導(dǎo)語：思想和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」知識產(chǎn)權(quán)是對知識產(chǎn)品享有的專有權(quán)，而知識產(chǎn)品可以看成是一種思想的產(chǎn)品。知識產(chǎn)權(quán)除了涉及有形的物質(zhì)體現(xiàn)外，還涉及到無形的思想方面。思想的公有特征保障了知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)，也折射出知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性。

「關(guān)鍵詞」知識產(chǎn)權(quán)/思想/勞動(dòng)學(xué)說

智力創(chuàng)造性勞動(dòng)和體力勞動(dòng)的區(qū)別在于前者是一種“思想的活動(dòng)”，也就是通常所說的腦力勞動(dòng)、智力勞動(dòng)。在這個(gè)意義上，我們可以將智力產(chǎn)品這一知識產(chǎn)權(quán)的客體稱為“思想的產(chǎn)品”。在智力創(chuàng)造中，既包含了人類公有的思想，也包含了創(chuàng)造者本人的獨(dú)創(chuàng)的思想。公有的思想顯然不能由某一特定的智力創(chuàng)造者獨(dú)占。對于創(chuàng)造者獨(dú)創(chuàng)的思想，在知識產(chǎn)權(quán)的不同的形式中，對其保護(hù)的態(tài)度和程度則不同。如著作權(quán)法中保護(hù)思想的表達(dá)形式、不保護(hù)思想本身，以鼓勵(lì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造而不壟斷思想本身，已經(jīng)成為各國著作權(quán)保護(hù)的最根本的原則之一。在專利法中則不存在思想和表達(dá)形式的區(qū)分。專利法中對技術(shù)方案的保護(hù)實(shí)際上涉及到對思想內(nèi)容的保護(hù)。在這點(diǎn)上，商業(yè)秘密的保護(hù)和專利具有相似的特征。由于知識產(chǎn)權(quán)涉及到“思想的產(chǎn)品”的保護(hù)，正確熟悉“思想”和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于理解知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)具有重要的意義。本文擬結(jié)合國外學(xué)者的有關(guān)觀點(diǎn)和理論對此作一初步探索。

一、智力創(chuàng)造物中和“思想”有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)

有關(guān)思想和有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，早期的學(xué)者曾有探索。例如，19世紀(jì)的美國學(xué)者斯波納（Spooner）指出，我們擁有的思想和我們的感情、感覺都是我們自己的財(cái)產(chǎn)。他提出思想能夠被我們正當(dāng)?shù)卣加校此枷肽軌虺蔀槲覀冏约旱呢?cái)產(chǎn)，而不能被他人占有。以下的論述即表明了這一思想摘要：“假如一個(gè)人生產(chǎn)的思想不能被其正當(dāng)?shù)卣加校潜黄降鹊亟o予其他的人，他們將強(qiáng)制性地要他把他的思想給予他們，而沒有補(bǔ)償；而且假如他拒絕的話，他們將有權(quán)把他視為罪犯來懲罰他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基礎(chǔ)觀點(diǎn)是摘要：思想是財(cái)富，而所有的財(cái)富是智能的產(chǎn)品，思想作為財(cái)產(chǎn)來說就是無形的客體。假定思想預(yù)先存在于自然中，而且很少被發(fā)現(xiàn)（如科學(xué)原則或者自然發(fā)生的物質(zhì)），那么“確實(shí)做了發(fā)現(xiàn)的人，或者首先占有了思想的人，從而會(huì)成為法律上的正當(dāng)?shù)乃腥恕薄Ａ硪环矫妫偃缢枷氩活A(yù)先存在于自然中，而是一個(gè)積極的智力的產(chǎn)品，那么在其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于創(chuàng)造了這些思想的人他們自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。

確實(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)中涉及到和思想有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)新問題，這主要是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)涉及智力產(chǎn)品的保護(hù)，其保護(hù)的客體就是負(fù)載思想的知識產(chǎn)品。其中一個(gè)關(guān)鍵的新問題是摘要：知識產(chǎn)品中負(fù)載的思想是否具有專有性，或者從更廣的意義上說，一般的思想、抽象的思想能否被賦予財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在當(dāng)代的著作權(quán)和專利法中，美國國會(huì)和法院一般確認(rèn)抽象的思想不存在所有權(quán)（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有時(shí)對思想的創(chuàng)造者給予保護(hù)，但這些思想限于新奇而具體的，并且當(dāng)事人之間有某種法律上的關(guān)系。參見MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。賦予智力創(chuàng)造者擁有抽象的思想會(huì)傷害后來的創(chuàng)造者。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被擁有的，但其物質(zhì)或者有形的表達(dá)卻可以，這可以說是一個(gè)重要的原則。抽象的思想在轉(zhuǎn)化為有形的表達(dá)之前，涉及到一個(gè)所謂“思想的實(shí)施”的新問題。在抽象的思想轉(zhuǎn)化到人類能夠使用的具體的現(xiàn)實(shí)世界的過程中，或者說將抽象的思想轉(zhuǎn)化為人類能夠接近的形式中，需要添加人類的勞動(dòng)。這一過程就是思想的實(shí)施的過程。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度即偏向于將知識財(cái)產(chǎn)權(quán)授予被獲得了實(shí)質(zhì)上實(shí)施的思想。如專利被授予沒有被包含在任何技術(shù)申請中的表達(dá)，不會(huì)被授予還沒有體現(xiàn)于一定有形的形式、僅僅存在于人的大腦的思想和靈感。

思想和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不同，它不能以物質(zhì)財(cái)產(chǎn)被占有的方式來獲得，也不能以物質(zhì)財(cái)產(chǎn)消耗的方式來使用。例如，某一個(gè)人有某一特定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)后，其他人就不能重復(fù)地占有。但一個(gè)人在獲得一個(gè)思想以后，并不能排除他人的占有。這樣一來，思想能夠在同一個(gè)時(shí)間被許多人同時(shí)占有。并且每一個(gè)思想能夠被其他無數(shù)的人所使用。但是，思想被其他人利用會(huì)不會(huì)損害思想的最初的創(chuàng)造者，卻不能簡單地回答。一般地說，在知識產(chǎn)權(quán)制度建立之前，在任何意義上都不會(huì)損害公有的積累。另外，和有形的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)相比，思想本身是無形的。正是基于思想的占有的非獨(dú)占性、使用的非對抗性和本身的無形性，在知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的較早的時(shí)候，一些人借此反對知識產(chǎn)權(quán)制度（注摘要：參見Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（認(rèn)為作者不象有形的創(chuàng)造人一樣，在作品出版和作品被公開占有后，會(huì)失去對于字句的專有權(quán)）。）。

有關(guān)這一點(diǎn)，我們還可以再聯(lián)系一下斯波納的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)。斯波納對知識產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的闡述或者說對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的解釋，在相當(dāng)?shù)膶用嫔鲜墙⒃趯Ψ磳φ叩鸟g斥的基礎(chǔ)之上。例如，有人提出思想是無形的而反對知識產(chǎn)權(quán)制度。斯波納指出，財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體也包括了其他的無形的實(shí)體，像勞動(dòng)、一個(gè)人的聲譽(yù)。針對思想中的財(cái)產(chǎn)權(quán)在思想被公開或者思想在從一個(gè)人轉(zhuǎn)到另一個(gè)人后會(huì)被終止——因?yàn)榱硗庖粋€(gè)人從而會(huì)完全占有該思想，就像最初的所有人一樣——的反對意見，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地確信了“假如一個(gè)人相信他的財(cái)產(chǎn)被另外一個(gè)人保留時(shí)，他就會(huì)失去對該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于權(quán)利的使用，因?yàn)椤爱?dāng)一個(gè)人相信自己的財(cái)產(chǎn)被另外一個(gè)人所占有時(shí)，另一個(gè)人沒有使用的專有權(quán)，除非他獲得了財(cái)產(chǎn)所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。針對有些思想在自然中是社會(huì)性的反對意見，他認(rèn)為社會(huì)在生產(chǎn)思想中的功能是零。思想是由個(gè)人所創(chuàng)造的，而僅僅是個(gè)人對它們享有權(quán)利。正如斯波納所指出的，“就其本質(zhì)和性質(zhì)而言，沒有什么東西比一個(gè)思想在專有的占有方面更甚。思想起源于單個(gè)的個(gè)人。他只是在其意志容忍的范圍內(nèi)離開他的頭腦。假如他這樣選擇的話，思想將隨著他的死去而終止。”他說，甚至在反對意見是正確的情況下，我們是否因?yàn)橛行挝锏膭?chuàng)造者利用了先前存在的知識，或者在他們的生產(chǎn)中和其他人有了合作而否認(rèn)有形客體的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反駁思想在消費(fèi)中是非對抗的反對意見。即，一個(gè)人對于思想的使用不會(huì)減少另外一個(gè)人的使用，假如在適用于有形物時(shí)看看其中的后果，可知思想不適合于列入財(cái)產(chǎn)之列。因?yàn)榧偃鐒趧?dòng)和生產(chǎn)不賦予財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)，而且通過任何人生產(chǎn)的每一個(gè)商品，在不經(jīng)過生產(chǎn)者同意的情況下應(yīng)當(dāng)被服務(wù)于它能夠服務(wù)的多數(shù)人，而不會(huì)使不同的人在使用中相互沖突——這是一個(gè)真正的原則的話，那么這一原則要求在不同的時(shí)間和不同的人中都能夠自由地使用。就像道路或隧道應(yīng)當(dāng)在不發(fā)生沖突的情況下同時(shí)自由地讓盡量多的人通過一樣，思想應(yīng)該在同一個(gè)時(shí)間被選擇使用它的人盡量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波納所主張的關(guān)鍵是，否認(rèn)財(cái)產(chǎn)依靠于稀缺、被排除的中間模式和避免暴力沖突的需要的共同功能。他寫到，“財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者控制的權(quán)利，不依靠于反對者所提出的在占有和使用商品中人們相互之間避免政治的或者暴力沖突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，財(cái)產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)，依靠于每一個(gè)人供給自己的物質(zhì)和幸福的需要和權(quán)利；以及每個(gè)人對其勞動(dòng)果實(shí)實(shí)現(xiàn)自己的專有的絕對的需要和權(quán)利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波納的討論表明他把自然權(quán)利適用到了財(cái)產(chǎn)，非凡是知識產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)依靠于每一個(gè)人對自己的勞動(dòng)果實(shí)實(shí)現(xiàn)自己專有的和絕對的需要。盡管這種討論是建立在道德需要的基礎(chǔ)之上，他的有關(guān)和思想有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，對熟悉知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)不無啟發(fā)。

思想和知識產(chǎn)權(quán)理論視野中的“知識共有物”或者“公有”的概念密切相關(guān)，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)本身是專有的，而思想本身一般地說屬于知識共有物或者公有的范疇。原則上，公有是對財(cái)產(chǎn)的一種分配形式。在公有觀念中，公有是一個(gè)和財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的概念，而這個(gè)概念又和分配新問題有關(guān)。財(cái)產(chǎn)的形式方式和利用模式影響到對公有的分配。公有范圍的大小顯然和對財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)利的界定有關(guān)。非凡是在知識產(chǎn)權(quán)上，雖然像專利一樣在早期是作為一種政府授予的壟斷特權(quán)的形式出現(xiàn)的，但它在逐步的發(fā)展和演化中卻成為一種“私權(quán)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）即明確地將知識產(chǎn)權(quán)界定為“私權(quán)”，要求各成員予以確認(rèn)。在早期的哲學(xué)思想中，也可以找到這種私權(quán)的影子。例如，休謨指出，在個(gè)人的思想和思想的客體之間有一個(gè)結(jié)合，并且在以后一個(gè)新的道德聯(lián)盟將通過權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)被產(chǎn)生出來，而這歸于該人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。

私權(quán)意味著對公有的排除。但是，在知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的意義上，私權(quán)對公有的分配仍然是存在相當(dāng)大的余地的。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)的形式不會(huì)支持對非所有人的完全排除，公有中總是存在一定的容量，而且這種容量是在不斷地增加的。完全排除非所有人的知識產(chǎn)權(quán)制度無論從理論的還是現(xiàn)實(shí)的角度看都是不可能存在的。有學(xué)者對此分析了兩個(gè)原因摘要：第一，從思想中完全排除第三方的任何財(cái)產(chǎn)制度必須以我們的私有和個(gè)人自由的觀念不能匹配的方式實(shí)施它的限制。第二，這種排除的成功控制是不可能的。這種不可能性可以被認(rèn)為是要么有技術(shù)上的原因，要么有經(jīng)濟(jì)上的原因。在可以預(yù)見的未來，實(shí)踐中的考慮將會(huì)限制人們被從智力商品中排除的方式。通過任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，深度的審查將要進(jìn)行。這種深度的審查自然不是有效果的成本（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的產(chǎn)品涉及的思想是從公有中被占有的，通過思想的抽走，該公有并沒有被貶值。

前面已經(jīng)討論了思想和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的不同。從增加價(jià)值的角度看，兩者似乎存在著一定的共性，即物質(zhì)客體被改造成財(cái)產(chǎn)的行為過程中和思想被開發(fā)利用的過程中都涉及到增加的價(jià)值。但必須看到，在涉及到“公有”時(shí)，兩者的區(qū)別就很明顯了摘要：前者的增加的價(jià)值直接進(jìn)入的是個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而思想被開發(fā)利用的增加的價(jià)值，或者說新思想的增加的價(jià)值，卻不是理所當(dāng)然地進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)人的私有范圍，相反，它增加的是社會(huì)的“公有”的容量。我們即使假定思想被確定為某一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，它仍然可以被其他人所獲得。非凡是，和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不同，一個(gè)思想被開發(fā)后，可以在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生更多的思想，從而可以大大擴(kuò)展公有社區(qū)的“勢力范圍”。以計(jì)算機(jī)語言的開發(fā)為例。在這種情況下，一個(gè)人對社會(huì)的貢獻(xiàn)使其他貢獻(xiàn)成為可能。著手從事創(chuàng)制一種新語言的工作，是一個(gè)比利用現(xiàn)有的語言編寫程序更具有雄心和困難的項(xiàng)目。這不是大多數(shù)計(jì)算機(jī)科學(xué)家愿意承擔(dān)的。在那種意義上，它更是一個(gè)獨(dú)特的思想而不是現(xiàn)有語言中的新程序。這種新語言可能以沒有那種語言程序就不能進(jìn)行的方式刺激程序的開發(fā)。此外，這種新語言對于編寫這些程序提供了刺激。這樣一來，它是對公有的擴(kuò)充。在這種公有中，許多人具有新的能力去創(chuàng)造更多的財(cái)產(chǎn)，甚至進(jìn)一步擴(kuò)充了公有的總量。

美國聞名學(xué)者諾齊克（Nozick）曾設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想膨脹的方式有利于社會(huì)（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)世界中，這是難以做到的。究竟物質(zhì)公有和思想公有的膨脹是不同的。根據(jù)勞動(dòng)增加價(jià)值理論的觀點(diǎn)，物質(zhì)被改造成財(cái)產(chǎn)的行為增加了財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。但是，這種增加的價(jià)值是直接地由該財(cái)產(chǎn)所有人來享有的。像英國哲學(xué)家洛克提到的耕種土地和增加生產(chǎn)的例子就是如此。所以設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想公有的方式膨脹是不大可能的。即使是從價(jià)值增加的角度熟悉了知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，也應(yīng)看到知識產(chǎn)權(quán)制度本身對于新思想的增加價(jià)值卻沒有賦予新思想的創(chuàng)制人，它也不要求新思想的創(chuàng)制人把思想進(jìn)入公有。

另外，在某一思想產(chǎn)品和另一思想產(chǎn)品之間，假如在思想的開發(fā)、利用方面存在某種特定的聯(lián)系，那么就思想產(chǎn)品之上的知識產(chǎn)權(quán)而言，會(huì)存在相應(yīng)的制約關(guān)系。此時(shí)后一思想在前一思想的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的增加的價(jià)值受到前一思想產(chǎn)品所有人的控制。像專利制度中的從屬專利、著作權(quán)制度中的演繹作品，就屬于這種情況。有學(xué)者將這種思想和思想之間的獨(dú)立或者制約的關(guān)系提煉了以下兩個(gè)原則摘要：第一，假如思想能夠從要求有重要的獨(dú)立性勞動(dòng)或者創(chuàng)造性的“母思想”中被分離出來，該思想屬于勞動(dòng)者。第二，假如新思想和母思想之間太具有相似性，那么母思想能夠?qū)π滤枷氲睦孢M(jìn)行控制。最后，這兩個(gè)原則受這樣一種情形的限制，即后來的思想包含了全部的母思想，就像使用專利方法的新機(jī)器把專利方法作為幾個(gè)步驟之一。在這些情況下，在母思想中的所有人的利益必須調(diào)節(jié)到由前面兩個(gè)原則提供的平衡以下（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。

思想，被認(rèn)為是人類的集體財(cái)產(chǎn)。思想是不能被占有的，這在于它應(yīng)當(dāng)在公有中為任何人能夠利用。一般思想不能被壟斷的部分原因也正是人們關(guān)注的保護(hù)公眾免受損害。賦予作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)造者對于純粹的思想的控制被認(rèn)為會(huì)減少社會(huì)總體效用。但是，在思想的產(chǎn)品中賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，由于不但沒有完全地排除其他人使用該思想，反而會(huì)增加思想的產(chǎn)出和增加新的價(jià)值，那么按照在私人生產(chǎn)中增加必要的公益觀點(diǎn)就顯得不那么必要了。不過這可以理解為賦予個(gè)人以經(jīng)濟(jì)上的利益以彌補(bǔ)在公有中的損失。

思想本身從源頭來說，來自于公有。由于每一個(gè)思想都能被無數(shù)人利用，而且每一個(gè)人的利用都不會(huì)耗盡公有的積累，思想的不可耗盡性的條件是輕易被滿足的。思想由于其區(qū)別于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的特有性質(zhì)，對思想產(chǎn)品賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)不會(huì)壟斷思想。即令是在知識產(chǎn)權(quán)所有人能夠完全排除他人使用自己的思想的情況下，按照諾齊克的所謂重構(gòu)理論，公眾的狀況仍然是比較好的，因?yàn)楣娨廊荒軌蛸徺I從該思想中開發(fā)的商品和服務(wù)（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)情況并不是這樣，并且“知識產(chǎn)權(quán)不需要在這樣一個(gè)狹窄的領(lǐng)域熟悉其正當(dāng)性。今天人們的境遇更好是因?yàn)樗麄兛梢垣@得更多的思想，至少在一部分意義上，這提供了產(chǎn)生更多的知識產(chǎn)權(quán)的理由。新的思想，甚至大部分成為私有財(cái)產(chǎn)，仍然能夠通過立即為人知曉，并且在某種意義上為所有的人知曉——而增加公益。這并不需要財(cái)產(chǎn)所有人積極地將其引入公有領(lǐng)域”（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能夠發(fā)生，思想哪怕是成為他人的財(cái)產(chǎn)的一部分時(shí)，也可以由人們以自己的思維方式來獲得。思想的領(lǐng)域還有一個(gè)特征是，它的使用不僅不會(huì)窮盡思想的公有領(lǐng)域，反而會(huì)隨著思想的使用而不斷膨脹。在智力領(lǐng)域尤其如此。當(dāng)新的思想進(jìn)入智力社會(huì)時(shí)，人們對該思想的獲取會(huì)導(dǎo)致知識社區(qū)的積極的膨脹，或者成為可以接近的公有物，并最終使知識共有物不斷擴(kuò)大。這也就是通常說的，“兩個(gè)人各自交換自己的一個(gè)蘋果，結(jié)果每個(gè)人手中還是一個(gè)蘋果，而兩個(gè)人交換自己的思想，每個(gè)人將獲得兩種思想”。

二、思想的公有和知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性

思想在內(nèi)容上存在不同的層次。有一般的像日常生活中的思想，也有對社會(huì)重要的思想。從性質(zhì)上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面，我們注重的是抽象的思想的討論。上面的論述已表明，在思想的產(chǎn)品中賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒有排除他人利用該思想。思想被某作者或者發(fā)明者創(chuàng)制出來后，通常也被公開。但是，不排除他人利用思想，以及思想進(jìn)入公有領(lǐng)域也不等于說作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)作者放棄了對思想創(chuàng)作物的一些權(quán)利。因?yàn)閷λ枷氲倪\(yùn)用仍然是有限制的。例如，主張另外一個(gè)人的思想是自己的，這首先存在道德上的障礙。這樣一來，相對于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)制度，知識產(chǎn)權(quán)制度更適合于從思想的公有的角度說明其正當(dāng)性，因?yàn)椴粩啾粍?chuàng)制出來的核心的思想從來沒有被容許成為私有財(cái)產(chǎn)，而是以持久公有的形式存在。阻止這些特定的思想的私人控制，知識產(chǎn)權(quán)制度解決了一個(gè)在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)制度中被提出來的主要的不公平新問題。在本質(zhì)上，思想是反財(cái)產(chǎn)化的。

結(jié)合洛克勞動(dòng)學(xué)說有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性的基礎(chǔ)觀點(diǎn)（注摘要：洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說是有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)的一大理論。由于該理論適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有巨大的契合性，勞動(dòng)學(xué)說也被用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性。這里從思想公有的角度對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的探索，也借鑒了知識產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論觀點(diǎn)。），我們可以從“思想的公有”這一點(diǎn)上解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性。洛克的勞動(dòng)理論，是對物添加了勞動(dòng)使個(gè)人獲得了對物的所有權(quán)，但這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得存在一個(gè)“先決條件”，即要求占有者在占有后，必須為他人留下“足夠而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同樣的東西，這種占有就不會(huì)損害其他任何人的地位。根據(jù)先決條件的要求，抽象的思想是被禁止授給該思想的創(chuàng)造者的。理由是，賦予創(chuàng)造者以抽象思想的所有權(quán)，會(huì)妨礙后來的創(chuàng)造者的后續(xù)創(chuàng)造。抽象的思想作為一個(gè)特定的事實(shí)或者過程，被個(gè)人壟斷將會(huì)使公有的資源枯竭，或者說個(gè)人的壟斷性控制對社會(huì)有害。可以設(shè)想一下在紙上畫畫的思想被授予第一個(gè)有這種思想的人，在美術(shù)這一藝術(shù)領(lǐng)域中留下的公有將是極少的，這也不可能滿足“足夠而良好”的先決條件。即使是一個(gè)抽象的思想不能被重新發(fā)現(xiàn)，假如這種思想對社會(huì)很重要，授予所有權(quán)會(huì)違反體現(xiàn)先決條件的創(chuàng)造性自由的平等性。在現(xiàn)實(shí)中，我們不答應(yīng)財(cái)產(chǎn)以任何思想的形式體現(xiàn)，一個(gè)實(shí)際的原因是這樣將會(huì)導(dǎo)致對思想的財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)的重新分配。這些“思想的財(cái)產(chǎn)”的分配在實(shí)際的操作中是不可能的。從先決條件來看，思想被個(gè)人專有，也就是排除了足夠而良好的思想資源在公有中被提供的可能性。

有人可能會(huì)從有形財(cái)產(chǎn)積累的零收益性質(zhì)的假定出發(fā)，假定在自然狀態(tài)以外的所有財(cái)產(chǎn)的類型都具有財(cái)產(chǎn)觀念的零收益條件。他們認(rèn)為這必然會(huì)違反洛克的先決條件。但是，某些種類的無形財(cái)產(chǎn)其專有的條件不會(huì)需要零收益的條件（以及相應(yīng)的不需要零收益的概念）。就某些種類的無形財(cái)產(chǎn)而言，排他性條件獨(dú)立于限制條件，并且其本身不需要零收益條件，這時(shí)情況又會(huì)怎么樣？把這樣一個(gè)新問題放在一個(gè)不同的方式中摘要：是不是存在無形財(cái)產(chǎn)，該種財(cái)產(chǎn)立即可以取得專有性但在總量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的財(cái)產(chǎn)。例如，某人可以對其實(shí)施控制。假如是沒有被耗盡的，它符合洛克的先決條件。它滿足洛克的先決條件在于，不考慮存在多少，總是為他人留下了“足夠而良好”的部分。換言之，我可以有一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，可以排除你的使用，但是這種財(cái)產(chǎn)有無限的總量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考慮我已經(jīng)占有了多少的情況下這也是對的。財(cái)產(chǎn)的非耗盡資源的存在對于私有財(cái)產(chǎn)、作為財(cái)富的財(cái)產(chǎn)的累積和福利的分配正當(dāng)或者不正當(dāng)有很強(qiáng)的道德上的含義。

從對洛克的勞動(dòng)學(xué)說的分析，確實(shí)可以推斷出對抽象物的所有權(quán)也被洛克的勞動(dòng)學(xué)說所禁止，思想被納入公有的范疇。正如學(xué)者格登（Gordon）所分析的一樣，假如勞動(dòng)會(huì)引起財(cái)產(chǎn)，在創(chuàng)造性的個(gè)人方面，必須涉及到一些目的和實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。我們可以設(shè)想一下一個(gè)觀念適用于第一個(gè)藝術(shù)家。如第一個(gè)人雕刻了一作品，他是否創(chuàng)造了藝術(shù)的思想，他是否應(yīng)擁有它？一方面，第一個(gè)藝術(shù)家的行為是有目的的，并且他對于世界增加了一些價(jià)值。此外盡管他僅僅使用了藝術(shù)的很小的一個(gè)領(lǐng)域，洛克并不認(rèn)為占有者總是占有了所有被占有的財(cái)產(chǎn)，假定沒有被使用的財(cái)產(chǎn)沒有被毀壞和具有危險(xiǎn)的話。另一方面，很值得懷疑，藝術(shù)家把“藝術(shù)的創(chuàng)造”概念化作為自己的目的。假如他真的有這種目的，他不能就所有被占有的藝術(shù)存在充分的利益。一個(gè)單個(gè)的藝術(shù)家不能占有藝術(shù)的全部，就像一個(gè)農(nóng)場主不能夠占有所有的土地一樣。藝術(shù)本身不能是合適的報(bào)償，而在這種情況下，一個(gè)特定的藝術(shù)作品的所有權(quán)卻可以。基于這些原因，僅僅是勞動(dòng)性質(zhì)（甚至不考慮先決條件）將禁止對藝術(shù)的廣泛的思想授予所有權(quán)。洛克的勞動(dòng)學(xué)說和他的先決條件是一致的。潛在地可以用于解釋在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法中存在著言論自由和公共領(lǐng)域。

有關(guān)和思想的公有相關(guān)的新問題，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的觀點(diǎn)。所謂“反公有”，是指“一種純粹的社會(huì)財(cái)產(chǎn)制度。在這種制度中，每一個(gè)人對每一個(gè)資源都有專有權(quán)。在沒有經(jīng)過其他每一個(gè)人同意的情況下，沒有人能夠使用任何資源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美國大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合會(huì)會(huì)議上的論文（1985年1月）（轉(zhuǎn)載于GeorgetownLawJournal）。他提出了一種一分為三的財(cái)產(chǎn)狀況摘要：公有財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)和“反公有”。）。不過，在他對財(cái)產(chǎn)的分類中，未涉及到每一個(gè)人都可以自由地接近所有的知識而不需要其他任何人的同意這樣一種思想的公有。實(shí)際上，這種思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社會(huì)，社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步越來越依靠于更多的思想的公有。人們很難想象越來越依靠于思想公有的社會(huì)有越來越少的公有客體。

有些思想在最初可能是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體，但隨著這種思想在社會(huì)上的傳播，基于該思想的增加價(jià)值也越來越大，致使社會(huì)對該思想的需要變得越來越強(qiáng)烈。即令一個(gè)很抽象的思想不能被重新發(fā)現(xiàn)，這種思想對社會(huì)來說如此重要，以致授予其所有權(quán)會(huì)違反體現(xiàn)先決條件的創(chuàng)造性自由的平等性。在這種情況下，將該思想從私有領(lǐng)域中延伸到公有領(lǐng)域具有更大的價(jià)值，因而不宜再由私人控制，否則公有將不能滿足足夠而良好的條件。即使是一般的思想，對其賦予所有權(quán)也將妨礙后來者對有形世界的利用。可以再設(shè)想一下第一個(gè)種植小麥的人被賦予有關(guān)農(nóng)業(yè)的思想所有權(quán)，就不會(huì)有后來的小麥種植方面的發(fā)展。實(shí)際上，農(nóng)業(yè)的發(fā)展是由數(shù)代人的發(fā)明漸漸改進(jìn)的。由于利用種植小麥發(fā)展農(nóng)業(yè)的思想對社會(huì)變得如此重要，它就不能為最初擁有該思想的人壟斷。從一般的規(guī)律看，思想進(jìn)入公有和思想在社會(huì)中的價(jià)值相關(guān)。一個(gè)思想假如愈被社會(huì)所需要，它對社會(huì)的價(jià)值就愈大，就愈少被作為財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的（注摘要：Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）（文學(xué)主題在某些方面變得如此通用化，以至于不再受保護(hù)）。另參見282U.S.902（1931）。）。作為一個(gè)極端的情況，那些非凡有價(jià)值的思想也不在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)視野中。

在知識產(chǎn)權(quán)制度中，對單純的思想的保護(hù)確實(shí)是不被準(zhǔn)許的。以專利而論，思想非凡是抽象的思想和科學(xué)原理是不具備專利性的。發(fā)明創(chuàng)造者要獲得專利保護(hù)，必須將其具體的思想滲透到產(chǎn)品或者方法中，而且必須包括實(shí)際的專利申請。非凡是，公有領(lǐng)域的思想和那些已經(jīng)成為公共文化一部分的思想將永久性地被排除在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍外。即令像有的學(xué)者一樣將思想假定為總是或者經(jīng)常是勞動(dòng)的產(chǎn)品，而主張雖然人們不能在物質(zhì)上占有或者控制思想，思想本身中的財(cái)產(chǎn)是正當(dāng)?shù)模麄円矔?huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)正當(dāng)性存在一個(gè)巨大的缺陷是其他人也需要自由地接近我們的思想這種財(cái)產(chǎn)。按照洛克的說法，是存在一個(gè)足夠而良好的條件。“法律一般不會(huì)為那些開發(fā)新奇思想和建立判例的律師提供知識產(chǎn)權(quán)”（注摘要：Levmore，ExplainingRestitution，71Va.L.R.65.96（1985）。）。原因就在于，這種觀點(diǎn)是有關(guān)法律制度或者世界的基本事實(shí)，它不能由有這方面經(jīng)驗(yàn)的律師來壟斷。將思想本身排除在專有之外，可以導(dǎo)致“共有社區(qū)”的不斷膨脹，同時(shí)也不影響創(chuàng)造者獲得和行使自己的權(quán)利。通過這一制度建構(gòu)，“足夠而良好”的要求將被滿足。由此可見，通過確保思想的公有，知識產(chǎn)權(quán)制度獲得了正當(dāng)性。