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［摘要］現行對貪污受賄行為的刑事立法，從整體上看不利于反腐敗工作的開展。現行刑法提高了貪污受賄行為入罪的數額標準，而且在刑罰處罰上也較之以往的刑事立法要輕。從社會和國家治理層面來說，對貪污受賄行為應秉持一種較低的入罪量刑標準。

［關鍵詞］貪污受賄;定罪量刑;反腐敗

自黨的十八大以來，我國反腐敗工作取得了顯著的成績，正如黨的報告中指出的那樣：不敢腐的目標初步實現，不能腐的籠子越扎越牢，不想腐的堤壩正在構筑，反腐敗斗爭壓倒性態勢已經形成并鞏固發展。反腐形勢目前依然嚴峻，其中，“貪污受賄犯罪是最主要的腐敗犯罪，在腐敗犯罪中居于顯著地位。能否科學、有效地防治貪污受賄犯罪，會直接影響反腐敗刑事法治水平的高低和反腐敗斗爭的成效。”［1］貪污受賄犯罪作為最主要的腐敗犯罪，對其入罪量刑標準的把握就成為打擊此類犯罪的根本所在。然而對貪污受賄行為入罪量刑標準是否需要調整以及如何調整，一直是社會各界所熱議的問題。然而對這一問題的討論并沒有隨著《刑法修正案（九）》的頒布實施而結束。結合我國刑法歷次有關貪污受賄行為入罪量刑的規定以及當前我國反腐敗形勢，反思當前我國刑法對貪污受賄行為入罪量刑之標準具有一定的理論和實踐意義。

一、我國貪污受賄行為入罪量刑標準的立法變遷

（一）1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱《條例》）針對貪腐行為，我國作出的最早立法規定是《中華人民共和國懲治貪污條例》。該《條例》第二條對貪污受賄的概念以及貪污受賄的主體作出了明確的規定，《條例》第三條、第四條、第六條分別對貪污受賄的處罰原則、標準和加重處罰、減輕處罰的情形作出了規定。從《條例》對貪污受賄行為的規定可以看出，數額兼顧情節是其入罪量刑的根本，可以納入《條例》處罰的最低數額標準是貪污一千萬元。《條例》依據貪污的數額和情節的不同規定了四檔刑罰：徒刑、勞役、管制、死刑，確立了“計贓論罪”的立法傳統，為我國日后貪污受賄犯罪立法的不斷完善提供了基礎。（二）1979年刑法1979年制定的刑法是我國第一部刑法典，立法者認為貪污罪和受賄罪侵犯的客體不同，因而將貪污罪規定在侵犯財產罪中，而將受賄罪規定在瀆職罪中。1979年刑法對貪污罪的規定如下：國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大、情節嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。對比1952年對貪污受賄作出的規定，可以發現1979年刑法并沒有對貪污數額作出具體規定，而是以貪污公共財物的、數額巨大、情節嚴重作為處罰的依據，在刑種上也只有徒刑和死刑，沒有保留勞役和管制刑，也沒有對從重或從輕處罰情節作出規定，而對受賄罪的規定就更加簡單。從整體上看，1979年的立法規定過于模糊，不利于司法實踐中對貪污受賄行為的把握，也不利于刑法功能的發揮。（三）1988年《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規定》1979年刑法對貪污受賄犯罪做出的規定有其歷史原因，因當時我國正從社會主義計劃經濟向社會主義市場經濟的轉變，經濟發展水平比較低下，貪污受賄類案件少。但隨著改革開放的深入，社會主義市場經濟得到不斷的發展，1979年刑法對貪污受賄犯罪做出的立法規定不能滿足對貪污受賄行為治理的需要。為了應對經濟發展所帶來的經濟領域犯罪增多而1979年刑法又不能有效規制這一問題，全國人大常委會制定并通過了《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規定》（以下簡稱《規定》）。《規定》對79刑法中貪污受賄犯罪概括性的入罪量刑數額標準進行了完善，明確了貪污行為入刑的最低數額起點：個人貪污數額不滿兩千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。這就使得貪污受賄行為入罪量刑的標準在立法上得到明確，確立了貪污受賄行為入罪量刑的數額標準。（四）1997年刑法1997年刑法關于貪污受賄犯罪的規定，是在借鑒1979年刑法的基礎上，并吸收1988年《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規定》的基礎上而來。最大的特點是將貪污罪、受賄罪放在同一章，并且統一了貪污罪、受賄罪入罪量刑的標準。在入罪量刑的標準上，1997年刑法對貪污受賄行為入罪的最低數額標準是五千元人民幣，相比于1988年的《規定》，最低數額起點有所提升，也即入罪門檻的提高。（五）《刑法修正案（九）》《刑法修正案（九）》對我國反腐敗刑事立法做出了重大的調整，特別是在貪污受賄行為入罪量刑的標準上。以往我國刑法對貪污受賄行為的入罪量刑標準是數額兼顧情節，即“個人貪污到達一定的數額，情節嚴重”這一規定。現行刑法刪去了貪污受賄行為入罪的具體數額標準，而代之以數額較大、數額巨大和數額特別巨大，或其他較重情節、其他嚴重情節和其他特別嚴重情節。由此可見現行刑法并沒有將數額標準作為定罪量刑的唯一標準，而是更多的考慮了彈性情節，［2］將數額與情節放在同等地位，只要符合其一就可以認定為貪污罪、受賄罪。由于《刑法修正案（九）》沒有對入罪數額做出具體的規定，為了司法實踐中便于把握該罪，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對貪污受賄行為入罪量刑標準作出了規定。從《解釋》中可以發現，在現行刑法規定下，貪污行為得以入罪的最低數額標準是貪污三萬元，對應的刑期是三年以下有期徒刑。而對于貪污數額達到一萬元至三萬元，也即貪污不滿三萬元的情形，只有符合特定的六種情形之一才構成貪污罪，也就是《刑法修正案（九）》所規定的“其他較重情節”。如果貪污數額在一萬元至三萬元之間，而沒有《解釋》規定的六種情形之一，該如何認定成為一個亟待解決的問題。有學者認為：“貪污、受賄沒有達到一萬元加其他嚴重情節或三萬元的，仍可給予黨紀政紀處分”，［3］但筆者認為對這種行為進行黨紀政紀處分有著不妥之處。也有學者認為對國家工作人員利用職務上的便利竊取或者盜取財物沒有達到解釋所規定的數額標準，但是達到盜竊罪、詐騙罪數額標準的，可以以盜竊罪、詐騙罪論處。［4］

二、貪污受賄行為入罪量刑標準立法變遷之解讀

從1952年制定的《中華人民共和國懲治貪污條例》到現行《刑法》，貪污受賄犯罪的刑事立法發生了深刻的變化，但對貪污受賄行為入罪量刑標準的把握，卻是歷次刑事立法活動予以關注的重點。貪污罪、受賄行為入罪量刑的標準已經發生了深刻的變化，自《刑法修正案（九）》之前，除了1979年刑法以外，我國對貪污受賄行為入罪量刑標準都是計贓論罪，它是刑事立法對貪污受賄行為秉持的基本準則。但是從當前對貪污罪、受賄罪的刑事立法上，可以發現，貪污受賄行為如今采取的是“數額＋情節”的入罪量刑模式。貪污行為的入罪標準較之以往明顯提高，由1997年刑法規定的兩千元到五千元再到如今的三萬元；而在處罰的力度上顯然也較以往要輕，雖然在最高刑上對貪污罪、受賄罪依然保留了死刑，但是死刑的適用條件卻發生了變化，將死刑適用的條件從“個人貪污數額在十萬元以上的，情節特別嚴重”修改為“貪污數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，而根據“兩高”在2016年頒布的《解釋》，數額特別巨大的標準是三百萬元以上。從而可知，對貪污犯適用死刑的標準大為提高了。（一）定罪標準的變化———入罪門檻提高。當前我國刑事法律規定的貪污受賄行為得以入罪的最低標準是三萬元，相比于《刑法修正案（九）》之前刑法明文規定的五千元，貪污行為的入罪標準得到極大的提高。“貪污罪作為一種貪利性的職務犯罪，其社會危害性及程度在很大程度上是通過貪污數額來反映的。”［5］換言之，貪污犯所貪污的數額是衡量貪污罪是否成立以及刑罰輕重的根據，貪污數額對于貪污罪的入罪量刑至關重要。而縱觀貪污罪、受賄罪入罪量刑立法變遷史，可以發現刑事立法活動提高了貪污罪、受賄罪入罪量刑的標準。司法實務界和理論界有學者認為提高貪污罪、受賄罪入罪量刑的標準，是因為“我國經濟社會的發展變化巨大，人均GDP自1997年至2014年增長了約6．25倍，而適用了近20年的貪污受賄犯罪5000元的起刑點卻仍未變化，已嚴重不符合當初設定這一起刑點時所掌握的社會危害程度，因而適當提高這一起刑點數額乃勢在必行，而且提高太小也不解決問題”。［6］經濟發展對貪利性犯罪有著一定的影響，但不是決定性的影響，按照此種觀點，如果我國經濟水平進一步發展，那么貪污罪、受賄罪入罪量刑標準還得提高，那么刑罰所具有的威懾功能將難以發揮。還有種觀點認為：“現階段貪污受賄五千元（起刑點）所對應的社會危害性遠比1997年刑法典制定時貪污受賄五千元的社會危害性要小，因為相同數額貨幣代表的社會財富和購買力都發生了變化，現階段相同數額貨幣代表的社會財富大幅降低，人們對貪污受賄犯罪數額標準的容忍度也在逐步提高”。［2］（P35－36）雖然同等數額所代表的社會財富降低，但這一行為對職務行為的廉潔性以及黨和政府在人民群眾心中地位的損害是沒有因為所代表社會財富的降低而變化的，社會公眾不會因為其少貪而原諒或是不關注貪腐，這才是核心問題所在。筆者認為提高貪污罪、受賄罪的入罪量刑標準對于打擊貪污受賄行為沒有益處，反而會帶來一定的消極作用。如某國家工作人員貪污數額是一萬元，又不符合《解釋》規定的六種情形之一，這時候該如何去處理，顯然在現行的刑事法律中該國家工作人員的貪污行為難以得到有效制裁。但是當前在對盜竊罪、詐騙罪的打擊上，數額達到三千元就要受到刑罰的制裁，可國家工作人員利用職務便利私吞國有財產一萬元人民幣的行為卻不受刑罰的制裁，這不符合罪責刑相適應原則，也不符合法律面前人人平等這一憲法基本原則的。因此有學者認為對于這種數額在一萬元以上三萬元以下又不具有其他情形的可以適用黨紀政紀去處罰，“懲治腐敗在刑罰之前還有黨紀、政紀處分，兩者之間必須做到相互銜接、相互協調，為黨紀、政紀發揮作用留有空間，體現‘黨紀挺在前面’的精神”。［［7］但黨的紀律是刑法之外的對國家工作人員的特殊要求，而非刑法上的特殊要求，因而“將對黨員與國家工作人員的特殊要求作為對其縮小處罰的范圍、減輕刑罰處罰程度的做法，明顯缺乏合理根據”。［4］（P5）再者并非所有的國家工作人員都是中國共產黨黨員，國家工作人員中還有很多是無黨派人士、派人士，他們就不適用黨紀去處分，所以這種主張難以實現。（二）量刑幅度的變化———輕刑化。在刑罰的適用上，對比1997年刑法的規定，不難發現，刑法對犯貪污罪、受賄罪的行為人處罰的最低刑是兩年以下有期徒刑或拘役，根據現行刑法和《解釋》的規定可以發現當前處罰的最低刑是三年以下有期徒刑或拘役。但是，1997年刑法對貪污受賄犯罪做出的最低刑罰所對應的貪污受賄數額是五千元以下，且情節較重；現行刑法三年以下對應的卻是三萬元以上二十萬元以下。量刑活動是根據情節而進行的，一般來說，犯罪數額也是犯罪情節同時也是量刑時應對考慮的因素。在《刑法修正案（九）》之前，貪污數額達五千元就可能會被判處兩年有期徒刑，而當前貪污三萬元最多也就被判處三年有期徒刑，顯然處罰的力度大為減輕。這一變化似乎符合當前我國刑法理論界所倡導的刑法謙抑性，刑法謙抑性主要強調的是刑罰處罰范圍和處罰程度的問題，當前刑法的謙抑性所追求的是對刑法的謙抑。在貪污罪最高刑也即死刑的適用上，適用條件發生了深刻的變化，由“個人貪污數額在十萬元以上的，情節特別嚴重”修改為“貪污數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，適用死刑的唯一情節是使國家和人民利益遭受特別重大的損失。這一改變，“明確了貪污罪、受賄罪死刑適用的條件，限制了死刑適用范圍”、“摒棄了貪污罪、受賄罪絕對死刑的立法模式”。［［8］但從《解釋》看并沒有對“遭受特別重大的損失”做出明確的規定。綜合來看，貪污罪、受賄罪最低刑的適用上，數額標準得到很大的提高，在最高刑死刑的適用上，數額情節標準也得到了提高，此反應的是刑罰適用的輕刑化，對貪污受賄犯罪的處罰力度較之以往處罰顯得輕緩很多。

三、貪污受賄行為刑事立法變遷之反思

貪污受賄行為入罪量刑標準的變化，即入罪標準的提高，量刑的輕刑化，是否適應于當前我國反腐敗的形勢需要是一個值得反思的問題。在預防與治理腐敗上，反腐敗刑事立法是重要的一環，反腐敗刑事立法不僅要完善，而且要更嚴厲。可當前提高貪污受賄行為入罪的標準，且在量刑上追求輕刑化可能帶來些許問題。（一）入罪量刑標準的提高不利于反腐敗斗爭。貪污受賄行為入罪量刑標準的提高在很大程度上而言不利于反腐敗工作的開展。貪污受賄行為入罪標準由以往的貪污五千元提升到《解釋》所規定的三萬元，貪腐三萬元以下將不會受到刑法的追究。雖然有學者認為可以適用黨紀政紀進行填補，但是卻不能改變貪污受賄行為的本質，即對職務行為廉潔性的侵犯。有學者認為“貪污賄賂犯罪的數額起點應當進一步降低乃至取消而不是提高，降低有底線，易于操作，提高無上線，且易于造成縱容數額較低的貪污受賄行為”。［9］對于貪污受賄犯罪數額起點的問題，理論與實務界展開了激烈的討論，但是從我國反腐敗斗爭的實踐出發，筆者認為，在當前的反腐形勢下，不宜提高貪污受賄犯罪的數額起點，應當保持原有的立法規定，即五千元的入罪量刑標準。當貪污受賄在三萬元以下的行為不會受到刑罰處罰時，將會誘使更多國家工作人員實施貪污受賄行為，從而在心理上摧毀國家工作人員的防范心理，那帶來的將是對國家和人民利益更大程度的損害。防止人們進行違法犯罪行為，需要刑罰，在當前的國民觀念中，“坐牢”是一種不好的象征，會帶來旁人對他的排斥。所以，“由于相信遭到，或某種程度上遭到周圍世界的厭惡而來的痛苦”，［10］會阻礙個人進行犯罪活動而從避免刑罰的處罰所帶來的遭到周圍世界的厭惡之苦，對貪污受賄在三萬元以下不予規制實在難以讓民眾理解和接受。而在形式上，貪污受賄將多以小貪小賄為主。雖然此種貪腐行為在現行刑法中不是犯罪行為，但從實質上而言，貪污受賄在三萬元以下的行為依然侵害了刑法所要保護的法益。而小貪小賄很有可能意味著對基層群眾利益的侵害，基層群眾又占我國人口的絕大多數，長此縱容小貪小賄，必將損害黨和政府在人民群眾心中的形象，也將影響黨的執政基礎。且從國外的立法實踐中可以發現，對貪污受賄的入罪沒有規定具體的數額，只要有貪污受賄行為即可定罪，所以，提高貪污受賄行為定罪的標準有縱容犯罪之嫌，不利于當前我國反腐敗斗爭的開展。（二）處罰的輕刑化易縱容犯罪、有損量刑公正。貪污受賄行為入罪的標準不僅提高，而在刑罰的處罰上也即量刑上較之以往更輕。隨著入罪數額的提高，最低起刑點對應的處罰是三年以下有期徒刑或拘役，而以往最低起刑點對應的處罰是兩年以下有期徒刑或拘役，對應的貪污數額是五千元人民幣。可知刑罰的適用明顯傾向于輕刑。刑罰處罰的輕刑化容易縱容犯罪，刑法將不再處罰小貪小賄，國家工作人員對進行小貪小賄不再存有畏懼心理。隨著處罰偏向于輕刑，刑罰對國家工作人員貪污受賄行為的震懾效力將大為降低，“某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。［11］而且，這也損害了量刑公正的原則，量刑公正是司法公正的基礎。對貪污受賄犯罪在刑罰適用上的輕刑化，實質是對罪刑均衡的破壞，貪污受賄犯罪是少數掌握國家權力的人，利用手中的權力進行損公肥私的行為，是對國家法制和制度的踐踏，按照罪刑均衡的理念，既然此種行為嚴重危害國家和社會的利益，就應當配置與此行為相適應的刑罰。而當前的刑事立法卻并沒有遵循這一理念，“罪刑均衡不僅僅是懲治和預防犯罪的問題，其背后隱藏著自由平等精神”。［12］輕刑化的處理是對自由平等精神的違背，盜竊三萬元就有可能被判處兩以上有期徒刑，而對于貪污受賄三萬元的情形刑事法律卻不予處罰，明顯是對平等原則的違背。（三）刑罰對貪污受賄犯罪的一般預防目的難以。實現“刑罰的目的是國家制定、適用、執行刑罰的目的，也即國家的刑事立法采用刑罰作為對付犯罪現象的強制措施以及具體適用和執行所預期實現的效果。”［13］我國刑罰的目的在于預防犯罪，犯罪是對國家和社會以及個人的損害，無論是刑法，還是其他法律，“所有的法律的總目的在于防止損害”。［14］貪污受賄行為入罪量刑標準的改變，使得刑法對于貪污受賄犯罪的預防與打擊難以實現。一般而言，刑法的目的包括一般預防和特殊預防，貪污受賄行為入罪量刑標準的改變使得刑罰一般預防目的，也即威懾預防目的難以實現。由于在現行刑法和《解釋》規定中，貪污三萬以下且不具備其他情形將不會受到刑罰的處罰，正是基于這一邏輯，國家工作人員將會把三萬元作為一個臨界點，只要貪污數額在三萬元以下就不會受到刑事追究。立法者可能考慮的是貪污受賄三萬元以下的行為是小貪小受，再加上司法資源的緊缺，應該把有限的司法資源放在懲治大貪大賄，但大貪大賄往往是從小貪小賄發展而來，治理貪污受賄應該從小處著手，這樣刑法預防犯罪的功能才能真正實現。（四）官員自身的道德自律易受腐蝕。貪腐行為從本質上說是一種損公肥私的不道德行為，對其治理需要國家在制度層面上予以規制，但不能忽視官員自身的道德自律對遏制貪腐的作用，內因是決定事物發展的根本所在，官員自身的道德自律對于遏制腐敗有著決定性的作用。隨著現行刑法將貪污受賄行為之入罪標準提高，并留下了處罰的“空白”地帶，即貪污數額在三萬元以下且不滿足司法解釋所規定的六種情形之一的將不會受到刑法的制裁。此種改變對官員自身的道德自律會帶來一定的消極影響，那些原本廉潔的國家工作人員在貪污受賄行為入罪標準提高的情況下會弱化自身的道德自律，他們會認為既然侵占或侵吞國有財產三萬元以下不會受到法律的制裁，那么只需將自己侵占的數額控制在此之下就不會構成刑法所規定的貪污受賄犯罪，易使原本廉潔的國家工作人員步入貪腐之列。而為官者自身的道德水平也影響著整個社會的道德水平，作為國家工作人員的官員是社會之楷模，只有各方面處于優于他人者才可為官，當然包括其道德水平。而貪污受賄行為入罪標準之提高對官員自身道德自律帶來的消極影響是顯而易見的，道德自律的加強需要法律的支撐，“刑法的第一功能就是要堅守社會道德底線”。［15］而在當前刑事立法對貪污受賄之入罪量刑標準的語境下容易腐蝕官員自身的道德自律性，現行刑法對貪污受賄行為入罪量刑標準的提高在當下的社會環境中難以實現立法者的初衷。

作者:武文強 單位:北京師范大學刑事法律科學研究院