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[論文摘要」我國《合同法》設置的預期違約制度，為預期的受害方提供了救濟墓礎。在實際中，明確界定、準確把握預期違約的適用條件是充分發(fā)揮這一制度功能的前提;對預期違約，債權人可根據(jù)不同情況行使解除合同、請求損害賠償?shù)葯嗬?在預期違約責任承擔中還要注意合理預見規(guī)劃的適用。

[論文關鍵詞』預期違約適用法律救濟合同法

在我國合同糾紛案件中，因為預期違約而引發(fā)的合同糾紛占有相當比例。《合同法》對預期違約制度的規(guī)定，進一步完備了我國合同責任制度，為受害方提供了法律救濟的基礎，為防范、減少合同風險和損失提供了法律保障。明確界定、準確把握預期違約的適用條件，是合同當事人及時采取措施，維護合法權益的需要，也是減少操作時的主觀隨意性，防止權利濫用的需要。

一、預期違約的界定

確定預期違約責任的核心是界定預期違約的構(gòu)成要件。為此，必須首先明確什么是預期違約。所謂預期違約，是指當事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或默示將不履行合同，由此在當事人之間發(fā)生一定的權利義務的法律制度。合同法將預期違約分為兩種:明示預期違約和默示預期違約。根據(jù)兩種分法，其構(gòu)成要件也各有差異。明示違約的構(gòu)成要件有:L違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。違約方在自愿、肯定地提出將不履行合同的主要債務時，構(gòu)成預期違約。有人認為，由于違約方在作出違約的表示后，另一方應向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成提前違約，這種方式有一定道理。但按新合同法的規(guī)定，只要違約方作出違約的表示是明確肯定的，就構(gòu)成預期違約，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必須明確表示在履行期到來以后不履行合同義務。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出他將不履行合同義務才構(gòu)成違約，如果在履行期限到來以后提出違約的則構(gòu)成實際違約。違約人向另一方當事人所作出的意思表示，必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容，如果他僅表示缺乏支付能力，如經(jīng)濟困難或不情愿履行，則不構(gòu)成明示預期違約。3.必須表示不履行合同的主要債務。“主要債務”是合同規(guī)定的決定合同性質(zhì)的義務，主要債務不履行將導致合同根本沒有履行，合同目的根本沒有實現(xiàn)。4.明示預期違約無正當理由。在審判實踐中，債務人作出預期違約的表示，常輔以各種理由和借口，這就需要準確地分析這些理由是否構(gòu)成正當理由。這些正當理由主要包括:債務人享有法定的解除權;合同具有無效或不成立因素;合同債務人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權:有權被免除義務因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在沒有正當理由的情況下明確表示不履行合同，才構(gòu)成預期違約。

歐示預期違約的構(gòu)成要件:1.一方預見到另一方在履行期限到來時將不履行或不能履行合同。預見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約，如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償?shù)?二是不履行合同，如對方商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等。無論出現(xiàn)何種情況，默示違約方都沒有明確表示他將違約，否則構(gòu)成明示預期違約。2.一方對另一方的行為的預見須有確切的依據(jù)。一方預見另一方在履行期限到來時會不會違約，畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預見具有客觀性，就必須要借助于一定的客觀標準來判斷是否構(gòu)成默示違約，否則，必然會出現(xiàn)主觀臆斷默示違約，濫用合同解除權的現(xiàn)象。川我國合同法規(guī)定的標準是一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有確切的證據(jù)預見到履行期限屆滿時將不履行或不能履行合同主要義務。所謂“確切證據(jù)”，是指要求預見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時確定不能或不會履約，其所舉的證據(jù)是否確切，應由審判人員予以確定。《合同法》第68條也有規(guī)定。①如何理解其中的“不履行合同義務”②的涵義，這是確定違約責任的關鍵。

我國學界多采用大陸法系的方法，按違約的表現(xiàn)形式把違約分為不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合約定條件，并將其違約理解為一般違約;對于原《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第5項規(guī)定的“由于一方違約，使經(jīng)濟合同的履行成為不必要”，原《涉外經(jīng)濟合同》第29條規(guī)定“另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，原《技術合同》第24條規(guī)定的當事人一方違反合同，“致使技術合同履行成為不必要或者不可能”等，理解為是嚴重違約的規(guī)定。

預期違約制度是英美法系國家特有的一項法律制度，對預期違約制度均有較為明確、嚴謹?shù)囊?guī)定。英美法按違約程度把合同的不履行分為兩類:一類是違反合同的根本有效條件(Conditions)，條件條款是“構(gòu)成合同的根基”;另一類是違反合同的擔保(Warranties)，擔保條款附屬于合同的主要意圖，是“某種應該履行，但如不履行還致導致合同接觸的協(xié)議”，也稱為合同的一般條件。按照英美判例，不履行條件條款視為實質(zhì)性違約，另一方有權要求解除合同;而違反合同的擔保條款時，另一方只能要求賠償損失，而不能要求解除合同。(1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同的公約》(以下簡稱《公約》)吸納了英美法預期違約制度的基本內(nèi)容，所以，其中的違約分類方法與英美法分類法接近，把違約分為根本性違約和非根本性違約。《公約》第25條規(guī)定:“一方當事人違反合同的結(jié)果，使另一方當事人蒙受損害，以致實際上剝奪他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同。”反之，則為非根本違反合同。《公約》第72條規(guī)定:“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效”。按照《公約》規(guī)定，如果當事人屬于根本性違約，受害方可在合同期限屆滿前宣告合同無效，并要求損害賠償;而非根本性違約的受害方只能要求損害賠償。可見，預期違約的要點在于:1.從預期違約行為發(fā)生的時間看，是在合同規(guī)定的履行期限之前;2.從預期違約行為的表現(xiàn)看，是全部否認合同的有效性，即根本性違約，而不是對合同哪些條款的違反;3.從預期違約行為的后果看，這一根本性違約給對方造成了實質(zhì)性損害，剝奪了受害方根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，使其嚴重喪失合同利益。預期違約制度的法理基礎是法律的公平原則，這一制度側(cè)重于保護合同依法成立后至合同履行期前債權人的利益;在法律救濟上，側(cè)重于賦予當事人盡早采取措施，以避免、減少損失的權利。從上述有關預期違約制度的理論和法律實踐看，對我國《合同法》108條“不履行合同義務”較為恰當?shù)睦斫鈶獮?不履行合同義務是合同當事人對整個合同的毀棄或根本違反，而不是一般的違約。如果籠統(tǒng)地以“不履行合同義務”作為預期違約的判定標準，對此既可以作出縮小的解釋和應用，也可以作出擴大的解釋和應用，將導致預期違約外延過于寬泛，給予一方當事人以較大的自由度，給不法者濫用中止履行權或解除權以可乘之機，反而不利于對當事人權益的全面保護，在司法實踐中也難以掌握。

二、預期違約的法律救濟

在合同履行過程中，當出現(xiàn)預期違約行為時，毀約方并不一定都要承擔預期違約的責任。而是否要承擔預期的責任取決于債權人的選擇，債權人作出不同的選擇，就會產(chǎn)生不同的法律后果。在明示預期違約的情況下，伎權人有權決定是否接受預期違約。如果接受，可按實際違約追究對方的責任，行使解除合同，請求損害賠償?shù)臋嗬?如果不接受，堅持合同效力，意味著債權人放棄了因預期違約而獲得的權利，只能待合同履行期屆滿對方違約時，按實際違約追究其責任。在歇示預期違約的情況下，債權人不得立即主張違約的救濟，解除合同，而應通過書面形式要求對方提供正常履行的適當擔保，則默示預期違約視為明示，債權人可選擇明示預期違約的救濟方法進行補救;若其提供擔保，則合同繼續(xù)有效。

損害賠償范圍是預期違約的中心問題。承擔違約責任的基礎是債務人對協(xié)作和照顧、不得欺詐、注意、忠實等附隨義務的違反，預期違約侵害的是請求力不足的期待債權，而不是實際債權。基于此，預期違約方損害賠償?shù)姆秶鞘芎Ψ揭篮贤?guī)定而有權期望通過合同而實現(xiàn)的利益，即期待利益，還包括受害方依賴合同行使而長生的損失，二者通常表現(xiàn)為受害方在合同正常履行時本來可以獲得的利益(可得利益)和履行合同支出的各種費用。損害賠償金額可依具體情況而定:1.雙方當事人在合同中已約定違約金或者損害賠償計算方法的，按合同約定。當事人約定的違約金或損害賠償額過分高于或低于違約造成的損害的，當事人可向人民法院或仲裁機構(gòu)提出造成申請，予以減少或增加;2.當事人雙方未在合同中約定違約金或損害賠償額計算方法的，預期違約方應賠償受害方在合同正常履行時本來可以獲得的利益和履行合同支出的各項費用;3.受害方單方宜告解除合同且及時采取減少損失的合理措施的，如購買替代貨物、轉(zhuǎn)賣貨物等，預期違約方應承擔的損害賠償額為合同價格和替代貨物交易價格之間的差額，加上為履行合同支出的各項費用。如果受害方?jīng)]有采取有效措施或者措施不力，致使損失擴大，對于損失擴大部分則無權要求違約方賠償。

三、預期違約貴任承擔中合理預見規(guī)則的適用

在實際中，造成預期違約的原因是復雜多樣的，既有合同當事人主觀方面的原因，也有當事人無法預測、控制的客觀情況。若不考慮各種具體情況，一味強調(diào)違約方的責任，顯然不公平亦不合理。此外由于預期違約發(fā)生在合同履行期屆滿前，其損害結(jié)果不像實際違約那樣直接、明晰、易于計算，倘若讓一獲利很少的合同當事人承擔他所沒有預見或不能合理預見的違約責任，可能會使損害賠償額與合同利潤額的比例過于懸殊，對違約方產(chǎn)生不公平的結(jié)果。對此類問題，各國合同法普遍采用合理預見對違約損害賠償范圍加以限制。例如，法國民法典第1150條規(guī)定，“在債務不履行完全不是由于債務人有欺詐行為時，債務人僅對訂立契約時已約見到的或可以預見到的損害與利益負賠償責任。”我國《合同法》第113條也采納了合理預見性規(guī)則，作為對損害賠償范圍的限制。

合理預見規(guī)則是由1954年英國HodlyV.Baxendale一案確立的。根據(jù)該判例，只有在違約人能夠合理預見其行為會直接造成對方可得利益損失的情況下，才對該損失承擔責任。美國《第二次合同法重述》第351條對合理預見規(guī)則作了進一步的概括，將判斷合理預見的標準分為一般預見性和特殊預見性兩種情況:一般預見性是指“該違約是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的，”在這種情況下，違約方應對憑常識就應知道的損失承擔責任。特殊遇見性是指“該違約不是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的，而是特殊情況發(fā)展的結(jié)果，但違約方有理由知道該特殊情況。”只有在違約方具備某種專門的特殊知識，或是其事先被明確知道的條件下，違約方才能對違約后果有預見。借鑒各國合同法的合理成分，依據(jù)我國《合同法》第113條規(guī)定，在預期違約的情形下，適用合理預見規(guī)則應當把握要點是:1.該規(guī)則是判定違約方是否承擔違約責任和承擔多大違約賠償貴任的標準。《公約》第25條規(guī)定，如果違約方不能預知根本違反合同的結(jié)果，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知這種結(jié)果的發(fā)生，則不應追究其責任。因此，由于不可預見事件的出現(xiàn)，致使合同目的整個落空，使履行成為不可能，則可以免責。同時，并不是受害方因違約方違約被剝奪的所有利益都包含在賠償范圍內(nèi)，他僅有權對違約方訂約時能夠或者應當預見到的因違約而產(chǎn)生的損失主張賠償。2.該規(guī)則賠償?shù)氖瞧诖鎿p失(即間接損失)。期待利益損失不是違約行為的直接的和立即發(fā)生的結(jié)果，而是違約行為結(jié)果和后果進一步導致的結(jié)果。3.該規(guī)則是對當事人沒有約定違約金或者損失賠償額計算方法的補充。倘若當事人已約定有違約金或者損害賠償計算方法，則按照約定。約定的違約金低于或過分高于造成的損失.當事人可以請求人民法院或通過仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少。4.判斷是否合理預見的標準有二:其一，在通常情況下，同違約方相當?shù)恼Ｈ耍瑑H憑其常識就應該預見到期違約行為將會使對方遭受何種損失，因而不需要特定證據(jù)便可以認定違約責任。其二，在特殊情況下，要求有確切證據(jù)證明違約方具備相應專門的特殊知識，或者能夠證明違約方事先已被明確告知，才可以認定違約方對其行為的后果有所預見。因此，在一些重大合同談判時，有必要正式通知對方訂立合同的目的，事先聲明合同的重大利益，使對方在訂立合同時知道，一旦違約將會承擔較重的賠償責任，同時也便于證明對方對預期違約造成的損害已有預見。

預期違約制度是合同法的重要組成部分，是社會經(jīng)濟生活發(fā)展的產(chǎn)物，由于社會生活瞬息萬變，會出現(xiàn)許多難以預料的新情況，可能使合同無法履行或按原合同履行會給債務人帶來不利的后果，為了“防患于未然”，我國合同法創(chuàng)設預期違約制度有非常重要的作用和意義，它加大了對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發(fā)生，當發(fā)生預期違約時索賠有據(jù);它更加體現(xiàn)“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任;它更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產(chǎn)生，進而促進市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展;它使我國違約形態(tài)體系和內(nèi)容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家立法的差距。