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交易不公平在現實社會經濟生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正義感在某些情形下會要求在允諾與對應允諾之間、在履行與對應履行之間達到某種程度的平等。一般而言，合同當事人是通過行使其私人自治權來確定他們各自履行行為的價值的。

然而，如果當事人在討價還價的能力方面存在著實質上的不平等，又如果一方當事人向另一方當事人虛報所銷商品的價值或所提供服務的價值，那么法律便會要求恢復一種合理的平等。[1]這里實質上談到了交易領域中的強者對弱者造成外部性的問題，經濟法作為追求實質公平的法律，旨在保證交易中合理的平等，解決交易不公平所致外部性問題應是其基本的任務之一。

一、交換領域外部性問題的產生

外部性的概念最早可以追溯到亞當?斯密（1776）有關市場經濟“利他性”的論述。馬歇爾在《經濟學原理》（1890）一書中首次提出了“外部經濟”的概念。自馬歇爾以后，越來越多的經濟學家從成本、收益、經濟利益、非競爭性、制度等角度對外部性的形成和含義進行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森、奈特、科斯、米德等經濟學家。關于外部性的定義直到目前也還沒有統一。從現有資料文獻中可以看出，不同的經濟學家對外部性給出不同的定義，歸結起來大致有兩類[2]：一類是從外部性的產生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產或消費對其他團體強征了不可補償的成本或給予了無需補償的收益的情形。”[3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。[4]

從法律的視角即權利與義務的視角對外部性進行界定，我認為，外部性不是一個過程而是一種結果，是經濟主體之間權利與義務的不對等而造成的利益失衡。負的外部性是一個經濟主體在行使其權利時將本應該由自己承擔的義務施加給其他經濟主體；正的外部性是一個經濟主體在行使其權利時將其可由自己行使的權利讓渡給他人且沒有施加任何義務。[5]正如有學者認為，“不同經濟外部性行為的法律特征又決定了經濟行為主體的權利和義務。”[6]本文主要探討負外部性。在市場經濟體制下，有諸多因素會造成交易中外部性的產生，以致于損害弱者的利益。（注：需要補充的是，這里的利益一般是指經濟利益，我們還可以從心理學的角度看交易不公平帶來的外部性。博登海默認為，“當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產生一種挫折感，亦即產生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺。”（E?博登海默.法理學——法哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004：311.）其實，仔細分析，這種引起心理上的外部性在生產、分配、交換、消費四個領域中均有體現，與精神利益損害相似。）換言之，交易不公平的實質是交易強勢主體對交易弱勢主體產生了外部性。（注：按照周林軍博士的說法，這里的外部性是市場內部強制交易產生的。（參見周林軍.經濟規律和法律規則[M].北京：法律出版社，2009：93.））具體體現在三個方面：

（一）交易雙方地位失衡帶來的外部性問題這里的地位失衡是指交易雙方的地位、實力存在差異，具體有兩種情況：

1．壟斷者與消費者地位的失衡。這里的地位的失衡主要體現為市場力量（marketpower）的失衡。鐘瑞慶認為市場力量是交易者影響價格等交易條件的能力。因為，完全競爭市場的存在需要許多嚴格的條件。在實際中由于技術、管理以及法律上的原因，生產集中導致了壟斷競爭、寡頭、獨占壟斷等非完全競爭型的市場結構的形成。從壟斷競爭、寡頭到獨占壟斷，生產者具有程度不同的市場力量。特別是在獨占壟斷情形，整個市場只有一個生產者，使生產者具有強大的影響市場價格的能力，消費者或購買者只剩下“要么接受，要么就走”（takeitorleave）的權利。顯然，如果壟斷者所生產的物品為消費者或購買者所必需，那么消費者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態。[7]特別是面對集團化的大型壟斷企業，消費者往往被迫接受壟斷高價。生產經營的集團化、跨國化在形成企業大型化的同時也在不斷的增強經營者的強勢地位，加劇著消費者的弱勢地位從而直接導致交易不公平而產生外部性問題。

2．經營者與消費者地位的失衡。主要表現為兩個方面：首先，現代市場經濟為簡化商品交換程序，加速流通速度，消費合同往往具有定式合同或者附從合同的特征。有關商品和服務的交易條件是由經營者事先規定的，消費者完全是處于單純地表示接受合同內容的被動地位，無討價還價、參與合同內容形成的自由，合同雙方當事人的平等地位缺乏實質性保障。其次，消費者與經營者的交易是個人對組織的關系，在市場交易活動中，交易雙方地位并不均等。消費者是一個沒有組織的群體，無法組織起來形成群體力量，除了消費者協會之外，能夠真正代表消費者的自律性消費者組織沒有建立起來。并且我國各級消費者協會是由政府出資設立的消費者組織，他們既不是行政管理機關，也不是行業管理組織，當然也不是消費者自己成立的自律性的社會團體。相對來說商家、企業卻擁有充分的資源。這些都會引起因經營者與消費者地位失衡而產生的外部性問題。

（二）交易雙方信息不對稱帶來的外部性問題對交易雙方而言，交易之前必須決策，而決策需要信息。如果信息有錯誤或不足，決策往往也會錯誤或不當，從而導致交易的不公平。易言之，信息問題會直接影響到交易者的討價還價能力，如果信息不對稱便會產生外部性問題。能力弱者的利益在交易中往往會受到損害，成為外部性受體。實踐中，影響交易公平的信息障礙主要有兩種情形：

1．交易雙方信息數量上不對稱所致的外部性問題。第一，根據制度經濟學的解釋，“人們的絕大部分知識來自通功易事（catallaxis）過程，即與他人的相互交往以及思想和資產的交換。”[8]然而，擁有信息的一方如經營者為了自己的利益而不愿意與消費者“通功易事”。反而希望產生“酣睡競爭”（nightcapcompetition）（注：即供應者總是制造和銷售商品，而購買者因不愿意投入信息成本會接受任何碰巧遇上的出售商品，這種狀況舒適地延續下去。（參見柯武剛、史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：270.））的情況。由此造成信息在交易雙方之間的分布不均勻，其中一方處于信息優勢，另一方則處于信息劣勢。易言之，消費者與經營者的交易是一種非專業對專業，非知情人與知情人的關系。經營者通曉商品信息、了解市場行情、掌握顧客心理、具有銷售技巧，可以說知己知彼，消費者難免不被經營者所操縱，并與之建立非公平的交易契約。第二，隨著社會的發展、科技的進步，商品與服務技術含量的提高，尤其是體驗品（注：體驗品是相對于查驗品來說的，查驗品指購買者易于用較少的信息成本在購買決策前弄清（可變）質量的產品（例如，市場中的水果）。相反，體驗品的質量只能通過使用產品來衡量，即只能在購買之后來衡量。（參見柯武剛、史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：52.））的技術性、經營者想獲得更多的“先驅者利潤”（注：即其屬于獲得購買者認可的創新者而得到的超過創新成本的收益。（柯武剛、史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華譯，北京：商務印書館，2000：292.）等，都會增加經營者的強勢地位與消費者的弱勢地位，即強勢更強、弱勢更弱。此時，處于信息優勢的經營者往往可以利用其優勢信息侵害消費者的利益，從而產生外部性問題。

2．交易雙方信息質量上不對稱所致的外部性問題。信息在質量上的不對稱主要指信息被扭曲、不準確甚至錯誤，也就是指信息在質上與客觀事實不符，信息優勢主體有正確的信息而信息弱勢主體擁有的是被扭曲、不準確甚至錯誤的信息。即“人們在了解資源、潛在交易伙伴以及他們的精確特征上具有‘橫向不確定性（sidewayuncertainty）’[8]（P52）這種不一致直接導致決策主體決策的失誤。虛假信息主體主要是市場主體，如生產者向消費者提供虛假信息甚至錯誤的信息，消費者卻缺乏購買商品或接受服務的相關知識，所接受的消費信息大多是經過加工的、有促銷和誘導作用的信息。由此也會產生錯誤的信息使信息劣勢者利益受損而遭受外部性問題。

（三）交易雙方財產擁有失衡帶來的外部性問題財產擁有量的差異導致不公平交易主要有兩種情形：

1．財產擁有量的大小直接影響到交易者對交易信息的收集和處理能力，因而進一步影響到其交易決策。進言之，在其他條件相同的情況下，財產擁有量小的主體所做出的交易決策要劣于財產擁有量大的主體做出的決策。[9]因為決策最根本上決定于經濟基礎。同時，財產擁有量的大小也決定交易中誰處于主動地位甚至濫用此主動地位。正如柯武剛教授所言，“具有財富和魅力的個人能在交易關系中運用權勢。”[8]（P146）

2．財產擁有量的大小會直接影響到交易者解決交易糾紛意愿的強弱和能力的大小。經營者與消費者的實力地位是非均等的。經營者經濟實力雄厚，而作為個體的消費者則受其財務收入水平的硬約束。因此，處于弱勢地位者在交易中受到不公平待遇而產生糾紛后，不太愿意采用相應手段維護自身的合法權益。據統計，即使在中國經濟發達地區，消費者因產品質量或服務質量發生糾紛，50%以上的會保持沉默，25%左右會與商家調解而得到賠償或退貨；20%左右會向設立在各級工商行政管理機關的消費者權益保護協會進行投訴；只有極少數的消費者會動用法律武器來保護自己的合法權益。[10]質言之，在其他條件相同的情形之下，當交易雙方財產擁有量差異很大時，財產擁有量小的交易者在解決交易糾紛時會處于相對更為不利的地位，而這將會導致后續的、更多的不公平交易的外部性問題。

二、交換領域外部性問題經濟法解決的理論基礎

世界上許多國家都通過制定和實施國家干預立法對市場秩序進行調控，這主要體現在交易公平的相關法律和專門執法機構的設置方面。具體來看，在法律方面，有我國臺灣的“公平交易法”、韓國的《限制壟斷和公平交易法》、日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》、意大利的《競爭和公平交易法》、英國的《公平交易法》這樣直接以“公平”命名的反壟斷法；在機構方面，有日本的“公正交易委員會”、英國的“公平交易局”以及我國的公平交易局（注：我國的公平交易局是工商行政管理局內部的一個行政執法機構，國家工商行政管理局設公平交易局（司），地方工商行政管理局設公平交易分局（處、科），有的地方又稱經濟檢查科。（參見陳隆建.評我國的公平交易機構——兼論我國的競爭執法模式[J].西藏發展論壇，2002（2）：31.））這樣直接以“公正”或“公平”命名的反壟斷執法機關。可以說，通過經濟法保障交易公平，解決交換領域外部性問題是當今世界各國的一種普遍現象。呈現這種現象是經濟法的特殊功能決定的：

（一）經濟法保障現代市場經濟是公平交易的經濟從而有助于解決外部性問題。如果出現交易不公平的現象，就會影響到整體公平，進而影響到整體效率。顯然，市場的自發性和盲目性，市場主體“經濟人”的趨利性，以及民法規則的自主性和不足性，決定了出現交易不公平的可能性。現代社會中消費者已淪為相對于生產經營者的弱者，在交易中難免成為外部性承擔者。而市場的自由競爭和民事立法的意思自治不利于保護作為弱者的消費者，這就必須通過國家干預立法，強化生產經營者的質量責任，提升消費者的地位，實現實質上的交易公平。帶有國家干預色彩的產品質量法、消費者保護法正是在這種情況下應運而生的。易言之，交易不公平的存在需要體現國家干預的經濟立法來從宏觀上進行適度干預，從微觀上對各類市場進行調控，最終解決交易中的外部性問題，實現市場交易的公平以及市場體系的健全和高效率。

（二）經濟法保障現代市場經濟是自由、公平競爭的經濟從而有助于解決外部性問題。一方面，市場配置資源的效率主要是通過競爭機制而非達摩原則（注：達摩原則也稱為不競爭原則，指“不假思索地服從習慣、責任，養成宿命地接受現實的品德。”達摩信徒接受既存制度，不問其后果如何。這是一個保守的、不自由的社會和停滯經濟的標志。（柯武剛，史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華，譯.北京：商務印書館，2000：278－279.））來實現的，競爭是現代市場經濟的普遍現象。民事立法是保障市場主體自由、平等競爭的基本法律手段。但是，競爭本身有著向壟斷和不正當競爭發展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，并最終使市場機制遭到破壞，使得外部性問題產生而違背公平交易的理念。另一方面，市場經濟對私人所有權的保護不是絕對的。如果一種所有權長期導致壟斷性的經營活動，并由此導致社會經濟效益低下，這種所有權就不會得到保護。例如美國歷史上曾拆散過很多大的壟斷企業。在美國法院1982年對電信壟斷企業AT＆T的判決中，就強迫該企業向競爭者開放電信網絡，這實際是對私人所有權的一種限制。[11]德國梅斯特梅克教授就此指出反壟斷法對私人所有權的重要意義。他說，生產資料私人所有權制度不足以建立市場經濟體制，因為私人所有權可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷地改變其功能。而在這個方面，競爭法是避免生產資料私人所有權導致經濟和社會不良狀態的一個重要手段。[12]申言之，為了維護和促進自由、公平競爭，必須反壟斷和反不正當競爭。雖然民事立法的誠信原則對不正當競爭有一定的制約作用，但仍有很多不足，因為它不可能規范所有的不正當競爭行為；（注：如低價傾銷，從民法的角度看，當事人實施這一行為，乃是一種處分行為和自由契約行為。）它只注重不正當競爭給其他經營者造成損害的事后補救，而不注重從宏觀上維持競爭秩序，尤其當不正當競爭侵害對象（即外部性問題受體）是不特定的經營者的正當競爭權時，由經營者通過主張民法上的權利來制止不正當競爭，這幾乎是不可能的。以上事實表明，要使反壟斷和反不正當競爭切實落實到實處，必須在民事立法之外制定和實施新的法律，從發達國家的情況看，這一新的法律，就是體現國家干預的競爭法。[13]

三、交換領域外部性問題解決的經濟法路徑

經濟法規范交易公平的法律體系主要由市場秩序法律體系中的《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等法律構成。這些法律之間“環環相扣，互為補充，發揮各自不可替代的特有功能”，[14]它們在促進公平交易，解決市場交易中的外部性問題方面有重要作用。博登海默在談到解決“交換對等之平等”時認為，法律要求恢復一種合理的平等。而恢復的辦法則既包括適用已有的法律矯正這種不平等也包括制定新的法來規范這種不平等。[15]經濟法在促進交易公平，解決外部性問題上的主要貢獻在于對交易前后公平的構造。主要思路是：第一，直接禁止方式。禁止人為制造不公平交易環境的行為，如直接限制有違交易公平的行為。第二，抑強扶弱方式。通過權利義務的傾斜性配置，實現交易中的實質公平。具體來看，可以從以下四個方面進行分析：

（一）賦予強勢集團以較多義務

經濟法可以通過義務性規范中的命令性規范、數量性義務規范和禁止性規范使強勢集團承擔較多的義務。

1．義務性規范中的命令性規范。法律通過權利的賦予或義務的承擔，使法律關系主體之間建立起各種聯系，以形成穩定的社會關系。在市場秩序規制法中，“法律不能再像過去那樣不考慮主體的大小、質量、結構了”[16]。因此，同一主體的權利和義務往往是不對等的。對某些具備特殊地位和能力的主體，市場秩序規制法往往較詳盡地通過義務性規范中的命令性規范規定他們應負擔的義務。在這些規范中，通常用“應當”一詞來說明他們的義務。因為，誠如有學者所言，財產權在原則上雖似乎是一種絕對的權利，……然而這些權利的行使，應當以滿足一種合法而正當利益為范圍，……道德與衡平的原則不容許法院準許一種受奸惡意思煽動，受惡劣情緒控制，對本人毫無用益，而于人有重大損害的行為。[17]如《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。《消費者權益保護法》第十八條規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或接受服務的方法，以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施。”《公司法》規定擁有行政權力的公司負有不得限定他人與其指定的對象交易的義務；《反不正當競爭法》在總則部分規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”等等。市場秩序規制法對權利與義務做出這種不對等安排的目的，是力圖在一種動態的社會環境中實現實質意義上的交易公平和自由，從而解決其中的外部性問題。

2．明確的“數量性”義務規范。這里的“數量性”義務就是用數字來精確體現義務即有明確“論數量”（弗里德曼語）的經濟法律規則，以表現出客觀意義，使得人們對此沒有爭論。[18]這些規則也限制了適用的隨意性。誠如波斯納所言，“規則的主要長處在于限制官員的自由裁量權。”[18]（P353）具體來看，“數量性”義務首先體現為一些關于交易的最低標準或要求。以《勞動合同法》為例，《勞動合同法》第四十八條規定：“用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。”這些標準有具體的量化標準，當然還是可以因具體地方標準而有所變化。（注：我國《勞動合同法》第四十八條規定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。”）第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”《反不正當競爭法》規定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。若以非現金的物品或者其他經濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。

3．義務性規范中的禁止性規范。禁止性條款主要體現在，包含有明確的“不得”的規則，弗里德曼把這類規則稱為“拒絕規則”。[19]《消費者權益保護法》對經營者規定“不得”的要求共7處。如第十九條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”第二十四條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。《產品質量法》中對生產者規定“不得”的要求共8處。如第十二條規定：“產品質量應當檢驗合格，不得以不合格產品冒充合格產品。”第十六條規定：“對依法進行的產品質量監督檢查，生產者、銷售者不得拒絕。”新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面則大大強化了公司的責任機制，在公司設立登記、控股股東和高管人員的責任承擔、公司人格濫用之避免、公司社會責任之承擔、公司工會的組織建設等方面，設定了大量的強制性條款。據筆者統計，“應當”、“不得”、“必須”等強制性字眼，在新《公司法》中總共出現271處，[20]這些規定都體現了對強勢利益集團的限制和禁止強制。

（二）賦予弱勢群體以較多權利

經濟法實質公平觀要求對遭受或易于遭受經濟特權侵害的弱勢交易主體進行特別保護，賦予其更多的權利，而承擔較少的義務。經濟法主體之間地位不對等性決定了經濟法主體的權限具有不對稱性。在特定經濟法律關系中，強者的義務與責任往往多于其權利與權力；與此同時，弱者通常擁有比強者更多的權利與權力。以消費者與經營者之間的關系為例，首先，從事前預防外部性問題看，我國《消費者權益保護法》的規定，消費者有安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、獲得補救和賠償權、監督權、獲得消費教育權、人格尊嚴受尊重權和結社權；而經營者則負有遵守法律、接受消費者監督、保障消費者人身和財產安全、信息提供、出具憑證或單據、品質擔保、售后服務以及不得從事不公平、不合理交易等義務。在《消費者權益保護法》中，對消費者的義務和經營者的權利并沒有作出規定。這說明，為保護弱者的利益，經濟法根據主體的不同身份而對經濟權限作出了不同配置，對弱者賦予較多的權利，而對強者則賦予了較多的義務。[21]其次，從外部性問題的事后救濟看，我國消費者權益保護法規定，如果銷售者在銷售中存在欺詐，消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護自己的合法權益，消費者因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬于生產者責任的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。屬于銷售者責任的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。這些規定，從形式上看，生產者、銷售者和消費者之間的權利義務是不公平的。但是，生產者有責任生產出質量合格的商品，生產者和銷售者有誠實信用的義務。與消費者相比，他們具有較多的專業知識，消費者處于弱者地位，法律這樣規定體現了對弱者進行傾斜性保護的實質公平。我國《反壟斷法》也有有利于中小企業的規定。一方面，中小企業面對強勁的對手，在技術、資金、品牌上處于劣勢，反壟斷法允許中小企業聯合起來行動，但這種聯合不得嚴重限制相關市場的競爭。中小企業走向聯合，可以增強中小企業的經濟實力，可以更好地與跨國公司展開競爭，避免不公平待遇；另一方面，中小企業在生產經營和市場競爭中往往會受到壟斷企業的壟斷損害，中小企業由于自身在經濟上的劣勢以及大企業違背公平的市場競爭秩序和價值規律的壟斷行為，往往會在商品、原材料市場、銷售市場、知識產權等方面受制于大企業的壟斷，從而造成損害，產生外部性問題。因此，《反壟斷法》作出了有利于中小企業的規定。考慮到勞動者的弱勢地位，國家也制定了《勞動合同法》，對他們實行傾斜性保護。

為實現公平交易目標，經濟法還為交易中的弱勢一方規定了較多的“專門”權利。這里的“專門”權利指直接以“公平交易”命名的權利。以消費者權益保護法上規定的“公平交易權”為例，它包括兩部分內容：第一，消費者有權享有公平交易條件；第二，有權拒絕強制交易行為。公平交易權的核心是消費者以一定數量的貨幣換得同等價值的商品或者服務。這一點是實際衡量消費者的利益是否得到保護的重要標志。此外，衡量是否為一種公平交易，還包括：在交易過程中，當事人是否出于自愿，有無強制性交易或者歧視性交易的行為；消費者是否得到實際上的滿足或者心理的滿足等等。在交易過程中，一般來說消費者總是處于弱者的地位，甚至是被動的地位。經營者和消費者是一對矛盾的統一體，兩者的行為構成了交易行為。一方要賺錢，一方怕花冤枉錢而討價還價。最終總是要尋求一個平衡點，即滿足了雙方都能接受的條件，交易也就完成了。這個平衡點就是公平交易權的支撐點，也是實現消費者公平交易的關鍵所在。

（三）直接禁止有違交易公平的行為

1．直接禁止非法壟斷行為。壟斷是指壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經濟運行過程進行排他性控制或對市場競爭進行實質性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態。它包括合法壟斷和非法壟斷。非法壟斷對市場經濟的危害是十分明顯的，它抑制競爭機制，阻礙技術進步和經濟發展，對相關主體產生外部性。因此對非法壟斷的規制就成為現代政府加強法制建設維護經濟秩序的重心。如掠奪性定價是一種有危害正當競爭之虞的行為。[22]實施該行為的企業一定具有相對的市場競爭優勢，通常資產雄厚、生產規模大，能夠承擔因低價銷售所造成的暫時損失；“而其他實力較弱的競爭者因承受不了交易機會減少的損失而不得不被驅逐出市場。”[23]另外，“由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。我國當前經濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業與在華跨國公司。[24]……討論中國當前的公用企業濫用壟斷地位對市場競爭與消費者福利所造成的損害時，應當注意其是與行政壟斷（注：徐士英教授認為，《反壟斷法》重點列舉的行政性壟斷以地方保護為最甚。這種行為大多是通過政府制定和不公平的文件實施的。地方政府采取貿易壁壘阻止外地商品進入本地市場進行競爭……政府機關以合法擁有的投資權、資源權、財政權限制外地經營者的活動，使其支持的企業得以壟斷經營，并獲取高額利潤。這給社會經濟秩序和消費者帶來的損害與市場壟斷沒有什么兩樣。他舉了兩個典型的例子。一個例子是，1998年電信行業引入競爭后，形成由一家壟斷變為多家企業相互競爭的局面。但壟斷仍然存在。電信服務的定價權、市場分配權、消費方式指定權等仍由一兩家國有獨資的超大型公司決定，切斷了其他企業進入市場的可能。這些權力是政府賦予它們的。盡管技術問題早就解決，單向收費的套餐已經比比皆是。但是該部門還是表示，單向收費要兩年之后才能完成。另一個例子是，2001年，根據國務院一個文件，中石化和中石油兩大成品油集團壟斷了全國的石油產品零售專營權，此后油價只漲不跌，消費者被嚴重盤剝。（徐士英.政府干預與市場運行之間的防火墻[J].華東政法大學學報，2008（2）：111.）密切相關的。……在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出的是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，如搭售及附加不合理條件、價格歧視等等。[24]（P8）解決交易中外部性問題，一方面要加強對非法壟斷的打擊；另一方面，還要對我國特殊國情下的一些披著合法外衣的壟斷進行禁止。同時還要實時地對《反壟斷法》進行修改以適應現實的需要。

2．直接禁止限制競爭行為。限制競爭行為是指企業濫用優勢地位，或通過訂立協議、團體決定或其他方式排斥或限制市場競爭的行為。如差別對待、限制專售價格、搭售等行為，企業之間通過訂立協議的形式限制自由貿易和競爭，如共同劃分市場、聯合定價、抵制交易等行為。限制競爭必然會妨礙競爭，危害甚至抑制競爭功能的發揮。由于壟斷在各國受到十分嚴厲的制裁，因而實際上壟斷現象并不普遍。而限制競爭行為恰恰是經濟生活中經常出現的現象。對限制競爭行為的法律規制也成了發達國家政府調控經濟的主要內容，其目標主要在于限制或者制止競爭的參與者以某種手段來左右競爭。大量法律規范的出臺，特別是對橫向限制競爭行為的規制，解決了競爭中的外部性問題，同時對發達國家的經濟民主化程度的提高和維護發揮了重要的作用。就我國而言，在《反壟斷法》出臺之前，限制競爭行為是由《反不正當競爭法》來規范的。《反壟斷法》出臺之后，限制競爭行為就由《反壟斷法》來規范。

3．直接禁止不正當競爭行為。在市場競爭中，經營者為了牟取自身的利益，采用損人利己、違背誠實信用的商業原則的競爭手段爭奪市場，給市場秩序帶來了極大的危害，同時也損害了其他經營者和消費者的利益。為此各國政府對假冒行為、混淆行為、賄賂行為、詆毀他人商譽的行為等，都以立法的形式進行制約，以打擊各種不正當競爭行為，保護合法誠實經營的經營者，保護利益受到侵害的不直接參與交易和競爭的其他經營者和消費者。例如韓國《限制壟斷和公平交易法》規定，“企業不得進行不正當地確定、維持或變更商品或服務的價格”。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中也明確規定，如果合并將實質性限制一定交易領域里的競爭則不得合并。[25]也有直接禁止各種形式的不正當競爭行為的明確規定。如我國《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”

（四）直接強制有助于交易公平的行為

在完全競爭的市場經濟體制下，交易機會能夠自動實現公平分配，但在現實的市場經濟中，競爭不可能是完全的，交易機會也不可能自動實現公平配置。因此，在特定情形有必要通過法律強制推行有利于交易公平的交易方式。如我國《招標投標法》運用公權力強制性規定了必須進行招標投標的項目，并規定了詳盡的招標投標程序。該法的有效實施能夠排斥通過不正當手段獲取交易機會的現象，從而實現交易機會的公平分配。與此類似，我國《政府采購法》也具有公平配置交易機會的功能。這些法律的實施也有助于交易公平的實現，并使交易領域中外部性問題得到有效控制。