導語：公司股東衍生權利分配平衡研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:股東；派生訴訟；權利配置；利益平衡

內容提要:公司法一方面為了保證公司經營者的自由裁量權，促進經營者把握商機大膽地進行商業判斷，及時作出經營決策，實現公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權益，監督經營者的濫權行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權妨礙公司的正常經營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權雖然屬于公司，但是，在制度構建上，公司法必須于公司、經營管理者、多數股東與少數股東之間進行訴權分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權益。

派生訴訟[①][①]是指，當公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監事、經理和第三人提起訴訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟。控股股東、董事、監事、經理對公司擁有控制權，當他們自己或與第三人勾結起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數股東代表公司提起訴訟的權利，公司就不能保持應有的權利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權，訴訟利益完全歸公司所有，提起訴訟的股東并不能從中直接受益。

但是，股東代表訴訟設計功能在于當公司的經營管理者與公司發生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經營管理者的不當行為，優化公司治理機制。因而，自英、美率先在衡平法上創設該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區等紛紛相繼建立了該制度。

以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構和程序安排。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權利配置和利益平衡。也許，能夠發現另一番新天地。

一、公司救濟權的初始配置：股東訴權派生于公司訴權

1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權利和保護。[1][1]1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規定對符合一定條件的團體,可以賦予權利能力,使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨立于股東人格之外的法律實體。公司作為脫離股東的控制獨立人格，它有自身獨立的意志、獨立的利益、獨立的財產和責任。根據大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內部的民主集中制而形成獨立的意志。[2][2]

公司獨立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變為具有整體性和統一性的獨立法律人格。與合伙相比其權利及權力的配置發生了實質性改變。“由于公司,多人的永恒繼承權被認為同個人的永恒繼承權一樣,可以作為單個人的權利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業務,掌管自己的財產,并避免由于財產轉讓的不斷進行而帶來的錯綜復雜的事務及危險的、無窮無盡的困境。公司的發明和使用,主要是為了組織由多人構成的法人以繼承這些特征和權利。通過這些方式,多人的永恒繼承權可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標。”[3][3]

公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則。“根據公司法人人格制度的公平價值目標的要求，股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產分離。這首先要求做到公司財產所有權與股東的股權徹底分離，……；其次要求股東財產權與股東的經營權徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權人確信與之進行交易的對方當事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。”[4][4]

既然公司是一個獨立于股東的法律實體，公司必然享有獨立于股東的合法權益。當公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權以自己獨立的人格主張權利，維護自己的合法權益，據此，民事訴訟法和公司法承認公司對其遭受侵害的權利享有訴訟救濟權。

1843年，英國發生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東起訴時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產。事實上，這些大股東本身就擔任公司的董事。小股東認為大股東以董事的身份進行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對大股東提起訴訟，要求法院確認大股東的行為違法，請求責令大股東把超過市值的部分交還給公司。可是，法院裁定認為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結果。

1882年美國法院確立了97衡平規則，開創了派生訴訟的先例后，英國法院才進而認可了小股東的派生訴訟權利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創設的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟的權利屬于公司，只有當公司的董事、高級主管或對公司擁有控制權的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權利，及時恢復公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提起訴訟。公司的訴權是派生訴訟的本權或權利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權派權生于公司的訴權，它依附于公司的訴權，若公司不享有救濟權利，股東的派生訴權也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權和因訴訟獲得的補償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。

二、股東派生訴訟：公司救濟權的再分配

根據公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨立于股東的法律實體，當其自身利益無論遭受來自外部或內部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權，對公司因不法侵害遭受的損失進行司法救濟，?I衛公司的合法權益。但是就公司運作實態進行實證地分析，我們會發現當公司控制者或經營管理者與公司發生自我交易或關聯交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。此時，若不允許股東提起訴訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟方式，無法恢復或獲得補償。在這種情形下，如果不顧公司運營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實用主義的方法，在公司出現利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟權啟動保護自身利益的程序時，將公司擁有的訴權重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。

派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復雜得多。以下試圖通過幾個要點勾畫出派生訴訟權利多重配置的過程。

（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權的前提

1．派生訴訟的原告資格

派生訴訟原告資格的確認標準是原本屬于公司的訴權能否再次分配給股東的基點。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規定沒有參照大多數州的做法采用“不法行為實際完成日”標準，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準日，擴大了原告的范圍，將在不法行為發生后購入股票者包括在內，并可能導致有人購買訴因，不當得利。第三，符合“繼續所有標準”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。

股東不要求是登記所有人而是實質上的受益所有權人。因此，美國判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對股票享有確定的夫妻共同財產權益的人；其二，質押權人；其三，股權受遺贈人；其四，已訂約將買入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴大至對股份享有受益權的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國大多數州沒有要求訴訟參與人與最先提起訴訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無須經前置程序即可加入已經啟動訴訟程序。只要及時申請，法院允許股權持有人加入正在進行的派生訴訟，除非法院認為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關于信托義務的傳統法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發現原告股東的真正利益與其所聲稱代表集團的利益相沖突，法院就會否認原告股東的起訴資格。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當原告的雙重身份間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權所保護的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。

董事提起派生訴訟的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規定了董事提起派生訴訟的特別權利。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是起訴時的現任董事。董事提起派生訴訟的法理依據是：一名發現欺詐或非法行為的董事，應該履行信托義務，采取必要的行動包括提起訴訟阻止這些行為的完成或者繼續。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權利，其重要性是顯而易見的。至于商事公司賦予董事該項權利似乎并不迫切，但是它對董事有效履行對公司的受托義務具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔責任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權利的長期實踐經驗證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發生的欺詐或不當行為，獲取信息的優勢使之較之股東更便于訴訟，這一點對封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權力，這是有前置程序保障的。但是，有時董事會對有事實依據的不當或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生訴訟的權利不失有效的矯正機制。

2．原告須經前置程序窮盡內部救濟才可能獲得訴權

前置程序的設置暗含的法理是公司內部自我救濟手段優先。派生訴訟原權利屬于公司，即公司作為一個獨立的法律實體對自身所遭受的侵害應由公司主張救濟權或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應的措施對公司受損的利益進行救濟。只有當公司拒絕股東或董事的請求時，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。

《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規定：“進行派生訴訟之前，持有人或董事應向公司董事會提出書面請求，要求董事會起訴或采取適當的改正措施，除非正式請求依據§7.03(b)的規定獲得免除。”但是根據徒勞例外規則，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權利。§7.03(b)進一步規定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提起訴訟，公司就會遭受難以彌補的損害時，才能予以免除。在此情況下，正式請求應于訴訟開始后立即提出。”要求原告絕對履行正式請求規則。

向股東提出正式請求。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對董事會的決定擁有批準權，對董事的越權行為可以追認。但是這些判例早已過時，加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對向股東提出正式請求作為派生訴訟的前提。現代判例法沒有規定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數股份或控制公司時；（2）當公司股東人數眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據稱無法得到追認時。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。

《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應當用盡公司內部救濟手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規定公司董事會有一段合理的時間進行答復。以正式請求為核心的前置程序對股東與公司之間的利益進行了充分的平衡。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權，開辟了內部救濟的途徑；另一方面，使董事會有機決定是否尋求其他救濟或其他正式的措施，例如，對某被告進行解雇或降級的內部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權，但是，并不能排除公司擔心不當和解進而接手訴訟的可能性。當然，正式請求規則也使公司有機會拒絕關于提起訴訟的建議，或在訴訟已經提交時尋求撤回訴訟。

經前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權利。若股東董事會或委員會答復之前提起派生訴訟，法院應予以駁回。

（二）公司終止派生訴訟的請求權或接手訴訟

派生訴訟由法院受理后，公司對訴訟仍然享有處分的權利。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規定條件和前提下仍享有一系列選擇權：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決，由股東會批準駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解。《公司治理原則：分析與建議》§7.15條規定了“無須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規定：“派生訴訟開始后，董事會或經適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。”第三，公司可以對被告采取糾正或紀律處分措施，然后，據此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據其他符合法律規定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續訴訟程序。

當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權的其他人或上述人員的關聯方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業判斷規則，或法定條件，或股東批準駁回訴訟，法院應該為公司的最大利益，應董事會或由其適當授權的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進行審查和評估。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。客觀審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規定審查標準的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進入司法審查階段。

《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規定,除非被告的行為屬于故意或受譴責的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權決定終止只對違反謹慎注意義務提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規定以及商業判斷原則進行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務的派生訴訟，法院有權審查公司董事會或專業委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。§7.04(2)規定，如果構成董事會多數的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關系的董事們拒絕原告關于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當性負舉證責任。

公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護的資格。判例法規定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務或可能實質挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權和持續所有權等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。

在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續進行訴訟的權利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內部救濟的軌道之中。關于公司的訴權又一次進行了重新配置。公務員之家

三、股東派生訴訟：多重利益的平衡

20世紀40年代，在紐約商會的資助下，FranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發表的報告中，總結出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結論。[6][6]美國律師協會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度：要求費用擔保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調整管轄權，當事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復雜。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發現，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結案，約占65%。和解案件中只有半數在和解方案中規定了金錢補償，但大多數規定了律師應獲得的費用（75宗）。[7][7]美國法院公開承認并接受派生訴訟對經營者具有威懾作用的觀點。當派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構成任何損害，法院也不認為這種指控構成了對信任義務的違反。因為與普通侵權案件不同，派生訴訟不補償由被告不當行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強調，在決定是否應特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應當從法律和公共政策的角度進行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對有關謹慎注意義務的訴訟以及質疑董事會受商業判斷規則保護決議的訴訟，與有關公平交易的訴訟加以區別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。§7.10(b)則規定，如果原告提出證據證明存在欺詐行為、嚴重的不當得利或其他類似行為，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。法律規定派生訴訟原告的律師費用由公司支付，這條規則實際上創造了股東按投資比例分攤法律費用的機制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據，否則，平均成本就會增加。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應當發揮威懾公司經營管理層，促使其正當履行義務，改進公司治理機制的功能。

由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當的個人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費用常常成為真正的當事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標發生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“推翻資本主義的人民革命”的言語而被指責。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰斗，并且以少數股東權益的名義進行戰斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補償和威懾經營管理層正當履行受托義務的作用。盡管美國一些學者或研究機構所進行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認為“就公司管理層的不當行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負責。”[10][10]派生訴訟是一種在人數眾多的股東不能一致行動時的救濟手段。

傳統上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Fossv.Harbottle一案中確立了限定規則，要求只有當涉及不當行為是不可批準或追認時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判，堅持認為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當事人本身持有和控制公司的多數股份，而且他們不允許以公司的名義起訴”。也就是說，“違法者控制”是構成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱被告的違法者占據或控制了董事會，或聲稱董事會與多數人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發生的概率遠遠低于美國。

由于美國立法上對派生訴訟持懷疑和約束態度，致使其立法的重點圍繞派生訴訟涉及的利害關系人進行多重的復雜的利益平衡，規定了許多體現折中主義的法律規范。

法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進行損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費用擔保”的成文法。據此，公司有權要求原告為公司的合理費用（包括律師費）提供擔保，除非原告擁有至少相當于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經發行的股票。然而。《修訂示范公司法》，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對利用費用擔保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據的訴訟一律凍結，打擊面過寬；二是它對小股東構成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔保；三是它不能實現預設目的，經常被規避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費用擔任的規定。其結果是“大多數的費用擔保法律似乎成事不足，敗事有余。”[10][10]

派生訴訟要求原告同時擁有和繼續擁有公司股份，以及前置程序的規定，目的就為了約束提起派生訴訟的數量，防止濫訴。徒勞例外規則則是根據公司內部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進行特殊利益平衡。即如果董事會與被質疑交易的關聯方達到一定程度，即可免除正式請求的要求。但是，如何運用這一規則美國各州的意見則大相徑庭。一些案件中法官認為當所有的董事都為被告時，正式請求應予以免除。[12][12]傳統規則為“當有嫌疑的過錯人構成董事會的多數時”，正式請求即予以免除。[13][13]根據特拉華州公司法，如果多數董事存在著利害關系，或者原告陳述的特定事實是真實的；或構成對被指控的交易是否符合合理商業判斷地質疑，原告就可以免除提出正式請求。《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章的作者認為：“如果判定標準僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告們會準確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規則。”[10][10]

舉證責任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責任：（1）原告對與公司有利害關系的董事、高級主管、對公司有控制權的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負有舉證責任。(2)當原告訴訟請求指控被告違反謹慎注意義務，或公司與第三人及公司低級管理人員進行不公平交易時，原告負有舉證責任。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯方保留重大不當利益。（6）當公司請求補充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應該準許公司進行補充程序的舉證責任。原告可以向法院申請證據開示，以獲得派生訴訟的必要信息。“原告的大部分證據只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到。”[14][14]如果沒有證據開示，那么即使有理由的訴訟也經常不能被成功地起訴，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權的人違反公平交易時，舉證責任由公司承擔。證明的內容為并不違反公平交易，或董事會或委員會請求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負有被告不充分代表的舉證責任。

四、重心偏離的利益平衡

派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補償或其他利益，才具有合法性和正當性。然而就派生訴訟所涉及的利害關系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經營者與公司之間的利益；有利害關系的董事、高級主管和對公司享有控制權的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進行利益平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權的董事、高級主管和公司的控制者）之間關注甚少。

也許正因為對派生訴訟的懷疑和約束態度，致使利益平衡的重心發生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規范。從以下對公司經營管理層的保護和關于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。

如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業判斷規則的保護。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關心的是訴訟結果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風險小。因為訴訟失敗的風險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對實質權利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國《聯邦民事訴訟規則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結或撤回派生訴訟須經法院批準。并要求在法院批準之前應通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結、互讓了結或和解而受到實質性影響時”，才可以免除通告義務。若法院不能直接認定股東的利益不會受和解的影響，在批準和解之前，應為股東提供聽證機會。如果批準派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應批準原被告提議的和解或對訴訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應側重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。[15][15]除此而外，法院還應當考慮和解是否經公司無利害關系董事的批準。

美國各州現行法律規則通常規定，以公司名義提起訴訟并為公司贏得了實際利益的原告有權要求公司補償包括律師費用在內的合理費用。關于律師費用美國大多數州遵循“小時計費規則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補償的一定比例的報酬有時可能更合理。裁定律師費用時，最高法院主張應該“側重考慮原告為公司贏得的救濟意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費的時間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規定：“派生訴訟中勝訴的原告有權根據對派生訴訟在管轄權的法院的判決，由公司補償合理的律師費及訴訟過程其他合理費用，但在任何情況下，律師費都不能超過原告為公司贏得的救濟（包括非金錢救濟）價值的一個合理的比例。”

五、我國股東派生訴訟：簡化的權利分配及利益平衡

我國《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。這便是我國的派生訴訟制度。

我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態度，而是堅信或強調派生訴訟具有保護小股東和制約經營者、公司控制股東及其關聯人士的積極意義。因此其規范中體現的權利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復雜的程序安排。這反映了我國該項制度草創時期，以粗糙地立法有限、謹慎地推動派生訴訟的本意。具體表現如下：

（一）以公司享有的訴權向股東有限地分配派生訴訟權

我國《公司法》第152條第1款規定派生訴訟的主體資格為有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權被規定為少數股東權，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續所有”的限制卻仍然會大大減少對股份有限公司提起派生訴訟的數量。該條不承認股權受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內。

（二）股東獲得派生訴權須經前置程序，但依法可以免除

我國《公司法》第152條第1款規定了股東向監事會、監事或董事會、執行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權。第2款規定：“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”也就是說，有此情形可以豁免前置程序。這一點是對《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關于免除前置程序事由規定的借鑒。《公司法》第152條未將向股東會提出請求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。

（三）股東獲得原告資格沒有規定“公平、充分地代表原則”和“費用擔保”的限制

這體現了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創時期，在國內尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經過實踐經驗的情況下，筆者認為這種立法態度是值得肯定的。然則，我國《公司法》也未規定原告獲得勝訴由公司承擔其訴訟費用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾。因為股東很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無法獲得補償，而導致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規定而無實際應用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點上有待將來立法作出補充規定。

（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確

由于公司在派生訴訟中地位不明，當派生訴訟已經啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負有哪些相應的義務。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審判過程實現平衡，也無助于法院迅速地了解案情和公司的運行現狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點，必須在將來的立法填補空白。

總而言之，在我國當前公司運行環境下，無論是有限公司或是股份有限公司治理機制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨立性，董事、監事及其他高級管理人員對公司的忠實義務往往得不到嚴格的履行，董事、經理和其他高級管理人員對公司的謹慎注意義務在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實踐中有限責任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權力與董事或經理串通一氣損害小股東利益的現象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經理利用關聯交易向自己或關聯方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮。正因為如此，我國立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經理和控制股東的不當行為給公司造成的經濟損失，能夠得以補償。尤其注重發揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來約束經營者和控制股東的不當行為，從而最終保護小股東的合法權益。

注釋:

[①]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點是原告股東處于公司的代表機關的地位；若著眼于原告行使的是公司的權利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。

【參考文獻】

[1]張瑞萍.公司權力論——公司的本質與行為邊界[M].北京:社會科學文獻出版社,2006:92.

[2]張力.私法中的人“人”——法人體系的序列化思考[J].法律科學,2008（3）：99.

[3]mager:《DocumentofAmericanHistory》,NewYork,1963,221-222.

[4]朱慈蘊.公司法人格否認法理研究[M].北京:法律出版社，1998:64-65.

[5]N.Y.Bus.Corp.Law§719(a),720.

[6]F.Wood,SurveyandReportRegardingStockholders’DerivativeSuits,32(1944)(theWoodReword)

[7]Romano,TheShareholderSuit:LitigationWithoutFoundation?7J.Law,Econ.,?}Org.55－61(1991).

[8]ZapataCorp.v.Maldonado,490A.2d779,789(Del.1981).

[9]Boong-KyuLee，DonQuixoteorRobinHood?:MinorityShareholderRightsandCorporateGovernanceinKorea，15Colum.J.AsianL.345，Spring,2002，p.348.

[10]美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》，樓建波等譯，法律出版社，2006年版，第512頁，第628頁，第583頁。

[11]見burlandv．Earle[1902]AC83，第93頁；轉引自[英]A．J．博伊爾.少數派股東救濟措施[M].段威,等譯，北京:北京大學出版社,2006:26.

[12]Abramowtzv.Posner,672F.2d1025,1033(2dCir.1980)

[13]13W.Fletcher,CyclopediaoftheLawofPrivateCorporation,§5965(Perm.Ed.1980)

[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).

[15]參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》§7.14（b）。

[16]Hensleyv.Eckerhart,461U.s.424,103S.Ct.1933,76L.Ed.2d40(1983).