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民法典是市民社會的產物，同時對市民社會中私權利的確定和保障，對市民社會的發展和成熟有促進功能。它是大陸法系國家多采用的民事立法形式，而和英美判例法相比，其具有僵化和不能適應社會發展的弊端，由于權利的演變和發展，民法對現實權利的確立和保障往往無法對新生權利加以確立，反而成為對權利的限制。

民法典從來不具自足性，而私權利要求未被法律禁止，既為合法和權利的演進性要求民法典保持一定的開放性、擴張性。而在司法實踐中將社會道德文化、經濟因素綜合成法律判定對民法典加以補充。以內涵外延均相對不確定的基本原則作為指導。而以內涵確定外延開放的一般性權利（如現有的一般人格權）統攝既有的各種具體權利構成對現實社會的概括（當然不是全部）和對未來社會的開放。

本文第一部分從歷史的角度回顧近代民法從封閉走向現代民法的開放，多淵源的歷程，第二部分從民法保護的權利入手分析權利的演變性及民法以一般性權利的確立保持張力包容新權利；第三部分論證開放民法典的優勢及我國現行司法制度對其的不適應性，并提出一些見解。

一

近代代表性的民法典是《法國民法典》《德國民法典》，它的哲學基礎是理性主義和概念法學。其試圖以完善的立法窮盡社會一切方面，而由于深受中世紀法官過度的自由裁量權的危害，以及在嚴格的三權分立的政治理論的基礎上，近代資本主義國家都嚴格限制法官自由裁量權。

而二十世紀以來，社會的劇烈動蕩，社會生活的改變使得原先的法哲學基礎動搖，人們發現在過去社會情勢下創立的民法典無法適應當代生活。近代民法向現代民法轉變，以《瑞士民法典》為先河和代表，其條設一般性條款，明確法律淵源的多樣性，使民法能不斷得到新的補充。

而法、德等國的民法典也在現實的迫使下不得不以判例補充。

法國民法典的人格權制度，便為一例，《法國民法典》起初并未確認和保護人格權的一般規定，僅在1382年規定“任何行為使他人受損害時，因自己過失而致損害發生的人，對他人負賠償的責任”。這顯然不能適應日益高漲的人格權觀念，故而只能在法院的判例中被擴充解釋為適用于對姓名、名譽、通信秘密等人格權益的侵害。（引《比較民法學》143頁）。可以說是判例使法國民法有了“人格權”的概念。

德國民法雖對人格權的內容和保護作了具體規定，但未有“一般人格權”的概念，然而二戰后德國基本法規定摘要：“人類尊嚴不得侵犯，尊重并保護人類尊嚴系所有國家權力的義務”，“在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公序良俗規定范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利”，實際上包含了一般人格權的內容，而原有的民法典顯然無法使憲法權利司法化，德國法遂基于上述規定通過許多確認一般人格權的案例，使得在民法典之外，以判例的形式確立了一般人格權制度。

另外一個例子便是判例對民法基本原則的補充，以老實信用原則為例，它是一個內涵不確定，外延開放的概念。

二

民法是確立并保障私權利（包括各種財產權利、人身權利和其他權利），并在這種保障中調整各種市民社會關系的各種法律淵源的總稱。（注摘要：目前對民法概念的論述理論和立法均稱之為是調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律規范的總和，這種定義有三個缺陷摘要：1、忽略了民法對權利的確認；2、忽略并限制了法律規范以外的民法淵源，而這些淵源譬如司法中基于道德因素、社會利益因素而作出的自由裁量實際存在。3、私法關系雙方地位的確平等，但主體平等并非私法關系的本質，用市民社會的各種關系表述更能體現民法作為私法的本質）

它是調整市民社會的基本法律。從性質和功能上來看，它是一部權利法，是對各種私權利的確立和保障（包括為權利的實現創造條件和對權利的救濟），從體系上看，也是以各種私權為核心，民法各編實際就是如此摘要：權利主體，客體及實現權利的行為（總則），各種權利的確立和保障（債權、物權、人格權、身份權），權利救濟（侵權法）（注摘要：侵權法不僅是對人格權、物權的救濟也是對第三人侵害債權及身份權的救濟）。

權利（此處不局限于法律規定的權利）的發展經歷兩個階段摘要：權利在初始階段表現為習慣性權利，即主體實際上享有某些利益，而社會的發展使這種習慣權利具有一定的普遍性和必然性，現實的要求或道德的要求使其成為應有權利。這種應有權利經法律的確認上升為法定權利。當然也有另一種情況，即某些應有權利未表現為習慣性權利，而直接被確立為法定權利，如個人擁有土地所有權被禁止，也未能成為習慣的權利，法律若放開這種禁止，公民個人便可直接享有這種法定權利。

民法典便是將權利確立為法定權利加以保護，而法定權利只是人們以現有的理性對現實社會部分應有權利的把握，它必然具有不周延性，既便是理想狀態中的完美的民法典將所有應有權利盡數納入，也不能適應權利發展的要求。權利不僅存在于法律規范之中，法定權利的局限性。

權利是個動態概念，它的外延開放且不穩定，故而它是在不斷發展的，首先權利是以一定社會的物質生活條件為基礎，當一個社會的物質生活條件發生變化時，權利必將發生變化，如計劃經濟時代不存在真正意義上的債權，而市場經濟條件下，債權成為極其重要的權利，其次，權利意識的變化會導致權利的變化（注摘要：雖然權利意識也取決于物質生活條件，但它究竟也有相對獨立性），幾十年前很難想象誰把自己的隱私看作一種權利，而現在這方面的訴訟大量存在。隨著社會的發展和文明的進步，一些舊有的權利正在逐步消亡摘要：如計劃權，調配全，夫權，而另一些權利，如隱私權，名譽權，正逐步出現并被法律確認。

權利的發展表現為以下幾點摘要：

1.權利主體的發展變化

權利主體是權利的所有者，權利主體是發展變化的，如在絕對計劃經濟和公有制下，公民個人不能成為生產資料的所有權人，而隨著改革開放和社會主義市場經濟的形成，私有企業成為社會主義市場經濟的重要組成部分。

一些國家規定未成年人不能成為婚姻關系的主體，如我國，而一些國家則規定未成年人享有此項權利，如《法國民法典》的規定。

有關胎兒的民事權利主體地位新問題也經歷了不承認到有限制的承認的過程。

動物在我國不能成為權利主體，而在某些國家都有限制的可以成為某些權利如繼續權的主體，如《德國民法典》規定“動物不是物”。

合伙組織的確立為民事主體，也是法律對顯示中出現的實際主體的確認。

代孕母親能否成為親權的主體。

不能否認隨著社會的發展，一些既有的存在心得被法律確認為權利主體，也會出現一些新的形式和組織，將成為實際行使部分權利，（譬如兩合公司，隱名合伙）也須法律的確認。立法者一時不能或不可予以明確而作出籠統規定，以待法律實踐中作充實和補充。

我國法律以列舉式規定否認了其他主體成為法定權利主體的可能。

2.權利客體的延伸

權利客體是權利的指向對象，它受人們的熟悉能力，控制能力及一個國家經濟政治的約束。

如82年憲法規定土地使用權不得轉讓，隨著政治經濟條件的發展，變化為了充分利用土地資源，88年全國人大對次作出修正，答應土地使用權成為轉讓客體（《權》p99）

另外，一些現在不被熟悉的“物”或許會成為權利客體，如動物的肖像，肖像權屬人格權，動物不可能享有，而動物主人卻完全可以擁有對動物肖像利用、處分的權利，當這種利益矛盾突顯時，對此權利客體的確認便為必要。

3.權利內容的變化發展

隱私權是很好的例證。

親權，典權

4一些既有的習慣性權利未被確立為法定權利，法定權利是基于現實的政治經濟文化等社會基礎對習慣權利，應有權利的法律確認，而權利的設定者由于受到主觀和客觀因素的限制往往不能將符合符合社會物質生活條件的應有權利上升為法定權利，即存在“漏列的權利”，故各國多承認權利推定（注摘要：《權利法哲學導輪》P154）

法律對習慣性權利的確認，也是吸收本土資源的途徑，

如摘要：法人超越經營范圍的經營權，法律規定并未確立，只是在個案中以消極的方法加以承認，而這種積極的確認是有必要的。為權利推定提供必要途徑

私法的原則是法未禁止皆可為，有一些存在于法律關系之外的權利，故民法典確立的權利不應排除這些權利。

以一般性規定即內涵確定外延開放來規定權利，保持法定權利的開放性，同時規定現有的具體法定權利，而這種列舉不是窮盡式的（母權利和子權利的關系）

優勢摘要：1.是基本權利（如憲法權利）轉化為更具可實現性的普通權利的橋梁

2.包容新型權利和上升為應有權利的習慣性權利

3.為權利推定提供法律依據和框架限定。這種推定表現出司法實踐對法律的無奈，往往基于一些基本權利，及和權利相關的法律原則法律精神推導新的權利；有時甚至過于牽強，如德國法將自由權推定為包含人格權（？）。

1.對權利的確認

基于上述權利的演變性特征，權利的確立應具有開放性，以便在司法實踐中依據社會生活的實踐對某些新型權利及習慣性權利加以包容。

所以如一般人格權的一般性權利的創設便具有開放性和包容性，當然這種一般性權利也有其基本界定，以已有的概念體系按其性質作出分類當出現從本質上異于先前權利類型的新權利出現時，只有通過修改法典，而不是以判例補充所能達到。

民法對權利保護，它基本分為人格權、債權、物權，身份權（知識產權可歸入人格權和物權之中）限于我們目前的理性應留有余地，亦創設一般性債權，一般性物權，一般性身份權，甚至一般性民事權利，一般性債權基于債的性質概括而出，即對特定人主張的權利，如我國未規定“好意施救”行為，如若以后有必要，可通過判例歸入債權，對于物權，雖限于物權法定原則，但如若承認判例的造法功能便可以不違反該原則，況且判例的功能只是在開放性權利的限定下作出具體闡釋并不超越法律。

身份權亦是如此，生物學教科書上有這么個案例摘要：代孕母親和孩子的姑姑爭奪撫養權，而代孕母親的權利并未規定，只能通過判例新創設，

對權利的保障亦是如此，侵權法從債篇中獨立，而成為整個民事權利的保障，對權利保障手段亦加入一般性規定，如“權利人可獲得其他必要救濟，但不可違反該權利的本質法律強制性規定和公序良俗”，為目前我國法律尚未規定，但臺灣等地民法已規定的自助行為等權利救濟手段留有余地。

對權利的限制更是如此，老實信用，公序良俗等內涵外延皆不甚確定。

三

我國目前的法律淵源除了法律（統指有權立法機關創設的規定性文件）以外，實際上已有司法的介入，最高院司法解釋在起著補充立法的功能，有時甚至超越法律。

而這種司法解釋的權限和效力都不無異議。

另外，司法審判中每個法官都在進行著法律推理和法律解釋，行使著自由裁量權，法律不再是自動售貨機，以三段論就能得出固定的結果，而正是由于自由裁量的尺度和法官自身素質（中性詞）相異導致很多同類案件在不同法院審理，甚至在同一法院不同法官審理得出迥然相異的結果，而我們不能也無法消滅法官的自由裁量，同時我們也追求判決的妥當性，必然會有許多法律之外的諸如社會利益方面的考量，那么我們唯一能做的就是答應法官的自由裁量并為之限定一個相對確定的度，這顯然是立法所無法做到的，從這個意義上來講，答應判例法的導入，不會破壞法制統一而是相反。

抗辯制逐漸因如也為法官從審判到集審判和補充法律為一體的功能轉換提供了現實可能性。

答應法官判例法，從客觀上也能使法官更敬業，因為他的判決有可能會流傳于世，這不僅是一種榮光也是一種鞭策，同時法官所作判決書會由只對當事人到面向社會轉化，法官的水平一目了然，這不僅有利于司法公開，也有利于法官的優勝劣汰和同質化的形成。