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《消法》大家都應該很了解，確實是我們國家一部非常重要的法律。在前年有一次老百姓的問卷調查里面，對中國法律的了解程度，結果《消法》是排在前三位的，在老百姓的心目中《消法》的位置很高。實際上《消法》真正作為一門獨立的法律，它也是在最近這幾年才形成的。從國際上來看，也主要是這幾年形成起來的。傳統對消費關系的調整主要是民法?！断ā窂拿穹ɡ锩妾毩⒊鰜碇饕蛴羞@么幾點原因：

首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀以前，西方國家的民法對消費關系的調整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關合同一般規則，采用了一種叫做買者當心的原則。民法認為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發生了買賣關系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當心。在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。

19世紀以來，由于社會經濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現代社會里，隨著大公司、大企業的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們缺乏和對方討價還價的能力。這些大公司、大企業，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術的發展，對于許多產品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。

其次，本世紀五、六十年代，伴隨著西方國家的經濟繁榮，爆發了消費者權利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內容和性質來看，也應該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權利很難說都是一些民事權利，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。過去我們出現一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔民事責任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經引起過討論。比如，涉及到一些權益的侵害，買東西沒有如實告知有關產品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權益保護法》里的知情權，判對方承擔民事責任。我個人看法，如果民法有直接規定，還應該直接援引民法。因為，民事責任來源于對于民事義務的違反，民事義務對民事權利的侵害，直接由民法確認的，根據是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯?，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關沒有告知產品使用方法，這個在《合同法》里有規定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權打官司，因為消費者權利和民事權利是不完全一致的。

另外，有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，不應該在民法里，它跟民事責任有很多區別，民事責任有一個前提條件，必須是發生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。像召回這樣的措施，必定要產生糾紛。

比如汽車出現瑕疵，主要你的生產者發現有瑕疵，即使現在沒有產生糾紛，你也應該履行召回的義務，應該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產者應該負有把有瑕疵汽車召回的義務。而且民事責任通常不需要政府機關介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預。但是召回制度有政府的干預，你不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任也不太一樣。

所以，《消費者權益保護法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規范，同時也包括行政法規范，我們稱為經濟行政法律，也有人稱“經濟法”?！断M者權益保護法》就屬于“經濟法”的范疇。

一、關于消費者的概念

王海事情出現以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應當包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務，應該受《合同法》的調整，而不應當受《消費者權益保護法》的調整。這個主要理由有這么幾點。

（一）《消費者權益保護法》的立法宗旨，就是為了保護在現代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業發生買賣關系、服務關系，始終處于弱者的地位，法律上應該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經營者之間出現糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權利。假如對一方進行特別的保護，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費者權益保護法里所確認的這些消費者權益，都是和個人聯系在一起的。

消費者權利這個概念，最早是美國總統肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經過發展和補充，現在形成了幾大消費者權益，包括知情權、安全權、選擇權等等。我們國家的《消法》采納了這些經驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權等等，這些都是和個人聯系在一起的，都是個人享受的權利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關消費者權益的概念都要發生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權的保護，這實際是現代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權呢？

（三）消費者權益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關服務合同而接受一定的服務，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務，也就是說不能從事某種生活消費。

我認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領域，它是和商人相區別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償的，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。

二、消費者保護在民法當中的發展趨勢

（一）合同領域對消費者保護的一些新的發展趨勢

1、對格式合同和免責條款的限制。格式合同是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規定乘客應該在多長時間內到達機場，應該只準攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業、大公司，這些公司、企業使用格式條款，確實經濟上有很大的好處，節省交易費用。他預先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復使用而預先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經制訂出來了，而不是雙方在反復協商的基礎上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等，有些格式條款文件是由有關政府部門為企業制訂的，如常見的電報稿上的發報須知、飛機票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關鍵我們要看對這個條款雙方能不能協商進行修改，進行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發商又搞了一個補充協議，補充協議主要是對車位的使用，他說車位的使用應該交費，搞一個補充協議，給每個消費者都發了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應該當做格式條款處理，應不應該包括《消法》和《合同法》里有關格式條款的有關規定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發出來以后，可以跟他單個協商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協商的權利，但是并不是說你喪失了協商的權利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區別一般條款的主要特點。

過去一直有一條規定，因為發報出現了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發錯了，本來是發往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。

格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發電報只能到這里發，到這里發報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關系，實際是不平等的。

格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權益保護法》24條明確規定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者權益的民事責任。這個規定是非常必要的，當然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設置了一些限制性的規定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進行了規定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。

民法主要確定這么幾個規則：

第一個規則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務，這是最基本的規則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細向對方說明，涉及到免除責任條款，必須向另一方詳細做出說明。現在出現一些糾紛，投保人提出來，當時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認為收據就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據的反面，一般人很難注意到，在收據的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責任，加重了相對人的責任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責任，同時加重了相對人就是消費者的責任，所以，這個條款無效。

我們根據《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規則，格式條款不得排除相對人的主要權利。在這里主要是指對具體的合同關系中，所應當享有的主要權利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權利，以及有關《消法》里規定的消費者所應當享有的，在具體交易關系里享有知情等這些權利，如果不合理地被排除，也可以認為這個條款是無效的。

第四個規則，如果涉及到格式條款本身發生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應當按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發生天災、人禍概不負責的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔責任。而委托人認為，人禍的概念主要是指生病，不應該包括東西被偷了。雙方發生爭議。

法律有規定，出現格式條款爭議以后，應該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經更多反映了他的利益要求，現在發生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面，經常出現多退少補。現在發生爭議，有的地方對多少有一個標準，有的沒有規定?，F在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規定，禁止不合理免除自己的責任，也就是對免責條款進行了限制。免責條款是合同法的概念，指當事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責任的條款。免責條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責條款，也是一個格式條款。當然格式的不一定是免責的，免責的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責的。更多的合同條款里規定，由此造成的一切損失概不負責等等像這樣的規定都屬于免責條款。免責條款的使用，也是《消費者權益保護法》里遇到了一個問題。在現代社會中，特別是現代市場經濟條件下，免責條款已經被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當事人可以運用免責條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴格責任。所謂“嚴格責任”，合同責任以嚴格責任作為一般歸責原則，意外事故不應當作為法定的免責條件，然而，當事人在訂約時，有可能預見到未來會發生各種意外和風險，而合同法不承認意外事故能夠免責，那么當事人如何才能控制未來可能發生的風險。如果當事人不對這些風險進行控制，那么嚴格責任對當事人來說就顯得非常苛刻。而當事人對意外風險實行控制的方法就是在事先達成免責條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔違約責任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構成履行不能，不能使其承擔實際履行的責任，然而并不能因此而免除其應當承擔的違約責任。因為該演員在與劇院訂約時，應當意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現這些意外的風險以后被免除責任，則不可能通過尋求法定的免責條件來免除責任。而只能通過事先與對方達成免責條款，一旦出現意外的風險則可以基于免責條款而免除責任。反過來說，如果當事人事先不達成免責條款，當然應當根據嚴格責任而承擔責任。這樣免責條款的達成就為當事人事先鎖定風險提供了便利。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業能預先精確地確定和計算其生產成本、利息、免除負擔、消耗等，從而能努力完善管理、節省成本、降低消耗。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業很有可能利用免責條款來侵害消費者的權利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規則，對免責條款的使用進行特別地限制，從而強化對消費者的保護。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責條款做出了特別限制性規定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規則：

第一個規則，凡是免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。當然這個案例可能不涉及到消費者保護，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫院看病，醫生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關系。醫生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責任。結果醫生給他打，一打出了問題，現在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負責任，這個在法律上是不允許的。這就是免責條款一個重要的規矩。

前幾年我們出現的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權利，發現可疑的人有搜查搜身的權利”，這個也可以認為是侵害了人身這樣一種條款，當然它不是免責條款，但是這個和那個性質一樣，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責條款也是這樣。

第二個規則，因為故意和重大過失造成對方財產損害的免責條款，也是無效的。合同里我們規定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負責，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強制締約義務

強制締約義務也稱為強制性的合同，它指個人或者企業依法應當負有必須和對方訂約的義務，很多國家的《消費者權益保護法》以及民法里都有規定。我們國家《消費者權益保護法》、民法、《合同法》有專門規定。比如《合同法》289條規定，從事公共運輸的承運人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產生一個強制性的締約義務是非常必要的。在現代社會，隨著大公司、大企業的發展，一方面這些大公司、大企業使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業可能會濫用格式條款進行限制。

法律上考慮到，對公共服務的領域來說，有一些大公司、大企業，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權益保護非常不利，因為很多公共服務領域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務？實際是嚴重剝奪消費者將會享有的這些權利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務。消費者只要提出了要求服務的請求，提供這些公共服務的企業就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權利。這是一個新的發展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費者有權在法院提起訴訟，這個訴訟當然不是一種根據合同提起訴訟，可以根據法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔損害賠償責任。這樣做的目的，就是進一步強化對消費者保護。

3、在電子商務交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務是近幾十年來發展的新領域，而且將來會越來越重要。電子商務的發展，確實對消費者的保護提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現在兩大法系，在電子商務領域里對消費者的保護，主要強調了以下四個方面：

（1）進一步尊重消費者的知情權。出賣人要盡各種披露的義務，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當受騙，強化對消費者知情權的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴格。

（2）法律進一步強調，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務里，廣泛應用格式條款，比如說互連網中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規定，這個進一步尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權利，就是消費者通過互聯網訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數了，但是電子商務里出現了特殊的情況。為什么出現這個？當然解釋很多，有的學者解釋，因為這是一種遠程的買賣，消費者沒有直接和現貨見面，都是在網上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應該允許消費者在知道現貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發現，他了解有關情況以后，他愿意反悔，這個應當尊重消費者這樣一種自主、自愿，這也進一步強化對消費者的保護。這確實是必要的，正是因為這種電子商務不是一種直接的交易和一般直接現貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權的概念，電子商務消費者有一個特殊的反悔權。

（4）進一步尊重消費者的隱私權。因為隱私這個概念，這是現在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學的兩位教授，布藍代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權的概念，這個在法學上稱為“偉大的發現”。因為現代社會越來越重視隱私的保護，特別隨著電子商務的發展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數據都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴重。同時計算機的使用使得這種數據傳播變得非常便捷，很容易從網上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設想的。另外，高科技的發展對隱私的保護也提出非常嚴峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機的使用，包括透視照相機，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現象。高科技的發展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發現在商場里安裝各種竊聽器、攝像機，有的甚至在廁所里都安裝了，當然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發展到身體部位，現在擴大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當關系，這也同樣涉及到是不是構成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權的范圍。

現代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務里，各國立法專門強調，很多國家專門制定了計算機與隱私權保護條例和法規，美國專門有這樣的規定。這又成為對付因為計算機的廣泛使用和網絡技術的發展造成隱私權的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務有關的，在《消法》里出現一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現代市場交易里，出現了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費者保護提出一些新的挑戰。

有人預測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權，這個是我們前面談的，進一步強化對消費者的保護，給他一種后悔權，這是一個特殊的規則。主要因為這些銷售，有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費者一個期限的權利，讓他去考慮，這樣產生后悔期和后悔權的問題。

（二）有關侵權這個領域的發展趨勢

前面我們談的是合同領域，第二塊是侵權的領域。

1、產品責任。早期有關產品因為瑕疵造成消費者損害，都是使用合同責任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費者如果認為產品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關的經營者，而且只能根據合同來告他。合同怎么規定，你就根據合同怎么起訴。

30年代，特別是消費者運動發展以后，產品的責任概念出現。產品責任概念就是指消費者或者說因為產品的缺陷，造成了財產和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權向生產者或者銷售者求得賠償。因為產品責任這個概念的出現，使得消費者因為產品造成損害以后，不僅僅可以直接根據合同關系向經營者提出請求，而且可以不考慮合同關系，向沒有合同關系的生產者提出請求、提出索賠。

當他向生產者提出索賠的時候，他的依據就是侵權責任，合同是不考慮合同責任、合同關系的，這種責任我們在法律上稱之為產品責任。從狹義上，我們理解就是侵權責任，不用考慮合同關系，對消費者的保護非常有利。消費者因為產品造成傷害以后，可以以侵權告生產者。因為產品的瑕疵，可能很多是在生產領域里面出現的，而且生產者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費者直接告生產者，這對消費者的保護是非常有利的。

產品責任的發展，可以說是民法也是《消費者權益保護法》里面新的發展趨勢。進一步地強化了對消費者的保護。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責任，我們的《消法》第40條規定，當向消費者提供商品或者服務存在缺陷的時，應當依照合同責任的有關規定，承擔民事責任。這是《消法》的主要規定。當出現產品瑕疵造成損害的情況下，消費者直接找經營者，按照我們《消法》現在的規定，依據《消法》直接可以找經營者，然后由經營者再找生產者。這個思路還是一種合同的思路。當然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費者是和經營者相對應的，《消法》主要是解決消費者和經營者的關系，沒有引入生產者這個的概念，沒有考慮到生產者和消費者是什么關系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費者由于產品的缺陷造成損害，僅僅只是找經營者，這對消費者保護還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應當考慮把產品領域挪到流通領域去，我們不一定規定生產者有關具體的義務等等，這些沒有必要重復的。因為，這些完全可以在《產品質量法》里面有具體規定。但是，應該賦予消費者這種權利，他可以直接找生產者的權利。所以，直接要求生產者索賠的權利，應該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費者保護還是非常有利的。

2、因為產品者概念的產生，這樣也出現了一個新的概念，我們把它稱之為責任競合的概念。

一旦消費者因為產品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責任和侵權責任之間進行一種選擇。這個概念現在已經在我們的《合同法》里把它確定下來了。《合同法》第122條規定了責任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規定，沒有規定允許消費者對兩種責任進行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護這個角度來考慮，首先它可以找經營者；其次應該允許他可以找生產者。當他找生產者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產品責任，而不是合同責任了。同時當他找經營者的時候，假如他不愿意找生產者，這個時候應當允許消費者有一種選擇。

找經營者的時候，他究竟應該根據合同來起訴，還是根據侵權來起訴？在不同的情況下，對消費者的保護是很不一樣的。

比如，你要是以合同來起訴，根據《合同法》是不能對精神損害進行賠償的，這是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關系，交易關系要強調有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同起訴的時候，因為合同責任是一種嚴格責任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應該要求你索賠，非常簡單，不像侵權。侵權還要證明你是不是過錯，侵權的舉證就非常復雜了。用合同舉證來起訴有合同的好處。

現在我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進行選擇。對消費者這種選擇權，實際上就是來強化對消費者的保護。但是，這個規則現在只是在《合同法》里寫到了，《消費者權益保護法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應該在《消法》修改里面，是不是也應當增加這個規則，這個對消費者非常有利，讓消費者自己去選擇。

合同領域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權加以規定，也是很有意思的一個現象。欺詐這種行為是我們現在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現在正在講關于守信這個問題，不講信用，很嚴重的就是欺詐。欺詐在民法當中主要是以《合同法》的規定，從我們國家民法規定來講，我們現在把欺詐在合同里面規定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預付款跑了。

法律上認為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進一步解決欺詐行為人的責任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進一步去要求欺詐行為人承擔責任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔責任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現象或者是欺詐行為人所造成的責任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產生合同，或者這些欺詐內容，比如隱瞞、告知虛假的內容，在合同里都得到表現，這樣當事人完全按合同來提出起訴，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網球場，還有什么高爾夫球場，結果買了以后，什么都沒有。但是，有關綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現象發生了很多。如果按照合同起訴，合同里沒有規定，你沒辦法起訴。廣告按照我們國家現在規定，在一般情況下，商業廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費者的接受根本構不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非?，F實的問題，就是說消費者根據什么來起訴，出現這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現行民法規定，是得不到保護，甚至是很困難，找不到法律的依據。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規定了虛假陳述的侵權責任，把此種情況作為侵權處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費者可以作為侵權來訴訟，要求賠償。

這個現象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關于侵權這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護，是不是能夠允許受害人將其作為侵權提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經驗。否則現在消費者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據?，F在有的地方，業主都聯名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴重，就是法律上缺乏規定造成的。

3、專家責任

專家責任是具有混合性的問題，是發展很快的一個領域，是指具有特殊知識和技能的專業人員，在履行專業職能的過程中，給他人造成損害所應當承擔的責任。專家責任和消費者保護也是聯系在一起的，這是因為在很多領域，像律師、醫師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責任的確定，也涉及到對消費者的保護。建議我們的《侵權法》應該對專家責任做出相應的規定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關醫療糾紛是不是應當使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫患關系它看成是消費關系。對于醫患關系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫療關系本質上，還是一種醫療服務合同關系，在這種醫療關系中，醫生是提供服務的一方，患者是接受服務的一方，雙方實際上有一個“最佳關系”存在，盡管這種“最佳關系”不一定完全符合市場的價值。因為醫院現在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關系，就具有交易的特點。應該說，從本質上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關系。

（2）患者也在一定程度上具有消費者的特點?；颊咴卺t院里接受服務，同在其它有關飯店里接受服務沒有本質的區別，符合《消費者權益保護法》第二條所規定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務，這里是接受服務。尤其是《消法》所規定的，有關消費者的各項權益也完全可以由患者所享有。比如說，有關消費者的安全權利、知情權利、選擇權利、公平交易權利、索賠權等等，包括監護權在內完全可以由患者享有。那么，在醫患關系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫療服務的技術含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護。

（3）醫療單位現在已經逐漸地具有了經營者的特點。醫療行為盡管具有高科技、高風險等等這些特點，特別是在我們國家現行體制下，醫院具有某種服務的性質。但是，隨著市場經濟的發展以及醫療體制的改革，大部分醫院都要逐步從這種福利性、純事業單位走向社會化、市場化和企業化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標，恐怕也要逐漸地成為醫院維持生存和發展的必不可少的，特別是像我們國家現在許多私人開醫院，個體行醫大量地出現，而且他們的活動主要目標恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫院已經逐漸地具有了經營者的特點。

（4）把醫患關系作為消費關系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權益受到侵害以后，特別是因為醫院的重大過失引起了醫療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協等消費者團體的保護。這對患者保護來說，還是很必要的。

在我們國家現在的醫患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴重的問題，甚至有一些引發了很嚴重的社會動亂。過去我們醫療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機構基本上是醫院的醫療行政部門以及醫院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫成了一個植物人，鑒定又不是醫療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費者協會，當然不一定能解決得了，多少是一個保護的渠道。通過消費者協會調解，多少對患者的保護還是有利的。我個人認為，醫患關系是一種消費關系，并不一定說出現了醫療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償的基數，是以掛號費為基礎，還是醫療費用或者手術費，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫療關系作為消費關系，更多是強調患者享有消費者權利，應當得到消協的保護。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關醫療糾紛的問題，法律有一個具體的規則，對醫療糾紛引起的侵權訴訟，應該按照倒置的辦法，就醫療行為和損害者之間存在的醫療關系以及存在醫療過錯承擔責任，這個規定現在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規則應當說，對患者保護是很有利的。過去很多地方患者現在出現了醫療糾紛，到醫院里拿不到病例，有的醫院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規則出來以后，發生醫療糾紛，舉證將由醫院來完成，非常有利于保護患者。

另一方面，這個規則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責任都加在醫院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責任。比如，事實上的因果關系，還是應該由病人來舉證的。發生醫療糾紛以后，如果患者要到法院去起訴，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫院是有關系的。你連這個舉證都不負，你怎么打官司，怎么確定是這家醫院，而不是另一家醫院有責任呢。所以，事實上的因果關系，還是應該由病人來承擔的。當然關于醫院是不是有過錯的問題，應當實行舉證倒置。

4、關于懲罰性賠償的問題。

實際上是指賠償的數額超出了實際損害數額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補償的功能，就是補償受害人所遭受的損失。

懲罰性補償的功能不完全是補償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現在逐漸發展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現在只是在非常意外的情況下行使。但是現在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發動機里面有一點毛病，但不是非常嚴重?？墒沁@個毛病如果一旦出現了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經過有關的技術鑒定以后，認為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經過調查，發現汽車制造廠在制造汽車的時候，當時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應該做出一種懲罰性賠償，賠償數額非常大。

懲罰性賠償的運用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強調對消費者保護；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質上就是一種交易。一般性的賠償不能達到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機砸壞了，我賠你一個電視機就完了。實際上，我通過賠償電視機，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領域實際上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當然都是消費者消費時候的小債務。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外起訴他，告他誹謗，現在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應當承擔一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院起訴以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現在我們的《消法》49條規定懲罰性賠償，這是一個很大的進步，盡管現在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規定是非常好的，對消費者保護非常必要。

現在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規定。現在引起了廣泛的爭論。據說有的地方甚至還出現了什么打假公司等等，很多人對此提出強烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學術界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認為首先消費者的這個概念，認為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念，還是不應該考慮動機。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠對銷售假冒偽劣的行為進行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因為你的動機不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經構成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現對他的制裁呢，不能體現對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢?，F在假冒偽劣這么嚴重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機制，促進受害人主動地去尋求一種補救，從而對不法行為進行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當地政府的，也有的地方規定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟，通過尋求這種救濟，這樣能夠主動揭發、暴露不法行為。因為在市場、在消費領域，這個數額可能常常不是太大，消費者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監督責任和力量，這種作用是執法部門的監督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執法效果，應該允許有這種利益刺激機制。

假如說我們所謂考慮動機，因為你的動機不純，所以最后就不予保護。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機制不能很好地發揮作用。從這一點來看，和懲罰性功能不完全符合，沒有達到懲罰性賠償的目的和效果，打假是政府的行為，怎么能夠由個人來行使，是不是越權？我個人不是這樣認為。他到法院去告發，這是行政權利嗎？不是，還是在行使一種民事權利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權利，絲毫沒有代替政府部門的職責。

他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發，只要是合法的，是有法律依據的，都是應該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點認為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費行為獲得賠償，在道德上，要進行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費者保護和發展的趨勢，關于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費者保護的特殊需要，消費者保護特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟，是很困難的。其中有消費者自身的原因，因為數額不是太大，消費者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規定，有關的在消費者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關消費者在消費過程中，發生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規定采取“一裁終結”，不實行“兩審終審”。認為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛自己的權利，能夠增強一種權利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應該采取“一裁終結”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當然美國有些個別州也有這樣一些規定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提起訴訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費數額小、人數又多的問題，在消費訴訟里面增設了集團訴訟和代表訴訟，也允許有關的消費者協會代表消費者來進行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費者起訴。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當人數眾多以后，如果有一個機構出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學者曾經提出這樣的看法，在現代社會中，隨著消費時代的來臨，人人都可能是消費者，一個人一輩子可能很難有機會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費者的保護。

三、加入WTO與中國保護消費者關系的問題

WTO規則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規則主要是針對政府的，就是規范政府的行為。WTO協議里面并沒有直接針對有關消費者保護做出具體的規定。WTO協議里面，沒有對各成員國提出有關提高消費者保護水準的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費者的保護也是有關系的。這是因為：

（一）WTO的宗旨和消費者保護的目標是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿易里面削減關稅和其它障礙，促進締約方的生產和發展，從而保證充分的就業，保證實質的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產生活水準?？梢钥闯?，達到這個目標和消費者的保護目標是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進行的談判過程中，承諾逐步地降低關稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放，特別是有關服務業的開放過程中，最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進一步開放中得到更多的實惠，消費者實際的選擇權也會進一步擴大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規則，這些規則盡管不是專門為保護消費者的利益所設置的，但是對消費者利益的保護也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協議里面有關馳名商標的保護，擴大到不相類似的商品或者服務，這些保護客觀上都有利于防止消費者對商標的誤認，也有利于保護消費者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費者的保護還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護消費者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應當進一步轉變觀念，強化消費者權益的意識，以及對消費者權利保護的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費者享有各項權益的普及?，F在有人講，不要把我們的消費者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權利意識增強，這是社會進步的表現。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進一步地借鑒國外先進經驗，在總結我國消費者保護經驗的基礎上，要進一步修改和完善我們的《消費者權益保護法》。我們《消費者權益保護法》總體上是非常好。但是，有些現在確實需要進一步完善。另外，我們可以形成消費者保護周密的機制，有些問題不光是《消費者權益保護法》里規定的，可以在民法里詳細的規定。

3、我們需要利用WTO的規則，加強政府的管制和監督。加入WTO最大的挑戰，實際上是對政府的挑戰，就是政府要不得任意地規定關稅稅率或者任意地控制進出口的配額和許可證，這是違背WTO的規則。政府制定的一些規則也必須要有透明度，有可預測性。但是，我們必須要強調，加入WTO并不是意味著政府在經濟事務中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴格的要求。

在消費者保護領域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護消費者利益來說，僅僅通過法律制度，消費者個人或者消費者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去起訴，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產品的通告，對于產品質量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據的提供，都是可以發召回，召回制度和政府的干預是密切聯系在一起的。你不召回，政府應該有權干預。

另外，政府對于一些進出口的商品，特別是進口的商品進行及時的檢驗，如果發現有缺陷，應當及時地把關，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進口，政府應該嚴格把關，這些都不是消費者能夠做的，要強化對這些方面的功能。

加入WTO以后，我們政府可能要做的事是非常多，對政府在加強消費者保護方面，應該提出來更高的要求。

加強對消費者的教育，進一步提高消費者自身的判斷和識別能力，給予消費者這種合理的消費行為，特別是要進一步地培養消費者的權益意識、權益觀念，對在權利受到侵害的情況下，應當主動地提出請求，來積極地保護、捍衛自己的權利。