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【內容提要】用益物權在傳統物權法中主要是關于不動產(土地及其定著物)的他物權，對于社會的存在和發展具有極為重要的意義。本文首先就適應我國社會發展的實際情況及其發展趨勢、體現現有的法律概念和法律規定、反映我國優良文化傳統、借鑒外國先進的立法經驗、講究立法技術等方面探討了構建我國用益物權體系應考慮的主要因素；本文的第二部分主要研究了我國用益物權體系的應有內容。對于地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權等具體用益物權形態的名稱采用、范圍、權利和義務結構問題進行了較為全面的闡述。

【關鍵詞】用益物權、所有權、地上權、農地承包權、典權、居住權、地役權

我國物權法的制定已經納入國家的立法規劃，該法律的制定將是我國民法法典化進程的一個里程碑。對于我國物權法的制定而言，用益物權的體系問題是其重點、難點所在。在建立和完善我國用益物權體系的過程中，基于物權法的固有法的特點，我們必須注意其歷史的因素，考慮過去對現在的潛在的影響，明了我國用益物權體系的歷史發展規律并尋求對建構我國物權法的用益物權體系的有益的啟示。

一、構建我國用益物權體系應考慮的主要因素

如何構建我國用益物權的體系?這是建立我國用益物權制度的首要問題。“民事權利(傳統的‘私權’)的種類很多，各種權利的性質千差萬別，我們必須把各種不同性質的權利加以整理分類，使之成為一個比較系統完整的體系。在這個體系里，不同的權利各得其所，各種權利的特點都能顯示出來。這是建立民事權利體系的實益所在。”[1](P67)在這樣一個權利體系的建立中，其基本問題就是影響構建我國用益物權體系的主要因素。這些因素涉及到我國社會、經濟、民族、文化、歷史等諸多方面，其中的輕、重與經、權，對于形成正確的用益物權制度的原則和理念，從而建立一個既切合我國社會發展的實際情況，又符合我國社會發展的需求的用益物權體系，是十分重要的。我認為構建我國用益物權體系應考慮的因素主要有以下幾個方面：

(一)適應我國社會的實際情況及其發展趨勢

由于物權與人類的生存和發展息息相關，其種類和內容的設定、行使和保護的方式，都深受本國的社會發展的實際狀況的影響，以不動產(主要是土地)為客體的用益物權更是如此。我國用益物權體系的建立，就必須考慮我國社會發展的實際狀況，其中主要是我國社會經濟體制和科學技術發展水平以及我國的資源和人口狀況。

一國物權法中的用益物權體系，從根本上說，決定于該國的社會經濟體制。例如，羅馬法中完備的用益物權體系就是反映了高度發達的奴隸制商品經濟的需要，而《法國民法典》和《德國民法典》所規定的各種用益物權形式，為調整資本主義商品經濟關系提供了十分精巧的法律工具。在我國古代，受農業社會的自然經濟的限制，地主的土地所有權主要是為了取得地租，與之相適應的是永佃權制度較為發達。同時，隨著社會經濟的發展，用益物權體系本身也會發生變化。如在我國臺灣，“用益物權因社會經濟變遷而發生變動。永佃權因實施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典權已趨式微。設定地役權甚為少見。地上權最屬常見，較為重要。最近對‘國有土地’采不出售原則，改為設定地上權，具有‘土地政策’上的意義”[2](P14)。

我國自1949年以后，廢除了民國時期制定的民法典，實行社會主義的經濟制度。在改革開放以后，明確了我國仍處于社會主義初級階段，要建立社會主義市場經濟體制。我國用益物權的體系亦理所當然地應當反映社會主義初級階段的特點。這主要體現在以下幾點：(1)我國土地屬于國家所有或集體所有，應以此為根據來設置用益物權的種類。在我國，土地是屬于國家或集體所有，這一制度雖然在其許多方面還需要從使其財產權化、運動化進行改革和完善，但其基本性質和內容將來仍會長期維持。土地上的用益物權，是為了明確自然人、法人對于國家或集體所有的土地的使用、收益，這樣我國現時的土地所有權對于用益物權的體系必然有著重大的影響。例如，我國法律仍然禁止土地所有權依民法的方式的移轉，土地所有權的變動方式只是將集體所有的土地征用為國家所有，這樣的情形就使得我國物權法上土地典權的存在是不可能的。另外，依照現行的法律規定，國家土地所有權是由各級地方政府作為國家的代表來行使的，政府兼具國家土地所有權的代表者和土地行政管理者的雙重身份，而集體土地所有權上土地使用權等權利的設定審批權主要是在縣、鄉兩級政府，因而在我國用益物權的設定、行使上必然帶有濃厚的行政色彩。所以，我們在設置土地用益物權的種類的時候，既要考慮到國家、集體行使所有權的需要，把用益物權作為實現所有權的途徑為國家、集體的土地所有權的實現提供必要的手段。同時，應當考慮國家、集體土地所有權的公有性質，為作為非所有人的自然人、法人使用、收益國家、集體所有的土地提供必要的方式。為此可以考慮設置地上權、農地承包權、典權等土地用益物權形態。(2)適應市場經濟的主體平等的要求，拋棄我國過去在法律上慣常采用的以所有制的性質為標準劃分權利并予以區別對待的做法。這種做法的直接缺陷就是使權利體系內容繁雜、重復，從根本上講也不符合市場經濟的內在要求。我們應當從土地的實際利用狀況出發，劃分用益物權的種類，并進而確定其權利、義務和責任及其行使、保護。無論是國家，還是自然人、法人，在取得用益物權時，除了極少數特殊情況，不受主體的限制。同時，不同主體所享有的用益物權，亦應受到同等的保護。(3)用益物權的享有者是擁有自己的獨立財產的獨立的民事主體。在用益物權建立之前，用益物權人與所有權人是以獨立的所有者相互對待的，而在用益物權設定之后，用益物權人與用益標的物的所有權人之間是平等主體之間的民事法律關系。即使從所有制關系上個人是作為全民財產的“所有者”、農民是作為集體財產的“所有者”，但是在用益物權的設定上，他們是相互獨立的民事主體，是各自的財產權利的享有者。例如，農民享有的農地承包權，是農民作為一個自然人，作為一個私有者，與作為集體財產的所有權人的集體組織之間存在的法律關系。對于這種土地用益物權與土地所有權之間的關系，應當依市場經濟所要求的民法原則加以確認。(4)市場經濟是以分工為基礎的交換經濟，這決定了用益物權在性質上屬于一種私權利。私法及其所確認和保護的私權，在我國長期不被承認，甚至被當作資本主義糟粕來對待。我國社會進步至今天，必須承認私法與公法之區分，加強私法觀念。“承認并尊重私法關系(民法關系)，承認私法關系的存在，承認私法關系在人民生活中甚至具有更基本的地位。這種私法思想(民法思想)通過民法典而得到體現。”[3](P2)我國物權法必須確認用益物權人可以依照在自己的獨立利益的基礎上所形成的獨立意志行使自己的權利并受到尊重，他人不得侵犯用益物權人的權利，不得干涉用益物權人的權利的行使，并以此為依據考慮所有權人與用益物權人的關系、設置用益物權的種類及其內容。這種私權性質的用益物權的設置，不僅是市場經濟條件下產權明晰的要求，而且是各項土地利用權自由流轉的需要。當然，用益物權作為一種私權，其內容和行使亦要受到公法的限制。

用益物權以對物的利用為目的，而人們對于物的利用方式、利用范圍是決定于當時的科學技術的發展水平的。例如，建筑材料、建筑技術的發展使得人們對于土地的立體化的利用成為可能，并因此導致了空間地上權的出現。由于采礦技術的發展，使得采礦權從土地所有權中分離出來而成為獨立的用益物權。我國用益物權體系的構建，無論是其種類還是內容的設置，都必須考慮我國目前科學技術的發展水平，以確定人們利用土地及房屋的方式和范圍。

我國用益物權體系的構建必須顧及我國資源稀缺和人口壓力的現實。在建立我國用益物權體系時，應當注意發揮制度的績效，以達到充分利用土地及房屋等不動產的目的。為此，可以考慮設置居住權，以該等權利解決社會的養老及居住問題。另外，從有效發揮土地的利用價值的角度，對于土地利用存在多種形態，確立不同的政策并將其法律化。有學者區分了四種土地所有、利用類型，認為對租地、租屋等生存權性質的土地所有、利用，應以“社會立法”予以保障；對于投資建廠等企業的所有、利用，應以環境保護、國家城市開發規劃等給予規制；對于投機的土地所有、利用，應以限期出租出售或強制征收等方式加以取締；對于公共設施方面土地的所有與利用，應予盡量擴大。[4](P160)這一區分在劃分我國用益物權形態時，非常值得考慮。

當然，在建立我國用益物權體系的時候，不僅要考慮上述我國社會發展的現實情況，還要考慮我國社會發展的趨勢，即適應我國市場經濟體制的發展需要，把握西方各國用益物權制度的發展動向，充分發揮法律的預見性的指導作用，以使用益物權體系既符合我國國情，又在種類、內容上具有先進性。例如在地上權問題上，應考慮各國地上權的新的發展，規定空間地上權(次地上權)、分割地上權、區分地上權等內容。

(二)體現我國現有的法律概念和法律規定

我國自經濟體制改革以來，特別是從社會主義市場經濟體制確立以來，我們一直在努力建立和完善適應社會主義市場經濟體制的法律體系，其間也包括非所有人使用國家、集體土地等物的用益物權法律制度。這在《民法通則》等法律、法規中均有所體現。這些制度是在我國對土地的支配、利用由計劃體制向市場體制的轉變的過程中形成的，總體上還是適應了社會主義市場經濟體制的內在規律和發展需求的，并在實際的生活中發揮著積極的作用。

當然，我國現行的有關用益物權的權利的規定是零散的，有些甚至是不科學的。這主要是因為在我國的法的理論和法律制度中沒有確立物權的概念，未以物權法特有的調整方法和規則規范對物的支配關系。正如有的學者所正確指出的：“由于建國以來直至經濟體制改革以前，有關用益物權的制度與觀念完全退出法律領域，現行的用益物權法律制度是在對傳統用益物權法制完全沒有承繼的基礎上發展起來的。”[5](608-609)可以說，這些規定不是在對用益物權制度的自覺認識上，而是根據實際生活確認和保護非所有人利用國家、集體土地的需要不自覺地形成的。但是，法律制度的完善是一個有機的、漸進的過程。我們不能完全否認現行的用益物權制度在實際生活中的地位和作用，更不能人為地割斷現行的用益物權制度與構建新的用益物權體系之間的必然聯系，從而完全拋棄現有的法律概念和法律制度。所以，在構建我國用益物權體系的時候，對現有的用益物權法律制度，如國有土地使用權、宅基地使用權、承包經營權、典權等權利形態，應當拋棄、修正其不符合市場經濟發展需求的方面，保留其中既符合現實需求又符合市場經濟發展需求的內容。以這樣的思想來構建我國用益物權的科學而完善的體系，才可以降低法律變革的成本，盡量減少因之引發的社會動蕩，使新的用益物權制度貼近生活，不至于脫離我國現實的社會狀況。

(三)反映我國優良文化傳統

從各國用益物權制度的狀況來看，用益物權制度存在較大的差異。如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》都規定了不同形態的用益物權。這些社會制度、法律制度極為一致的國家，在用益物權上的這些差異，不僅是因為其經濟、政治、習慣等方面的不同所促成的，更重要的是各國文化傳統的各自影響的結果。因為對于物的利用，不僅是一個自然的過程，也是一個社會歷史的過程，而社會歷史過程本質上就是一個傳承歷史文化傳統的過程。尤其是以土地為主要標的物的用益物權，是為民族的生存和發展提供基本的條件，當然是要受到本國文化傳統的深刻影響。

“中國建構新的現代文明秩序的過程，一方面，應該不止是擁抱西方啟蒙的價值，也應該是對它的批判，另一方面，應該不止是中國舊的傳統文明秩序的解構，也應該是它的重構。中國的新文明是‘現代的’，也是‘中國的’。”[6](P54)反映我國的優良文化傳統，這是構建我國具有中國特色的用益物權體系的一個重要方面。“中華法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規范和價值取向，體現著獨特的法律心理和經驗。”[7](P14)因此“對于我國具有民族性的傳統物權制度，只要其不與現行的制度相抵觸，就應當予以保留。例如，典權制度是我國傳統法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保留祖傳產業的財產價值觀念。這一制度盡管產生于封建社會，但并不體現封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地”[8](P24)。我國在清末實行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引進的偉大運動。其中民法主要是參考大陸法系國家主要是德國、日本民法而起草的。在這一過程中，債權法的規定基本上仿自德國民法，而物權法的規定則保留了較多的民族傳統，例如專門設定了永佃權、典權，最具固有法色彩。“我國古代法律中原有某些與現代他物權制度十分接近的規定，如關于典權、永佃權的規定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關于他物權的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構造我國的他物權制度顯然具有直接和便捷的意義。”[9](P85)該法典所確認的地上掃、永佃權、典權、地役權等用益物權形態，對于我國當今用益物權體系的構建，有重要的參考價值。

(四)借鑒外國先進的立法經驗

借鑒外國先進的立法經驗，這是完善我國民事立法的一個重要原則。但用益物權作為物權法的一個組成部分，在借鑒外國立法這個問題上，具有自己的特殊性。由于物權與人類的生存息息相關，其種類和內容的設定、其行使和保護的方式，都深受本國的經濟、政治、民族、文化、社會、歷史、宗教等諸多因素的影響。尤其是不動產(主要是土地)物權，因國家、民族、歷史傳統的不同而具有特殊性，因此不同國家的物權法往往各不相同。可以這樣說，在各國民法中，物權法是最具本國、本民族特色的法律。基于物權法的這種根植于本國、本民族的特征，我們稱之為“固有法”。

物權法的固有法屬性，這是其區別于債權法的另一顯著特征。但人類進入20世紀以后，物權法有了較大的發展。就其內容而言，既包括立法原則的修正、物權法體系的調整、物權理論的再構成，以及法律解釋適用方法的反省等等。[2](P18)這一發展的一個重要的表現就是物權法的國際化。對于現代物權法是否存在國際化的傾向，是學者們分歧較大的一個問題。持肯定意見的學者認為：“隨著國際貿易發達，世界交通之便利，使國內市場與國際市場相溝通，遂造成物權的國際化趨勢。現今大陸法系各國的物權制度已是大同小異。……就是兩大法系物權制度之差異，也正在縮小。”[10](P7)而持否定意見的學者認為，物權法具有國際化的趨勢的說法“顯然是不妥當的。物權法難以國際化的特點，也是它與債權法的重要區別”[11](P76)。

客觀地講，由于物權法的固有法特性，在國際化問題上，物權法不似債權法那樣表現的全面、強烈。但是，隨著國際貿易、國際交往的發展，各國的物權法的確存在著相互交融、相互借鑒的現象。例如關于物權的基本原則，所有權的內容、行使，物權的變動，擔保物權的種類和內容，等等，各國物權法都有很多相當一致性的規定。不過，物權法的這種國際化的現象在物權法的不同領域的表現并不是同一的。例如各國的物權法在用益物權的種類和內容上表現出較大的差別。而在擔保物權的種類和內容上，各國的物權法甚至是大陸法系與英美法系國家之間，也呈現出較大的一致性，如英美法中的附條件買賣(所有權保留)制度、浮動擔保、讓與擔保等，都或多或少地為大陸法系各國民法立法、判例、學說所吸收。[12](P12)以上的現象確實說明了在現代物權法中存在著國際化的趨勢。這一國際化的趨勢，是對傳統物權法的固有法的特性的進一步修正、發展的結果。

用益物權是對他人的不動產予以利用的制度。由于對物的使用價值的不同的利用關系，承認各種不同的用益物權。在現代物權法國際化的趨勢之下，我國用益物權體系的構建是應當借鑒外國先進立法經驗的。但是，“由于對物資之‘使用關系’，大都取決于其社會結構和習慣，所以在認定與其相應之各種物權時，各國自然會表現出不同之差異，而物資之‘交換價值’，則完全建立在共同基礎之上，此于任何國度都沒有差異”[13](P1—2)。因而在構建我國用益物權體系時，就必須采取一種審慎的態度。

我們應當如何借鑒外國先進的立法經驗呢?這種借鑒絕不是再現外國的用益物權制度，其真正稱得上是“吸收和借鑒的，正是能找出西方民法中那些為中國社會所必不可少的東西，并能使之有機地成為中國民法的組成部分”。這就要“了解一種法律機制(指被借鑒之國家的法律機制——引者注)與其所處時代和國家的政治經濟法律等方面的內在聯系，同時還得充分了解中國的國情，從而作出在多大程度上以什么方式進行吸收和借鑒的判斷”[14](P80)。因此，我們要借鑒外國法，除了對于所要借鑒的外國法律機制的形成、運行的社會環境有深入、充分地了解之外，還必須對我國的實際情況有必要的把握。我國尚處于社會主義的初級階段，市場經濟體制及其與之相適應的法律體系還只是初步建立。但同時我國所面臨的是一個由近代民法發展到了現代民法的世界，如何既有本土主義的冷靜的思考，又熱情地面對世界先進的法律文明，吸納他國法律中可以而且應當為我國所用的因素，是我們要著重考慮的問題。用益物權作為規范人們對于物在使用價值方面的支配關系，其體系內容的建立，作為對物的使用價值的追求，進而是為物的所有(地上權)和為取得對物的所有(農地承包權)的權利，其主要目的是促進我國財產支配關系的穩定和發展，以達到財產利用上的形式的公平、合理。所有的對外國法的借鑒都不能離開這個基本目標的限制。

在確立了借鑒外國法的指導思想以后，面臨的問題就是在構建我國用益物權體系的時候應借鑒外國法的什么東西。首先，適應現代物權法加強物的“利用”的發展趨勢，根據我國的現實情況，在加強所有權作為物的總括的支配權的地位和效力的前提下，重視用益物權作為所有權的承擔者(地上權)、取得工具(農地承包權)和利用者(典權、居住權、地役權)的效力和地位，以平衡不動產所有權人與用益物權人以及所有權人、用益物權人與社會之間的利益。其次，借鑒德國、日本民法上的地上權制度改造我國的土地使用權、宅基地使用權，借鑒日本的永佃權制度改造我國的土地承包經營權。另外，吸取西方各國普遍采用的用益權、使用權、居住權和地役權制度建立我國的居住權、地役權。

(五)講究立法技術

物權法由其確認和保護的對物的支配關系的特性所決定，在調整方法上與債權法有很大的不同。物權法“……以物權法定主義，公示及公信原則，一物一權主義，以及物權行為無因性為其體系結構之支柱”[15](P254)。雖然其中的物權行為無因性在現代民法的發展中有相對化的趨勢，學者對之多有非議。但總的說來，物權法是建立在這樣一些基本原則之上，體現著這些基本原則的精神。我國物權法的制定也應當反映這些基本原則，因為這些原則的采取“與私有制或公有制并無關系，……純屬法律技術的考慮”[2](P13)。尤其是其中的物權法定主義原則，對于構建我國用益物權體系具有重要的技術意義。

根據物權法定主義原則的要求，在構建我國用益物權體系時，在立法技術上應當注意以下幾點：

1.在用益物權形態的名稱上應當是明確的、惟一的法學和法律有其一個嚴格的概念體系。我國的用益物權形態是要根據我國財產利用關系的現實及其發展趨勢進行抽象，這就使得我們不能完全限于傳統民法上的用益物權形態，而是必須有所創新。我們應當根據現行的法律、法規的規定，參照傳統物權法上的概念用語，并適當參考實際生活中沿用的習慣，對土地、房屋的一類用益關系進行歸納、總結，以抽象出一個恰當的法律概念。這些概念必須能夠確定的反映出其相應的一類用益關系的基本特征和內容。例如以地上權概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物這類權利，以農地承包權概括在他人土地上種植這類權利。

2.在用益物權的種類上應當有其系統性

我國的用益物權體系應當是由不同種類的用益物權組成一個結構完整、充分、統一的體系。這首先要考慮用益物權形態的多樣性，為所有權人實現其所有權、非所有人利用他人的不動產提供必要的法律手段。特別是在采取物權法定主義原則的情況下，應當盡量考慮實際生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典權、居住權。這從另一個方面說，明確用益物權的種類及其內容，也是為避免用益物權過于繁雜、強大使所有權的權利負擔過重而處于一種有名無實的狀況，從而與所有權與他物權制度的總體設計相矛盾。當然，在考慮把那些權利形態納入用益物權體系時，還應當注重交易的習慣和人們的利益需求。因為法律可以強行把某種權利類型納入物權法，但是卻不能強迫當事人設立某種物權法律關系，更無法阻止人們棄置那些不符合交易現實和需求的法定物權類型。如果法律的規定遠離人們的生活，當事人就可能會因為特殊的利益需求而回避物權法中的若干規定。例如就租賃權的物權化來說，法律盡可以強化承租人對抗房屋所有權人的地位，以保護被視為貧弱者的承租人。但是，房屋一經租出即覆水難收時，房屋所有人將視出租房屋為畏途。如此一來既大大減少了房源，又提高了租金水平。這一點恐怕是立法者所始料不及的；其次，應當對我國現實的不動產利用關系進行整理。從促進物的有效利用的角度出發，對各類用益物權的支配范圍有明確而具體的規定。不同種類的用益物權的界限應當是明晰的，不應當存在重復交叉的現象；再次，應當堅決摒棄過去我國法律上慣用的依所有制性質進行權利劃分的做法。在劃分用益物權種類時，非所有人對于他人不動產的利用形態——具體體現為權利人的權利、義務和責任，是其惟一的劃分標準。

3.在用益物權的種類上應區分民法上物權和特別法上物權物權法作為民法的一個重要的組成部分，應當規定的是地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權等一些基本的、重要的用益物權形態，至于一些在局部領域存在或者帶有特殊性的用益物權形態，如采礦權、漁業權、狩獵權、水面養殖權等，則應當由特別法來加以規定。以這樣一個原則將用益物權予以區別的規定，可以使我國的用益物權體系避免繁瑣，而顯得簡潔、清楚。

二、我國用益物權體系的應有內容

關于我國物權法上應當構建一個什么樣的用益物權體系問題，我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點：一種觀點認為我國用益物權應包括基地使用權、農地使用權和地役權。[16](P9)持這種意見的學者在各用益物權形態的名稱上有自己的見解，即將在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權利歸納為“基地使用權”，將對他人土地以種植、養殖、畜牧等農業目的而使用的權利歸納為“農地使用權”，而將土地所有權人、基地使用權人、農地使用權人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權利稱之為“鄰地利用權”[5](P619—635)。這一觀點比較注重對土地等不動產利用關系在分類、名稱、概念上的創新；第二種觀點主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。認為我國目前農村的土地承包經營權，就是一種新型的永佃權，并以用益權概括國有企業經營權和國有資源使用權，并主張保留典權這一我國固有的用益物權形態。[9](P86—91)這派觀點的特點是較多地運用傳統的用益物權的概念和種類來概括我國現實的財產用益關系；第三種觀點認為我國用益物權的形態應有國有土地使用權、宅基地使用權、空間利用權和典權。[11](P589—669)或者認為用益物權除了應規定土地使用權、農地承包權、典權外，還應包括地役權以及采礦權等。[8](P26)這一觀點側重于就我國現行的法律、法規以及習慣所確認、保護的不動產利用關系歸納我國的用益物權形態。

在我國現實的歷史條件下，我國物權法應當構建一個怎樣的用益物權體系呢?我們應當根據我國用益物權制度的本質和目的，運用確立我國用益物權體系的基本原則，以我國現實的財產利用關系為基礎，建立這樣一個用益物權體系：地上權、農地承包權、典權、居住權和地役權。以下將分述之。

(一)地上權

在我國物權法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利，有“土地使用權說”[17]、“基地使用權說”[8](P7)等不同的觀點。我認為在我國物權法上應當以“地上權”來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的權利。并可以將之定義為：地上權是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的權利。

地上權的標的僅以土地為限。由于我國城市土地屬于國家所有，而農村和城市郊區的土地，除了法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。就地上權的橫的方面而言，應以地上權設立時所確定的面積為準，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地為限，其周圍的附屬用地，如房前屋后的空地，電線塔四周的空地，只要在地上權面積范圍之內，均為地上權所支配。從地上權縱的方面而言，除了地上權設立時限定其地上或地下一定的范圍外，應當與土地所有人使用土地的范圍相同。雖然在學理上有學者主張“地上權之命名，至為狹隘，頗似僅限于地表行使權利，實則地下工程，亦可作為地上權之目的事業，故亟應修改為役地權，俾得名實相副，且便于與地役權互為對照，以明其一則為特定人之利益，役使他人土地之權利，一則為特定土地之利益，役使他人土地之權利也”[18](P343)。但地上權已經是一個定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文義，以地上權只有于地面上方可設立，“因實際利用上空(架天橋)或地下(挖地窖)之情形亦復不少，故不可固執字面，轉失法之真義也”[19](P160)。另外，就一般觀念而言，地上權之標的僅以土地為限，于建筑物上不可以設定地上權。但有學者指出，隨著建筑技術的進步引起土地的立體化利用，應承認以在他人的建筑物上擁有自己的建筑物為目的的地上權[13](P320)，值得注意。

地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立，其權利、義務的結構，決定于地上權對土地的使用目的和使用方式。因此，不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權，其內容結構形態應當同一，不應因土地所有權的性質的不同而有所區別。

(二)農地承包權

1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的農民率先實行了包干到戶，從此在全國實行了家庭聯產承包責任制，重新確立了家庭經營的主體地位。這是一場從“身份到契約”的變革，它使農民及農戶不再僅僅是集體的一名成員，而成為具有自主經營權的獨立的經濟主體。農民的土地承包經營權在1986年制定公布的《民法通則》第80條第2款的規定中得到了確認。

但是，家庭承包制變革的是傳統集體土地制度中的經營權關系，并沒有改變傳統集體土地制度中的所有權關系。現行土地承包經營權是一種“具有債權性質的不純粹物權”，因之必須將其物權化。對于物權化后的土地承包經營權采用什么名稱，學者們眾說紛紜，較有力的有以下幾種觀點：(1)“承包經營權說”。持這一觀點的學者認為，“……在我國現行法中已明確規定，承包經營權為一種獨立的物權形式。這一規定是符合中國國情的，因為承包經營權比土地使用權概念更為具體、更為特定化，承包人必須根據承包合同的具體規定來享受權利，還要承擔合同責任，尤其是承包經營權還規定了必須利用土地的義務，因此使用承包經營權的概念而不是土地使用權概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其應當承擔的各項承包義務”[11](P637)。但現行的土地承包經營權制度存在著嚴重的缺陷和不足，應當予以完善；(2)“農地使用權說”。持這一觀點的學者認為，“為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但在我國物權法中可不必采用‘永佃權’這一用益物權名稱。……為反映為農業目的而使用他人土地的用益物權的內涵，并能與基地使用權相區別，我國的物權立法可以考慮采用‘農地使用權’這一法律術語”[5](P622)。但正如有的學者所指出，“農地使用權的表述方式則不盡妥當。該概念以‘使用權’概括，易生歧義，因為農地使用權的權利內容顯然并不限于使用權。……并且，該概念系生造的概念，能否有生命力頗值懷疑”[20](P325)；(3)“農地承包權說”。持這一觀點的學者認為，“農地承包權的概念可以繼續保留，并賦予其物權效力。這樣，既有利于農村承包關系的穩定和發展，又能體現我國農村土地制度的特色”[21](P189)。

我認為農地承包權是一個比較恰當的概念。因為：其一，這一概念簡潔、明了，能夠比較恰當地反映出因農業目的而使用他人土地的權利的基本內涵；其二，這一概念保留了“承包”這一用語，說明了農地承包權是在我國原有的土地承包經營權的基礎上發展而成的，這不僅體現了我國二十多年農村經濟體制改革的成果，而且這一概念保留了“承包”這一農村改革的核心內容，使其更易于為農民所接受，這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本；其三，這一概念避免了土地承包經營權中的“經營”這一不適當的概括，我國農業用地并不都帶有“經營”的性質。

因此，在我國物權法上可以考慮用“農地承包權”來概括因農業目的而使用他人土地的這類用益物權。基于這樣的定位，可以對農地承包權界定為：農地承包權，是為種植、養殖、畜牧等農業目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。

(三)典權

在《民法通則》及其他法律中沒有對典權作出規定，但是在我國的一些司法解釋中涉及到了典權的內容，因而典權在我國是一種受到司法保護的權利。典權是典權人支付典價，對他人的不動產進行占有、使用、收益的權利。

我國民國時期民法典的典權，其標的不僅包括房屋，還包括了土地。[12](P452)從我國最高人民法院的司法解釋來看，其所保護的典權也只是限于房屋典權。我國現行法律仍然禁止土地所有權的民事移轉，土地所有權移轉的法律途徑只能是將集體土地征用為國有土地。這一限定就消滅了土地典權存在的制度可能。但也正是這一特殊性，使得我國市場經濟的發展中，土地的他項權利，尤其是土地用益物權顯得極為重要。這些土地用益物權實際上擔負著土地權利的民事移轉和利用，起著我國土地歸屬和利用的市場機制的建立的權利媒介的作用。因此“隨著社會主義市場經濟的發展，其他不動產物權，如地上權，也會成為典權的標的”[22](P308)。我國物權法有必要承認在地上權、農地承包權等權利上可以設定典權，為多層次的土地的歸屬和利用提供相應的法律形式。

(四)居住權

我國現行的法律中，是用所有權以及租賃、借用(使用借貸)來調整非所有人對于他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。從我國社會發展的現狀以及發展趨勢來看，在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形式，并可以將之定義為：居住權就是特定人因居住而使用他人房屋的權利。

居住權是為特定人的利益而設定的，因而在性質上屬于人役權。人役權是以他人之物供自己使用的權利，即為特定人的利益而使用他人之物的權利。在羅馬法中，就已經形成了發達的人役權制度。“役權之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役權’與地役權之分。人役權，以供特定人之利益為目的，如‘用益權’、‘使用權’、‘居住權’等屬之。地役權，則以供特定地之利益為目的，如‘步行權’、‘導水權’、‘支柱權’等屬之。人役權中，除用益權仍為現代一般法例，如瑞士、德、法、比諸國民法所采用外，使用權及居住權，惟法比民法采用之，且我國民法(指我國民國時期的民法——引者注)及日本民法，即用益權，亦未之規定，殆東西各國之習慣，未盡同耳。”[23](P355)在我國，居住權亦應當屬于人役權，即其具有人身性，它是與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的權利。這就決定了居住權的以下幾個方面的特點：首先，居住權人應嚴格限定于自然人。這是因為居住權主要是為基于婚姻、家庭關系而產生，主要是源于贍養、扶養和撫養的需要，往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應有的利益，這就決定了我國居住權的享有人只能是自然人，法人或其他非法人團體不可以享有居住權；其次，居住權具有時間性，亦稱為“暫時性”。由于居住權是為特定的自然人的利益而設定，因而該自然人的生存期限，即為居住權的最長期限。如果居住權同時為兩個或兩個以上的自然人設定，則該自然人中生存期限最長的人的生存期限即為居住權的最長期限；再之，居住權不具有轉讓性。在羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，但權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅”[24](P368)。從我國的實際情況看，受居住權的目的和性質的限制，應當明確居住權是一項不可轉讓的權利。

居住權是因家庭關系、婚姻關系而產生的贍養、扶養和撫養的需求設定的權利，表現為居住權人因居住的目的對他人所有的房屋的使用權。對此需要明確：首先，居住權人對于房屋的使用應限于為居住的目的。居住權人為了使用房屋可以對房屋進行必要的裝修、改良，但是不得改變房屋的結構和用途，即使是在改變了房屋的結構和用途后房屋的價值會有所增加的情況下也是如此。因此，改變房屋的結構或用途的可能會導致居住權的消滅。這是保障居住權消滅時使得所有權人取回房屋的必要措施。其次，從居住權的權利范圍講，為居住的目的對房屋的各種使用都在居住權人的權利范圍之內，因而“居住”，是對居住權人使用房屋的必要限定。在此范圍內居住權人對房屋的各種使用均可。對于居住權人來講，因其對房屋的居住，其享有對房屋地基的使用權、地役權并可準用相鄰關系的有關規定。當然，居住權人在不改變房屋的結構或用途的條件下，還可以為某些必要的收益行為，如從事其他經濟活動而對房屋的使用，如從事商業買賣，將貨物存放于房屋中，這都是可以的。再之，居住權主要是居住權人自己對房屋的使用，但是，在居住權人必要時，其他人也可以基于其需要與居住權人共同居住，如居住權人的近親屬、雇傭的保姆等對房屋的使用。

居住權的客體限于房屋。由居住權這一特定的權利的基本內涵，可以明確其客體僅限于房屋，在其他物上不可以設定居住權。

(五)地役權

地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。在我國物權法上規定地役權，學者對此沒有異議。[16](P9)[23](P195)

大陸法系物權法的傳統觀念認為地役權的主體是需役地各時期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以為需役地的便利而設定地役權，需役地所有人的變更不影響地役權的存在。“但羅馬法及德國法亦承認地上權人或永佃權人可取得地役權。”[5](P754)

在我國的物權法上，應當擴大地役權主體，即地役權人應包括土地所有權人、地上權人、農地承包權人，而不是僅限于土地所有權人。這是因為我國由于土地的國家、集體所有，土地所有權主要是一種價值權，即其并不注重于對土地的實際利用。實際對土地進行使用的是各個具體的地上權人、農地承包權人，國家、集體不可能、也不必要為地上權人、農地承包權人設定地役權。就地上權人、農地承包權人而言，他們是以獨立主體的身份支配土地，并對土地享有獨立的用益利益，賦予他們以為其使用的土地的便利而設定地役權的權利，對于他們有效地、方便地使用、收益其土地以獲取相應的利益，是十分必要的。

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