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[摘要]中華人民共和國《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權在性質上屬于法定抵押權。承包人法定抵押權的成立時間一般為建設工程峻工之時。該法定抵押權成立雖不必登記，但其實行要經登記。法定抵押權的實行不受債權時效的影響。在法定抵押權與其它物的擔保競合時，應視具體情形定其先后順序。

[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合

一、建設工程承包人優先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于本條規定的承包人優先受償權的法律性質，我國學界有不同認識。

第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）

第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包人的優先受償權在性質上應為優先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）

第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不是不動產優先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別僅在于成立原因：一般的抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）

我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人）承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權，依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對于監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對于稅收人員及會計人員的財產享有法定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論，留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的占有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的占有，那么，留置權就歸于消滅。而承包人的優先受償權不以占有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置權。

第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對于這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社會弱者的生存權利，而建設工程承包人并非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分抵押權與優先權的標準也不合適。因為對于優先權來說也并非都不需要登記，例如，《法國民法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國臺灣地區“民法”第513條的規定，承攬人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別于意定抵押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）

第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特征。《合同法》規定發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般抵押權的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權來說，它是直接基于法律規定產生的，其公信力比登記更強更可靠。

第四，我國民事立法沒有關于優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規定優先權制度。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬于法定抵押權，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于法律適用。

二、承包人法定抵押權的成立時間

關于建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第104頁。）

筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權已經成立，但是建設工程并不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵押人現在已有之物，對于將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（注：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。轉三、承包人法定抵押權的實行

1.承包人法定抵押權實行的條件

根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包人“可以”催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬于授權性規范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據具體情況而定。相應地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付價款的期限。

承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發生的物權變動，不經登記而直接生效，這并不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什么影響，但對發包人的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基于法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點得到了我國民法學者的認同。（注：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）

承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發包人請求支付工程價款從而使工程價款債權罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵押權從性質上講屬于支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹于時效，承包人仍然可以行使其法定抵押權。

2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使

我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉讓建設工程而不受限制。實際上，由于抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由于抵押權具有不可分性，不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優先受償權.這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。

因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權消滅，買受人對于建設工程的支配并無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程的支配地位，在相當程度上依賴于發包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩固的權利呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基于此，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827條規定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人。”依此規定，買受人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅，并代位取得債權。《日本民法典》規定有滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功.而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作用。因而我國未來的物權立法應當規定。

就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應當以成立時間之先后定其優先次序。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論成立先后，都是承包人的法定抵押權優先。

3.承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合

所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：

（1）與意定抵押權的競合

在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先于普通抵押權。其二，意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全，應使其次序在意定抵押權之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先后確定其順序。成立在先者，次序優先。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序，勢必使法定抵押權制度的功能喪失殆盡。

（2）與所有權保留的競合

在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么影響的話，他只能根據合同尋求救濟。

（3）與讓與擔保的競合

近年來，在我國許多地方推行所謂“按揭”擔保。學者認為，這種擔保方式相當于大陸法國家的讓與擔保。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第18頁。）所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的權利移轉于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言，如果法定抵押權先成立，其后發包人又就該工程設定讓與擔保，那么法定抵押權優先于讓與擔保權，因為此種情形下，雖然讓與擔保權人取得了建設工程的所有權，但由于作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效力，它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移，因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的，這個負擔就是法定抵押權；但是如果發包人先設定讓與擔保，而后法定抵押權才成立，這種情形就比較麻煩，而這種情形也時常發生，因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以“按揭”的方式向銀行融資。在這種情形下，筆者認為仍然是法定抵押權優先于讓與擔保權。只不過這種情形下建設工程的所有權屬于讓與擔保權人，應認為是在第三人（即讓與擔保權人）的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為，是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生，且為完成工程產生的債權而設定于工作物之上的負擔，應伴隨于讓與所有權之標的物移轉而移轉。因此，應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所有權的標的物上，依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在，否則于完成工程不利，從而也對讓與擔保權人不利，所以在此情形下，讓與擔保權人不能以不知道法律規定而否認這一負擔。至于其因此所受之損失，應向讓與人追償。