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摘要:長期以來，民法法典化的模式化商法該何去何從一直是法學界的一大難題。目前，支持民商合一者為之眾，民商分立理論頗為勢微。分析傳統意義上的民商分立和民商合一，不難發現無論是在民法典之外另設大而全的商法典，還是商法拋棄自身獨立性完全并入民法典之內，在中外的立法實踐中均存在不少缺陷。

關鍵詞:民商合一;民商分立;商事體例

一、理論淵源

民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法。據有關統計，迄今為止，約有四十多個國家采納了這種立法模式。對上述國家進行分析，不難發現，這種立法模式具有以下特點:1．民法典與商法典并存。2．民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。3．民事案件由普通法院管轄，商事案件歸商事法院管轄。4．民法典一般有系統全面的總則，商法典主要是一些特殊商事制度的構建。民商合一是相對于民商分立而出現的概念。隨著資本主義經濟的發展，商人不再是一特殊階層，商人的特權不復存在，商事活動中主體權利趨于平等，使得建立在此基礎之上的民商分立理論不斷受到挑戰，并直接反映在一些國家的立法中，從而出現了民商合一的立法體制。

二、我國傳統與學界爭議

長期以來，商法體例的選擇始終是法學界的一大難題，民法典模式下，是選擇民商分立還是民商合一，學者們眾說紛紜。目前，國內的大多學者都主張采納民商合一的立法理論，相較之下，民商分立理論頗為勢微，只有少數學者仍堅持民商分立，單設商法典。雖然理論界對我國民商事立法體例的選擇一直存在爭議，但在立法實踐中我國已經作出明確選擇，即商法屬于民事特別法，凡商法有規定應適用商法，沒有規定之事項，則適用民法。如1986年《中華人民共和國民法通則》，其采納的就是民商合一體例，致力于構建一個民商統一的私法秩序，無論是在主體制度中還是行為制度中，均不區分民事還是商事，而是統一規定各類民商事活動試用的規則。2017年10月1號，我國《民法總則》正式施行。隨著民法典立法工作的開展，民法學界和商法學界在相關立法體例選擇上迸發出不同的觀點。有支持民商分立的學者提出民商分立是現實的立法選擇，基本理由如下:1．商法是獨立的法律部門，有其特殊性;第二，民商分立是實現商事法律制度體系化、科學化的需要;第三，商法的一般性規范無處安放。也有主張民商合一的學者認為:“商事法規不過是依附于民法的單行法規，因為有民法的指導，這些商事法規才能有所依歸，從這個意義上說，所謂商事法規也就是民事法規。”從根本上否定了商法自身的獨立性。國民黨統治時期的《民商劃一提案審查報告》中，贊同民商合一者提出了八點理由，可歸納如下:1．因歷史關系;2．因社會進步;3．因世界交通;4．因各國立法趨勢;5．因人民平等;6．因編訂標準;7．因編訂體例;8．因商法與民法之關系。該報告認為現在各國民法典的立法趨勢是民商合一，采民商合一立法體例的國家，很少有學者主張由合而分的，采民商分立的國家反倒是有很多學者主張由分而合。之所以尚未實踐是因為舊的立法體例實行已久，主張民商合一的新理論尚未達到推翻舊理論的實力。我國的民商合一論者所持理由與此基本一致。日本著名民法學家我妻榮先生針對這一報告提出了九點反駁意見:1．近代商事活動發展的客觀之需要;2．民法與商法在調整對象、發展狀況上有諸多差異，難以統一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢，應適應國際發展將商法做特別法處理;4．當今立法趨勢，并非趨于民商統一;5．商法獨立無害平等，民商分立只出于適應商事需要而為的妥當性處理，并非給商人以特殊的地位;6．不可因民商界限難明而拒絕做努力;7．商法編制不能效仿民法的法典編纂方式，但并非無系統法典化的可能性;8．不應以商法法典化之困難，硬將商事規則納入民法之中，在實質上并不妥當。

綜上可知，無論是民商分立還是民商合一，這兩種理論在立法實踐中均暴露出了不少缺陷。在民法典編纂的大背景之下，我國商事體例該如何選擇，才能兼顧我國的立法傳統與司法實踐，實現對民商分立與民商合一的揚長避短，走出具有中國特色的第三條道路，仍是一個亟待解決的問題。

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作者:袁金平 單位:華中師范大學