為反要約，提出反要約就是對要約的拒絕，使要約失去效力，要約人即不受其要約的拘束。這里關鍵是要準確理解何謂對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。為此，合同法第三十條明確規(guī)定有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

在現(xiàn)實生活里，還有一種可能使要約失效的情況是，在特定條件下要約人或者受要約人死亡。但要約是否因要約人或者受要約人死亡而歸于無效的問題，各國法律規(guī)定不盡一致，情況比較復雜，有鑒于此，合同法未對此加以規(guī)定。

應該說合同法的第二十條既對合同法草案進行了必要的完善，基本上涵蓋了要約失效的幾種常見情況，亦還存在著不足，這就是尚未窮盡所有要約失效的情況。筆者認為似還應補上第（五）種情形“法律上的原因”?！胺缮系脑颉敝率挂s失效的情形相當于因不可抗力而解除合同，例如，甲向乙要約出售A產(chǎn)品，但在要約有效期內(nèi)，甲因法律嚴禁A產(chǎn)品出口，那么，該要約即失去效力。

三、關于預期違約條款

預期違約是一種源于英美法的先進的合同制度。它指的是合同依法成立后，在規(guī)定的履行期限屆滿之前，已有根據(jù)預示合同的一方當事人將不會履行其合同義務。按照英美法預期違約的理論，預期違約分為明示預期違約和默示預期違約兩種。所謂明示預期違約，是指在合同有效成立之后至合同約定的履行期限屆滿之前，合同一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示預期違約，是指在合同有效成立之后至合同約定的履行期限屆滿之前，合同一方當事人的自身行為或客觀事實預示其將不履行合同。立法上明文對預期違約予以規(guī)定，建立預期違約制度，不僅會使合同雙方當事人的權利義務公平化，在一定程度上避免預期違約誘發(fā)的違約危險，而且還可將預期違約可能造成的損失消滅在萌芽狀態(tài)或降低到最低限度。此外，建立預期違約制度還可以防止長期爭訟，特別是合同成立至履行期長達數(shù)年的長期合同，如果一方預期違約，另一方依法在一定條件下可以解除合同，就可以使糾紛及時解決。合同法草案吸取和采納了預期違約制度，在其第九十七條明文規(guī)定：

“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，對方可以解除合同?！?/p>

合同法沒有改變合同法草案的這一措詞，而是將它與其他違約情況主要是實際違約歸并在一起，其九十四條規(guī)定：

“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！?/p>

從上述合同法草案和合同法對預期違約規(guī)定的條款的措詞和表述中我們可以看出，它既涉及預期違約里的明示預期違約，也涉及默示預期違約。在明示預期違約方面，它規(guī)定只要當事人一方明確表示不履行合同主要債務的，對方可以解除合同?；诿魇绢A期違約有當事人明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，因而條款這樣規(guī)定明確可行，容易操作。但條款對默示預期違約的規(guī)定卻存在著明顯的不足，還有尚待完善和改進的地方。其不足具體表現(xiàn)為：1.條款規(guī)定過于簡單，缺乏完善的判斷當事人一方默示預期違約的客觀標準，不便于實際操作。因為默示預期違約是指在合同有效成立之后至合同約定的履行期限屆滿之前，合同一方當事人的自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同，這也就是說，當事人一方是否構成默示預期違約，我們既可以從該當事人的行為來判斷，也可以根據(jù)客觀事實進行判斷，而不是僅限于從當事人的行為上判斷。這里客觀事實比較常見的主要包括當事人一方的經(jīng)濟狀況、商業(yè)信用、履行能力等。而合同法草案和合同法的該條款都僅規(guī)定從當事人一方的行為這一方面去判斷默示預期違約，而沒有規(guī)定從客觀事實方面去判斷默示預期違約，顯然其判斷的客觀標準是不完善的，它容易導致對默示預期違約認定上的主觀隨意性。這里還需要注意的一個實際情況是默示預期違約在我國先前有關合同的法律和行政法規(guī)中明文加以規(guī)定的并不多見，對絕大多數(shù)合同當事人來說相當陌生。鑒于這一實際情況我們更有理由認為在規(guī)定默示預期違約的判斷標準的時候就必須慎重，應盡量將其規(guī)定得詳細、全面，避免由于法律規(guī)定的缺漏導致的實際執(zhí)行中的混亂，因而，條款在這方面顯然尚待完善。2.救濟方法不足。合同法草案和合同法的預期違約條款都規(guī)定，只要當事人一方以自己的行為表明不履行合同主要債務的，對方就可以直接采取解除合同這種救濟方法。這未免賦予守約方的權利過大，嚴重影響合同雙方當事人的權利平衡。筆者覺得守約方應在采取解除合同這種救濟方法之前，作為一種必要步驟，首先應要求預期違約方提供履約擔保，并同時采取中止履約這種救濟方法。這是因為，在當事人一方預見到另一方不能或不會履行合同主要債務以后，他雖然已面臨著不能履約的危險，但他還不能立即確定另一方默示預期違約，更不能馬上就解除合同，因為這時當事人一方僅僅是根據(jù)另一方行為或客觀事實所作的一種推斷，這種推斷并不能代替另一方的決定，并有可能與具體實際情況發(fā)生巨大差異。在這種情況下，輕易允許當事人一方以另一方默示預期違約為由而解除合同，對交易秩序的維護是不利的。所以當出現(xiàn)這種情況時，還是應該要求當事人一方首先應書面通知另一方，讓另一方在合理時間內(nèi)提供履約保證，并有權要求在另一方提供保證之前，采取中止履行其在合同項下的義務這一種救濟方法。若另一方在合理的期限內(nèi)提供了履行保證，則證明其不構成默示預期違約，合同因而就不應該解除；若另一方不能在合理的期限內(nèi)提供履約保證，這就構成默示預期違約，在此情況下，當事人一方才有權采取解除合同這種救濟方法。應該看到這種分步驟采取不同救濟方法的模式在西方許多國家的相關法律中都有規(guī)定，并已被證明是切實可行的。3.缺乏制約當事人一方濫用默示預期違約救濟方法的規(guī)定。為了避免合同當事人一方濫用默示預期違約救濟權，以維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，必須預設一項責任，給該當事人必要的制約和牽制，這就是說，法律上應明文規(guī)定合同當事人一方未有另一方不能履行合同主要債務的確切證據(jù)時，中止或解除合同的，應負相應的違約責任，因此而造成另一方損失的要負責賠償。

另外，合同法將合同法草案單列一條的預期違約與其他違約主要是實際違約歸并在一起用一個條款進行規(guī)定，筆者覺得不恰當，因為預期違約與它們存在重大差異。就拿預期違約與實際違約的差異來說，預期違約屬于在履行前毀約，而不像實際違約是在履行期到來之后的違約，它與實際違約的一個重要區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同，由此導致它們兩者呈現(xiàn)不同的特點，預期違約是表現(xiàn)為未來將不履行義務而不像實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務；預期違約所侵害的只是期待的債權而不是現(xiàn)實的債權。因而，為了便于合同當事人準確判斷和把握預期違約，宜將預期違約作為一種特殊的違約形態(tài)，單獨用一個條款加以規(guī)定，而不應像目前這樣，與其他違約統(tǒng)在一起加以規(guī)定。

基于上面的分析，筆者試就合同法上應對預期違約作出的規(guī)定單獨擬定條文如下：

“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行主要債務的，對方可以解除合同。

在履行期限屆滿之前，當事人一方因其行為或客觀事實表明其不履行主要債務的，對方應中止履行合同，并立即書面通知當事人一方。若該方對履行合同提供了充分保證，對方應履行合同；若該方自書面通知發(fā)出30天內(nèi)未提供履約的充分保證，對方可以解除合同。

若沒有當事人一方默示預期違約的充分證據(jù)，對方中止或解除合同的，應承擔相應的違約責任“。

至于客觀事實具體涵蓋哪些內(nèi)容，一方當事人在對方中止履約之后提供了充分保證，對方需要繼續(xù)履行義務的履約期限如何計算，筆者覺得應通過立法解釋、司法解釋對此加以明確，只有這樣才能保證預期違約制度在我國較為準確有效地貫徹執(zhí)行。

「參考文獻」

1.王利明等著：《民法新論》，中國政法大學出版社，1988。

2.徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟日報出版社，1991。

3.隋彭生主編：《買賣合同法》，中國檢察出版社，1997。

4.吳志忠：《美國商事法研究》，武漢大學出版社，1998。