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一、專家證人制度簡介

（一）專家證人制度的涵義及專家證人的職責

專家證人制度是英美法系國家特有的制度。專家證人，系為法院訴訟程序之目的指定或準備證據的專家。專家證人提供的證據，即為專家證據。［1］所謂“專家”，《布萊克法律詞典》作下的定義是：“在某個專業領域內具有知識的人，其該種知識的獲得既可以是通過正式教育，也可以是通過個人實踐。”［2］在英美國家，傳統上專家一般由當事人指定，其地位與證人相同，專家的作用在于解釋和描述第一手資料，進而提出意見性結論（這種意見性結論稱為意見證據）。

英國的專家證人的原理、規則、判例較為發達，一般以其理論和實踐作為專家證人制度源頭。英國有關專家制度的最主要的現行規定《專家證人指南》第2條規定專家證人的一般職責為：（1）專家不管訴訟勝負，提供獨立的意見。檢驗標準為，如對方當事人向其發出同樣指示的，專家將做出同樣意見。專家沒有支持指示當事人主張的責任。（2）專家僅就對當事人爭議之重要的事項以及就其專業領域內的事項提供意見。如專家接受指示的系爭點或事項不屬于其專業領域范圍內，須明確提出。（3）專家在發表意見時，須考慮發生意見時的全部重要事實，專家須列明其意見形成所依據的事實、文獻或其他材料，如認為需考慮進一步的情形，或者因任何其他原因對最終表達的意見不甚滿意，認為不符要求的，則須陳述其意見為臨時性意見（或者根據不同情形，陳述為合格意見）。（4）專家對重要事項的意見如有改變，不論意見改變的原因如何，皆應立即告知指示方當事人。［3］

（二）專家證人制度的一般規則

在英國和美國的立法及司法實踐中，主要確立了專家制度的以下規則：

1、專家對法院的優先職責：專家的職責在于幫助法院解決有關程序性問題，其職責優先于因當事人付費而為的義務；2、專家證據的許可性規則：傳喚專家證人出庭做證或采納鑒定結論作為證據經法庭同意；3、專家證據限制運用規則：專家證據并非所有都絕對地被采納，法官有自由裁量權；4、專家證據可采性規則：專家證據具有相對性，與其它證據相印證，法官無當然接受之義務；5、專家證據開示：專家證據的開示是強制性的，必須公開透明，一般是同時開示；6、專家證據的書面規則：專家證據必須以書面形式提出。［4］

（三）專家證人與相關概念比較

專家證人在英美國家屬于廣義的或充當一般的證人來看待。英國1968年修改通過的《民事訴訟法》規定的證據種類主要有證人證言、文件證據和實物證據等三種；依據美國聯邦證據規則的規定，證據主要有四種，即實物證據、書面證據、證人證言和司法認知。［5］專家證言是意見證據，從證據種類上看，它屬于一種證人證言，因此，專家證人自然也歸屬于廣義的證人，其啟動程序及詢問程序一般也與證人相同。但專家證人又不完全等同于一般證人，兩者最大區別表現為，在事實陳述方法上，證人作證只需提供其直接感知的客觀事實，而不得自行對事實乃至案件的認定進行推論或發表意見。而專家證人不僅要對基礎事實進行描述，即運用專門性的知識、技能或采用專門的儀器、設備陳述所觀察和認識的事實材料，而且還要在分析、研究這些事實材料的基礎上提出符合科學的見解、結論或判斷性意見。后一點正是專家證人的價值所在。

專家證人大致相當于我國的鑒定人，也有觀點提出“鑒定專家或鑒定人在英美法上亦稱專家證人。”［6］其實不然，或不盡其然。兩者在諸多方面存在差別：首先，從制度的提起程序和方法看，專家證人一般受當事人聘請（當然也允許受聘于法院并為之服務，但在司法實踐中不常用），向法院提出申請并經批準后，由當事人帶入法庭并于當事人一側參與庭審；而我國受職權主義的影響，鑒定人一般由法院指定。其次，從主體資格看，英美法國家往往從廣義的角度來看待這種專家證人的范疇，即某些行業和領域具有相關的技能和知識或特殊才能的人都可以看作是某一特種行業的專家，無其他限制。而我國的鑒定人實行嚴格認證制度，除具有相關知識和技能外，還有資格限制，必須具有國家專門機構授予的資格證書，并且在我國只承認機構鑒定，即法定鑒定部門的鑒定，排除自然人鑒定。再次，職責與權利范圍不同。專家證人享有較多的權利，主要有代表受聘方實施監督權、監督情況詢問權、鑒定活動與鑒定結論的審查權、法庭辯論權等；而我國的鑒定人僅享有鑒定實施權與法庭質證權。

二、現行醫療事故鑒定存在的問題及引入專家證人制度之必要

（一）醫療事故鑒定在訴訟中的重要性

首先應當明確醫療事故的概念?！夺t療事故處理條例》第2條對“醫療事故”的界定是：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在治療過程中，違反醫療衛生管理條例、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從該定義我們可以得出醫療事故的4個構成要件：①有違法的醫療行為存在（此處“法”作廣義理解，不僅指法律法規，還包括診療護理規范、常規等）；②造成患者人身損害；③違法行為與損害后果之間存在因果關系；④加害人主觀過失。

醫療事故鑒定是對醫療行為是否屬于醫療事故的鑒定。具體說來，就是對醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，是否存在醫療過失，醫療過失與人身損害后果之間是否存在因果關系，醫療過失在醫療事故損害后果中的責任程度進行鑒定。在審判實踐中，某些法院及當事人經常還把是否進行醫療事故鑒定作為醫療糾紛的前置程序或必經程序，并且，許多案件的一審、上訴甚至再審的判決之完全對立，就是由于鑒定結論不同?？梢?，醫療事故鑒定及其結果如何，有時幾乎決定著訴訟的成敗。

因此，在訴訟中，醫療事故鑒定的重要性在于，它不僅是糾紛中明確是非責任的關鍵環節，并且還是醫方舉證的最重要的證據，更是法院判定是否賠償的重要依據。

（二）現行醫療事故鑒定存在的問題

現行醫療事故鑒定所依據的《醫療事故處理條例》，于2002年衛生部繼廢止原《醫療事故處理辦法》而頒布。新《條例》雖然較之原《辦法》有很大的進步，但司法實踐中仍存在著諸多的不足，主要是：

1、醫療事故鑒定體制本身無法保證公正和客觀

2002年新的《醫療事故處理條例》規定中將醫療事故的鑒定由衛生行政部門轉移到醫學會，但仍未從根本上轉變“自我鑒定”模式。從立法的初衷和理論上而言，醫學會應該是不隸屬于任何機關或組織的、獨立的醫學性社會團體法人，從而可以保持中立。但實際情況并非如此。目前我國的醫學會屬于半官方性質，其成員大多是隸屬于行政系統，并且醫學會大部分成員還是當事醫院的領導或醫生。在此體制下，“行業護短”現象不能免，醫療事故鑒定的公正性和客觀性無法保證。

2、當事人對醫療事故鑒定結論無法質證

一方面，由于醫學問題的極端科學性和專業性，即使鑒定結論存在瑕疵，當事人因不具備相關的專業知識也無法舉證反駁，更不可能做到推翻鑒定結論的效果；另一方面，當事人無從知曉鑒定的過程，無法舉證鑒定是否違法，加之在司法實踐中，鑒定人很少出庭接受質證，因而當事人難于提出有異議的理由及根據，或者是，鑒定人即使出庭，只有在法官許可的情況下，當事人才被允許發問。由此看出，鑒定人實際上并不是質證的對象和客體，限制了當事人的質證權。

3、法官對鑒定結論的審查流于形式

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第29條規定：“審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列七個方面的內容：委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；委托鑒定的材料；鑒定的依據及使用的科學技術手段；對鑒定過程的說明；明確的鑒定結論；對鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章?！睆脑摲l內容上看，其僅僅簡單地規定了對鑒定結論形式上的審查。司法實踐中，法官基本上也僅就以上內容進行審查，在當事人沒有提出足以反駁的相反證據和理由時，法官即認定該鑒定結論的證明力，并以此作為定案的依據。

4、醫療事故啟動程序的規定不利于保護患方當事人利益

根據《醫療事故處理條例》第20條規定，醫療事故鑒定的啟動是“衛生行政部門交由醫學會組織鑒定或由雙方當事人共同委托醫學會組織鑒定”。也即，發生醫療事故后，要么等待衛生行政部門移送鑒定，要么雙方共同委托鑒定。第一種方式，衛生行政部門很可能因為部門利益而遲遲不予移送鑒定，糾紛不能及時得到解決；第二種方式，相對于傳統的由法院指定鑒定有一定進步，但該法條有條件限制，即必須是“雙方當事人共同委托醫學會”。試想，醫療糾紛發生后，患方怎么可能心平氣和地要求和醫方一起“共同”鑒定？在沒有中立的權威機構監督下，患方又何以信任由同帶一個“醫”字的醫學會進行鑒定？而作為一方當事人，患者又無權單獨啟動鑒定。故此規定的實際操作意義不大，不利于保護患方當事人的權益。

5、醫療事故鑒定結論的證據力問題

我國民事訴訟證據包括七種形式，即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。醫療事故鑒定結論作為一般證據，只能歸為鑒定結論，但它又不同于一般的鑒定結論。根據《民事訴訟法》第72條及《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》第25條、第26條之規定，對專門問題需要鑒定的由人民法院委托；當事人申請鑒定的應在舉證期限內向法院提出，雙方協商鑒定的也要經法院同意。但是，《醫療事故處理條例》第20條規定了醫療事故鑒定的啟動方式是“衛生行政部門交由醫學會組織鑒定或由雙方當事人共同委托醫學會組織鑒定”，那么，此時的鑒定就不是法院委托的，屬于非司法鑒定；其委托的時間也在提起訴訟之前。因而，依《醫療事故處理條例》進行的鑒定及其形成的鑒定結論，其證據力值得質疑。

（三）專家證人制度引入醫療事故訴訟的必要性

以上分析看出，醫療事故鑒定存在諸多問題，若不對其鑒定結論進行全面的審查，難于保證案件判決的公正性和準確性。對鑒定結論的全面審查，包括形式上的合法性和內容上的真實性、科學性，前者是形式上的審查，主要是法律問題，后者是實質性的審查，主要是醫學問題。由此帶來的問題是，法官如何對醫學問題進行實質性審查？例如，對于小腸破裂是否是取節育環術所致的醫療事故類似的鑒定［7］，法官幾乎沒有能力或者說不可能對這種類似問題的醫療事故鑒定結論進行實質性審查。所謂“術業有專攻”，法官不是醫學專家，我們很難要求也不期望精通乃至達到運用醫學技術的法官能夠對醫療事故鑒定結論這樣的科技證據予以全面審查。

但是，醫療事故鑒定結論對于案件的整個裁判的重要作用又不可估量。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第71條規定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”而在當事人無法舉證反駁，法官也沒有能力審查的情況下，該醫療事故鑒定結論如何進行實質審查？我們可以看出，法官在這方面發揮的作用已經很小甚至無法發揮作用，因此，在訴訟中，必須要有那么一個可以幫助法官對鑒定結論的實質內容充分認知以達到明辨是非最終做出公正裁判的人。

專家證人正是以其特殊的職能及地位彌補醫療事故鑒定的缺陷。專家證人由各方聘請并依各方出庭，經過事實說明、核實證據、發表意見、接受詢問等方式進行庭審質證。專家證人雖然有法庭職責優先的義務，即專家利用其專業知識幫助法官解決有關訴訟程序問題的職責優先于對向其作出指示的人或支付費用的人的義務，［8］但是，由于專家證人始終還是接受雙方存在利益沖突的當事人的聘請而行為，這就使庭審質證具有了相互對抗性。也正是在這種對抗機制下，使雙方專家證人甚至包括醫學會鑒定人（如果其出庭的話）互相揭露各自對醫療事故鑒定的“偏見”，所謂“真理越辯越明”，在這場論戰中，處于局外人的法官，將會對案情有更加透徹的了解，進而只須從法律專業的角度，對專家證人的意見證據進行“過濾”，最終超然、中立、公正地作出判決。

三、專家證人制度在我國醫療事故賠償訴訟中的發展空間

在現代科技日益滲透到醫學領域的今天，醫療賠償賠償糾紛日益增多，醫療行為是否造成損害，與損害的因果關系，損害的程度，多個原因造成一個損害時各損害的比例等問題，都是正確判定是否賠償和賠償多少的重要依據。醫療事故鑒定本身理應可以解決這些問題，但是從對2002年頒布的《醫療事故處理條例》分析可以看出，新規定仍然無法在醫療事故鑒定的體制及程序等方面得以完善，因此，專家證人制度在醫療事故賠償訴訟中有巨大的發展空間，體現在以下幾個方面：

第一，擴張法官感知。這是專家證人最主要的作用。專家證人在查明案件事實，認定案件性質方面發揮著不可替代的作用，使法官對基本事實的認定不至于“不懂裝懂”，克服了法官在對醫療事故鑒定結論這種科學證據審查中的缺陷。

第二，真正賦予當事人鑒定委托權。如上所述，在長期的職權主義下，需要鑒定的通常還是由法官指定鑒定機構，《醫療事故處理條例》中雖然規定了可以由雙方共同委托卻又不具有實際操作意義。在專家制度下，當事人有權自己聘請專家進行鑒定，不僅有效保護了當事人的合法權益，突出了民事法律關系中當事人自治精神，也解決了醫療事故鑒定結論的證據力問題。

第三，真正賦予當事人充分的質證權。事實上，對于科技證據的法庭質證，除了審查鑒定結論的合法性、鑒定資料來源的真實性外，還要重點審查鑒定結論的有效性、先進性，鑒定原理的科學性，鑒定標準的規范性，鑒定依據的充分性，符合這“四性”標準才能構成鑒定結論的客觀性，即真實、可靠性。［9］專家證人制度充分發揮其前述九個方面的職責，在法庭重點審查醫療事故鑒定的“四性”時，彌補了當事人無力質證的缺陷。

第四，程序中蘊含著鑒定結論的公開性。專家證人通過行使鑒定監督權、鑒定結論審查權及法庭辯論權，使鑒定過程及鑒定相關證據得以公開，使鑒定結論所依據的事實和依據更加公開、透明，防止暗箱操作，同時也使專家證人自己的意見所依據的事實和依據公開。

第五，有利于實現從職權主義向當事人主義的轉化。我國的庭審方式改革正向當事人主義模式轉化，關鍵就在于調動當事人的能動性，而現有職權主義模式下的鑒定制度體現不了對抗的性質，難于達到均衡與公正。相反，專家證人制度的重要特點就在于其對抗性，他山之石，可以攻玉。

由此可見，專家證人制度不僅可以在醫療賠償訴訟的證據處理方面發揮重大作用，而且可以彌補現行醫療事故鑒定的缺陷，更為重要的是有利于我國庭審方式實現從職權主義向當事人主義的轉換。事實上，我國的立法中已在一定程度上認可了專家證人制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第62條第1款規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專業知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔?！痹摋l款已初具專家制度的雛形，但是，此條文的內容過于簡略，還應對其專家證人的地位、適用范圍、資格審查、質證程序、意見證據的采納等具體操作模式進行細化，落到實處，并在以后的立法中固定和完善，讓專家證人制度在醫療事故賠償訴訟中真正閃光。

注

［1］張衛平：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社，第110頁。

［2］劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據規則研究》，中國法律出版社，第552頁。

［3］張衛平：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社，第112頁。

［4］同上，第15－120頁。

［5］譚兵：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社，第160頁。

［6］劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據規則研究》，中國法律出版社，第546頁。

［7］張錦玉、魯云鶴、鄭培芬：“取節育環術引起醫療事故1例“，載《中華實用中西醫雜志》，2005年01期，第153頁。

［8］張衛平：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社，第115頁。

［9］何家弘：《證據學論壇（第五卷）》，中國檢查出版社，第229頁。