導語：高利貸的立法轉型思考一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張世鵬工作單位：華東理工大學

我國高利貸認定標準的民事立法沿革

通常認為高利貸是指超過國家利率限制的民間借貸，屬于民間借貸的一種，本質上是一種平等主體之間的商品交換關系，應屬民法調整，所以有關高利貸法律規則，特別是高利貸的認定標準應當屬于民事立法的任務之一。但長期以來，由于我國“宜粗不宜細”的民事立法傳統，大量民事法律規范在民事“立法”的層面都付之闕如，這導致:一方面，民事活動要遵守國家政策，另一方面，司法解釋長期發揮著“立法”的功能。因此，對我國高利貸認定標準的法律規則的梳理，其范圍就不能局限于立法機關的立法，還應包括實踐中具有法律效力的民事司法解釋和其他國家政策。最早出現高利貸字樣的司法解釋是1952年11月27日的《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》(以下簡稱《最高法院解答》)。《最高法院解答》稱:“關于城市借貸利率以多少為宜的問題，……一般不應超過三分。但降低利率……非法令規定所能解決問題。為此民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》對當時的城市借貸利率提出指導性的“三分”標準，只是當借貸超過“三分”利率時，法院針對性的考量是當事人是否出于自愿，而不是根據“三分標準”來判斷。這說明當時城市借貸中只有違背自愿原則的才是高利貸。1981年5月8日《國務院批轉〈中國農業銀行關于農村借貸問題的報告〉的通知》(以下簡稱《國務院通知》)指出，必須嚴格區別個人之間的正常借貸與農村高利貸活動。農村高利貸活動是指從事高利盤剝，并為主要經濟來源，嚴重危害社會主義經濟和人民生活，破壞金融市場的活動，而農村個人之間的正常借貸利率偏高的，不能視為高利貸。對于利率偏高的正常借貸，銀行、信用社要加強信貸活動，及時調整信用社利率，用經濟辦法引導農村借貸利率逐步下降。也就是說，利率偏高的不一定是高利貸。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《國務院通知》都體現出政策制定者意識到正規金融對于民間借貸市場利率的反向關系，并試圖用正規金融來引導農村民間借貸市場的努力。1986年制定的《民法通則》第90條體現出立法未竟的禁止高利貸的意圖。但如前文所述，高利貸的認定標準并沒能獲得認可。1988年4月2日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《貫徹通則意見》)第122條規定:“公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當地實際情況，有利于生產和穩定經濟秩序的原則處理。”該《貫徹通則意見》的特色在于:第一，將利率作為公民之間借貸是否合法的判斷根據之一;第二，區分公民之間的借貸為生產經營性借貸與生活性借貸，并規定兩者可以適用不同的利率水平;第三，將確定利率是否合法的權力交給法院自由裁量，裁量的根據是當地的實際情況，當事人是否自愿不再是考量的重點。1990年12月5日，最高人民法院對《貫徹通則意見》進行了修改。原第122條被修改稿第139條所取代，規定:“公民之間借貸的利率，生活性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的2倍，生產經營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的4倍，國家銀行貸款利率發生變化的，當事人之間有約定的，按照約定辦理;沒有約定的，按照出借時國家銀行的貸款利率計算。”修改稿雖然還是堅持了高利貸分類界定的特色，是否認定為高利貸依然屬于法官裁量權，但是提出了高利貸的一個剛性的認定標準———銀行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(民發〔1991〕21號)第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數)。”在繼續保留了審理法院自由裁量權的前提下，不再區分民間借貸的類型，高利貸的剛性認定標準統一為國家銀行同類貸款利率的4倍。1999年我國《合同法》第211條規定:“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。”該條是規范民間借貸的專門法條，但遺憾的是該法條使用的準用性的規范方式，將合法的借款利率交由“國家有關限制利率的規定”處理的方式，并沒有從法律上解決高利貸的認定標準，而是讓高利貸的認定標準重新成為一個政策問題。“國家有關限制利率的規定”是利率政策的另類表達，從我國的部門職能分工來看，其應屬中國人民銀行的職權范圍。2001年4月4日，《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》(銀辦函［2001］182號)表示:“原則同意……借貸利率高于法律允許的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。然而此后不到一個月的時間，4月26日《中國人民銀行辦公廳關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》(銀辦函［2001］283號)再次調整高利貸的認定標準:民間個人借貸若利率超過最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護。2002年1月31日，《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發［2002］30號)再次規定，民間個人借貸利率……不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。這就是當前我司法實務界接受最廣、使用最多的高利貸定義和認定標準。

我國高利貸認定標準的立法特點與不足

雖然我國已經建立了反高利貸的民事立法，但是通過動態考察我國高利貸認定標準的民事立法，其特點和不足顯而易見。(一)高利貸的認定標準從主觀標準向客觀標準轉換，司法能動性漸失新中國成立之初，《最高法院解答》對當時城市的民間借貸，主張以當事人之間是否出于自愿為確定高利貸的標準，體現出當時司法部門試圖從當事人意思表示的自愿性角度來界定高利貸的思路，而且法院享有充分的自由裁量權力。直到1988年，《貫徹通則意見》中仍然保留法官的裁量權，只是裁量依據從當事人是否“自愿”轉換為“當地的實際情況”這樣一個更為客觀的標準，裁量權的行使也漸失自由。自《貫徹通則意見》開始，我國就以4倍銀行利率的標準來界定高利貸，不再考慮當事人的主觀因素，也不考慮當地“實際情況”，法官的自由裁量權被“剝奪”，高利貸認定標準和方法都徹底地客觀化。逐漸客觀化的認定標準一方面讓高利貸的認定更簡便，但限制了民間借貸這種合同行為的自由，主體的意思自治不再是立法考量的重點。合同自由被剝奪的同時，法官司法的能動性也在消逝。(二)反高利貸規范效力層級較低、高利貸認定標準表述不周、內容沖突上述列舉的我國的高利貸認定標準大多由最高人民法院的司法解釋和中國人民銀行的文件所規定，效力層級低。正是由于立法層級低，又政出多門，所以文件表述不嚴謹，而且文件之間屢有沖突。譬如，我國司法實踐中適用最廣的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定的“銀行同種類貸款利率”沒有明確是指人民銀行還是商業銀行。兩者的區別在于人民銀行對應的是基準利率，商業銀行對應的是浮動利率。不過適用任何一種都很牽強，根據《中國人民銀行法》的規定，人民銀行沒有對外“貸款”職能，因此基準利率作為參照利率不合法理。而自《中國人民銀行關于擴大金融機構貸款利率浮動區間有關問題的通知》(銀發［2003］250號)起，商業銀行的貸款利率是以人民銀行的基準利率為基礎經適當浮動加以確定的，目前其貸款利率的上限都被取消了，因此各商業銀行的浮動利率就是參差不齊而且經常變動的，4倍利率就是一個不能統一、不可捉摸的數值，這樣來確定高利貸的利率標準，似乎更不合適。此種情形，學界和實務界早有澄清要求，但最高法人民院并未回應，中國人民銀行也沒有明確。(三)反高利貸規范放棄了我國民間借貸類型化的嘗試，統一確定4倍利率為高利貸的認定標準，與反高利貸立法主流的價值訴求相悖。在我國反高利貸立法沿革中，區分不同類別的借貸適用不同規則調整的意圖非常明顯。《貫徹通則意見》規定，民間借貸分為“生產經營性借貸”和“生活性借貸”，生產經營性借貸的利率標準可以適當高于生活性借貸利率。生產經營性借貸和生活性借貸的區分依據是貸款人借貸目的的不同，也有學者使用“商業性高利貸”和“消費性高利貸”來表述。［3］對二者進行區分體現了反高利貸立法的目的與價值。主流的觀點認為反高利貸立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺錢所導致的由他人擺布的地位，立法目的是為了保護在信貸市場上的低收入的消費者，［4］體現出立法者公平的價值訴求。消費性高利貸和生產性高利貸的借款人的交易地位不同，消費性高利貸的借方借貸目的是生活需要，借貸時往往都是不得已而為之，屬于交易弱勢一方，所以法律需要對其進行傾斜保護，但商業性高利貸的借方借貸目的是從事營利活動，其對于借貸對象的選擇和借貸利率的接受是經過自己專業和理性的衡量，在借貸行為發生時并不存在相對于出借人的弱勢地位，從而無需法律干涉。從比較法的角度看，消費性高利貸是各國反高利貸立法作用的主要對象。例如在德國，對于消費者信貸和企業信貸的效力認定是不同的，對消費者信貸，年利率超過30%就可能被認定為暴利，而對企業借貸，法院的認定較為寬松，即使年利率為94%甚至180%時，也不認為當然構成違反善良風俗或暴利。［5］我國現行的反高利貸立法不再區分借貸目的，凡超過利率限制的都構成高利貸。這種采用同一標準的做法，顯然淡化了反高利貸立法的傳統目的和主流價值。近期，對于高利貸譴責主要針對生產性高利貸，社會發出了禁止生產性高利貸的呼聲更為強烈，筆者以為這是一種背離了傳統價值訴求的立法要求，也是我國反高利貸“一刀切”式立法的后遺癥之一。

高利貸認定標準立法比較考察

貨幣融通是人類最古老、最普遍的行為，因此，規制利率的反高利貸立法在各國法律中或多或少都有所體現，但隨著商業的發展和利率自由化進程的加快，部分國家的民商事立法對高利貸的認定不再規定剛性的利率標準(Interest－RateCeiling)。以此標準的有無，筆者將各國高利貸的認定標準的立法類型區分為管制模式和自由模式。(一)管制模式管制模式是比較傳統的模式，以美國多數州、日本等國為代表，其法律規定超過國家規定利率上限的借貸為高利貸。在美國，反高利貸立法為州法，所以各州規定不同，例如，福羅里達州以年利率18%為高利貸的標準，加利福尼亞州以年利率12%為高利貸的標準。在日本，以年利率20%的為高利貸的標準。由于該模式以對剛性的利率上限管制為己任，筆者稱之為管制模式。對這種立法持支持態度的人往往是從經驗的角度主張“借貸人總是(歷來如此)受到出借人支配，會服從于出借人的極度的盤剝和貪婪的要求，除非借款人受到法律的保護。這是反高利貸立法所依據的理論基礎和對該立法進行解釋的基本原則，反高利貸立法避免借款人受到出借人的控制，使借款人從他自己的弱點或無助所導致的不公平的后果中解脫出來，因此這樣的成文法得以通過。”［6］在這種立法模式下，消費性借貸的利率限制一直是規制的重點。不過，在這些國家，為避免管制模式可能對市場配置資源效率造成危害，各國無不規定大量的商業性借貸豁免。例如，美國出于保護商業活動中資金市場化的需要，美國聯邦立法機構于1980年通過了優先于州法適用的《儲蓄機構解除管制和貨幣控制法》，取消了對諸多借款機構的管制，放寬了用于商業和農業貸款、首次抵押貸款以及聯邦保險的存款機構和小額商業投資公司所發放的貸款的利率限制，［7］以至于現在“除了(購房)按揭領域，高利貸立法都是漏洞:經營性貸款、汽車貸款和賒銷賬戶基本上被完全豁免于高利貸立法規制之外”，［8］這些豁免是避免反高利貸立法成為金融創新的障礙的必要措施。(二)自由模式德國、英國法律不規定借貸的利率上限，筆者稱之為自由模式。自由模式雖然不規定剛性的利率上限作為高利貸的認定標準，但是其對于消費者的利益也不是不加關注。考慮到借貸中弱勢群體的利益，上述各國在民法總則或其他法律中通過規定暴利和顯失公平民事行為無效或可撤銷，將是否認定為“高利貸”的請求權賦予弱勢群體，再由法院認定，從而達到個案公平。例如，德國以暴利行為制度來調整高利貸問題，其構成為:給付與對待給付之間明顯的不相稱關系以及一項附加要素。對于給付與對待給付之間明顯的不相稱關系的判斷上，法官要考察當地和借款目的才能確定是否相稱;在附加要素的判斷上，法官要以是否有悖于“善良風俗”的標準來考察當事人的主觀心態，要求“獲利的一方主觀上有‘應受譴責的態度’(dieverwerflicheGesinnung)，有對‘健康的國民感受’(dasgesundeVolksempfinden)的背離”，需要法官根據證據自由裁量。［9］立法賦予法院對高利貸認定權和自由裁量權，這有利于發揮法官的司法能動性。自由模式的立法理由大多是從經濟學的視角出發，認為反高利貸立法不但不能達到保護弱者的目，而且實際上也非常容易規避。一方面，反高利貸立法讓資金更稀缺，借貸人借貸更為困難;另一方面，從一個高通脹和高借貸利率的更長期間來看，資金會流向那些放貸人可以賺取高額回報的其他市場。雖然流出的高利貸資金也許會為其他企業投資做貢獻，但是更有可能的是，這些資金會轉換面目進入到不存在高利貸限制的其他借貸市場。［10］研究高利貸的權威，比如英國的本森、法國的圖高特和美國的戴納，通過研究得出相同的結論:利率的高低是貨幣市場的供求關系所決定的，試圖用法律去規制利率是無效率的。英國、法國和美國馬薩諸塞州就撤銷了他們的普遍的高利貸立法。［11］(三)兩種立法模式比較將高利貸認定標準區分為管制模式與自由模式兩種類型，不但是一種形式上的區分，這兩種立法模式所體現的立法價值和規范重點也明顯不同，相對而言，自由模式更能契合當前市場經濟深入發展的社會現實。首先，從立法價值上來說，管制模式剛性的利率認定標準可以為高利貸認定提供一個客觀層面的標準，而這一標準的確定往往體現了國家金融管制的要求，對于具體的高利貸行為人來說，哪怕其借貸行為是出于對自己最有利的考慮和自愿，也不會得到法律的承認。管制模式的立法側重于秩序，而自由模式的立法側重于自由。當然自由價值能否得到法律的尊重，還要考慮到行為人的行為是否損害到社會或第三人利益。筆者以為，自由模式的立法能在部分國家得以貫徹的事實，間接證明了借貸雙方的行為與社會和第三人利益無涉，所以借貸中的自由價值理應得到法律的尊重。其次，從立法體系性來說，管制模式由于其過于剛性的利率標準與社會生活的實際需要往往相悖，所以不得不通過法律的例外規定軟化其在實踐中的適用。但是，過多的例外性規定也讓原來的剛性標準的適用范圍急劇減小。這種立法模式在立法體系性上的不協調日益明顯，而自由模式則隨著市場經濟的發展顯示出其越來越廣泛的適用性。最后，從法律治理的模式來看，管制模式是立法至上的產物，而自由模式體現了立法對司法能動性的尊重，社會的法律治理從注重普遍性原則發展到注重個體差異。在管制模式中，立法機構規定的利率標準是一刀切的普遍適用的標準;而在自由模式中，是否構成高利貸，是由法官根據證據能否證明行為人行為時主觀上違反了自愿原則，所以非常倚重司法中個案的判斷。而市場經濟中，市場的特異性和市場參與者的理性行為決定了自由模式更符合當事人的需要。當然，法治水平也決定了自由模式能否達到尊重自由的初衷。縱觀各國立法，由于管制模式中也有許多的例外性規定，而自由模式中也不乏強制性標準的適用案例，再加上社會生活的彈性適應，所以在當前的立法實踐中，兩者適用的效果差別并不像理論上那么明顯。

我國高利貸認定標準

從管制到自由的轉型在立法模式上，我國高利貸的認定標準應屬管制模式:規定或試圖規定高利貸認定的剛性的最高利率標準。不過，我國的高利貸立法效果不如人意，實踐中高利貸事件頻發，立法的價值訴求落后于社會的期待。［12］完善我國的反高利貸民事立法，特別是如何確定高利貸的認定標準是當務之急。但是，完善路徑是在原來的管制模式上修修補補、增加立法除外，還是果斷轉型、另采自由模式呢?筆者認為應采后者，果斷轉型，選擇自由模式，理由如下。(一)自由模式順應反高利貸立法的歷史潮流在歐洲早期，教會法占主導地位時，收取利息的都是高利貸，是被全面禁止的。但到了13世紀后半期，高利貸雖然還被視為罪孽，但有息借貸卻不都被認為是高利貸了。［13］理查德•海恩斯和艾力克•波斯納根據法經濟學調查，評論道:“現在，反高利貸法在眾多工業化國家已經廢止，除了美國、比利時和法國。”［14］從各國立法例來看，高利貸認定的利率標準有取消的趨勢。就連保留利率限制的美國，學者也在批評“既然這樣高的利息也被允許，說明高利貸立法是無用的，也是應當被廢棄的。”［15］立法的演進和學者的研究都有一個共同的結論:從古到今，隨著商業的發展，各國對高利貸的立法管制也顯示出逐漸放松的傾向，［16］我國的高利貸的認定標準也應當認同這個趨勢。(二)自由模式可以更好地協調反高利貸立法的價值訴求反高利貸立法的價值訴求主要是要保障交易公平，使交易弱者不受經濟強者的支配。立法在實現這一訴求的同時要注意最大限度地確保市場主體的行為自由，有效地發揮市場配置資源的優勢，增進市場的效率，而管制模式突出了秩序的要求，過度限制了市場主體的自由。另外，管制模式中過于剛性的標準在現實中也常常導致更多的違法行為和道德風險。自由模式的高利貸認定標準之所以是歷史的趨勢，原因就在于通過確保當事人交易自由的同時，可以通過法院的認定達到剔除非自愿交易、保護社會弱者的目的，從而達到立法價值的內在協調。(三)自由模式是適合我國國情的現實選擇首先，我國民事立法有多年學習德國的傳統，這為我國高利貸的認定標準追隨自由模式提供了一個較好的制度環境。在最高人民法院《貫徹通則意見》施行以前，我國高利貸的界定就與德國實踐非常相似。其次，我國還處在市場經濟的急劇變革和發展過程中，再加上銀行利率浮動快、地區發展不平衡，《民法通則》中反高利貸立法規制的失敗說明我國高利貸的認定標準不宜一刀切，采用自由模式可以緩和地區沖突、生產與消費的沖突以及公平和效率的沖突。最后，雖然我國的高利貸的認定標準是采用管制模式的立法，但正如上文所述，實踐中高利貸的利率標準認同度不高，在還沒有形成“路徑依賴”前，改變立法模式的成本還是可以控制的。在自由模式立法下，可以為當前的利率自由化改革掃清障礙，也為以后其他金融改革提供更大的空間。完成高利貸認定標準的立法轉型后，我國的高利貸的認定將由司法機關根據實際情況，考察締約時是否存在有違自由與公平情況來確定行為的效力，而將是否撤銷相應行為的權力交給當事人，從而在尊重合同自由的同時，尊重理性當事人的自由選擇。