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【內容提要】債不一定都具有財產性，侵權行為引起侵權責任，侵權責任關系就是債。侵權行為法獨立成編不影響其債法性。制定中國民法典，有必要和可能設立債法總則。恢復名譽、消除影響的請求權宜作為人格權請求權。

【關鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響、人格權請求權

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應否設立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權行為產生責任，而不是債，侵權行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當得利作為準合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經被肢解，債法總則自然無設立的必要了。看來，若贊成設立債法總則，必須回答與評論侵權行為能否引發債?侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質上肢解了債法?無因管理和不當得利歸屬于合同法是否科學?為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設立債法總則的必要性和可行性；三是說明設立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。

一、侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?

否定論者認為，侵權行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產關系，債權必須具有財產性，而侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產性，故侵權行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據，侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇；4.將侵權行為看作債，從法律關系上說混淆了義務與責任的區別；5.傳統債法通則已經遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下：

(一)債的關系并非一律為財產法律關系

債果真均為財產法律關系嗎?無論是從債的本質要求看，還是在民法發展史上，抑或在近現代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質及界定看，債無必須是財產法律關系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產性，而是關注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產是不當什么的，被重視的只有債務；[2]債是應負擔履行義務的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產關系，也可以束縛住其財產關系。《法學階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束。”[4]在現代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。[5]

既然未把債特別地界定為財產法律關系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產性的現實呢?筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內容為債權債務。這些都決定了它天然地具有債權人可以請求債務人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產流轉的法律形式，從而使它具有財產性。在商品經濟乃至現代市場經濟的條件下，債基本上表現為財產法律關系。同時，債也天然地具有下述功能：依據約定，一方無償地幫助另一方看護孩童；根據約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償地培訓技術人員；等等。如果非得要求債具有財產性，這些關系就因無財產內容而不屬于債的關系，而在現代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關系因無相應的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。

社會生活豐富多彩，財產關系不能替代一切。在人們越發重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關系在某些領域無財產性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權債務的表現形式，使得債適宜成為財產關系的法律形式，而非因債為財產關系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權債務構成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結論：所有權關系為財產關系的法律形式，也應當具有法鎖的拘束力，以債權債務為內容。恐怕沒有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產法律關系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態考察，債無必須為財產法律關系的本質要求，甚至并非財產法律關系。羅馬的債(obligatio)所保留的特點使人聯想到涉及人身依從關系的原始觀念。扣押人質是表現原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結果就是對債務人軀體的執行(在《十二表法》中可以見到這種執行的殘酷性)，這是對多少有所反抗的債務人軀體的執行。[6]在人類文化史發展的初期，債權純粹體現為債權人與債務人之間的人身關系，一般經濟關系的性質甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務人的人身，因為債務人必須為債權人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務時，債務人經常將其整個人身(全人格)置于債權人的權力之下。最初，債權人簡單地殺戮債務人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務人作為奴隸而勞動，或干脆將債務人作為奴隸出賣以達到經濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規定首先應當以支付“罰金(poena)”或“債款(pocunia或rescredita)”，僅在以債務人的財產不能給付或清償時，權利享有人才能通過執行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產性意義。[10]

第三，在近現代的民法上，無財產性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權的標的范圍擴大到所有領域的要求。日本民法明文規定，從立法上解決這個問題。……一方面不能否認社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權的成立(例如，終身定期金債權，道歉公告債務)。[11]雖然近代法律擴大債權的范圍，但另一方面也產生財產性質淡薄的債權。隨之而來，使法律關系與道德關系難以截然分開，雙方有重復交錯的關系。[12]法國民法典規定，除另有約定外，委托無報酬(第1986條)。德國民法典直接把委托規定為受托人為委托人無償處理事務的關系(第662條)。和解有時即為無財產性的關系(參見第779條)。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發的債亦無財產性。德國著名債法權威卡爾•拉倫茨關于債權一般都具有現實的財產性的觀點[13]，就表明了他承認非財產性的債權類型。

(二)債的同一性并非侵權行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區分的理論根據所在，也是債的關系法體系構成的理論根據所在。侵權行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權行為法不應歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發生變更、移轉等情形時，債的關系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利(如擔保)原則上亦仍繼續存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發展變化過程中，處于不同階段的表現形式不同的債相互之間的關系，并且是在肯定它們之間具有質的同一性，只是其表現形式不同而已。該理論是否適用于侵權行為場合呢?需要進行類型化的分析。

在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們為絕對權關系與侵權責任關系之間的聯系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權行為人不法侵害債權的情況下，侵權行為實施前后的法律關系，分別為由原給付義務構成的債的關系、由次給付義務組成的侵權責任關系。在絕大多數情況下，此類侵權責任關系以損害賠償為內容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關系的同一性，而是認為損害賠償關系為前一類債的轉化形態。此其一。其二，在醫療、旅游、骨灰保管等合同關系中，因債務人的侵權行為(當然可以說是違約行為)給債權人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉換而來的損害賠償(包括財產損害賠償和精神損害賠償)與醫療合同關系或者旅游合同關系或者骨灰保管合同關系等，是否具有同一性?目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權責任關系(當然也是違約責任關系)與合同關系是否依然具有同一性?依據侵權行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內容的侵權責任(當然也是違約責任)關系，仍然是醫療、旅游、骨灰保管等合同關系的轉化形態，債權債務依然有效，它們是產生侵權責任(違約責任)的根據之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關系僅僅轉化為損害賠償的形態才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態復仇的標準衡量，醫療、旅游、骨灰保管等合同關系轉化為損害賠償、賠禮道歉關系，兩者之間也有同一性。因為前一類關系含有債權人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權人的精神創傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應做的工作，不在于檢視侵權責任關系與被侵害的法律關系(如物權關系、人身權關系、知識產權關系、債的關系)之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權責任關系本身不符合債的關系的標準，即，證成把侵權責任關系表述為“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權責任關系與“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”這種關系無同一性。(注：通說把侵權行為引發的關系稱為債，把侵權行為法劃歸為債法，就是基于侵權責任關系為債的關系這個事實。從時間順序方面講，侵權行為引發侵權責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權行為人和受害人之間形成一種權利義務關系，即受害人有權請求侵權行為人向其承擔侵權責任，或者說向其履行損害賠償等義務，侵權行為人有義務滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務。這種關系通說叫作債。那種所謂侵權行為首先引發債，然后才有侵權責任的觀點，不合法理。)若證明成功，就可以說把侵權責任關系定位為債的關系違反債的同一性理論，進而，侵權行為法不應歸屬于債法。

筆者認為，侵權責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關系中，均為侵權之債的內容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權責任制度凸現著義務違反之結果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權責任關系中權利義務的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權責任關系與侵權之債之間具有質的統一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權責任關系屬于債的關系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債，只承認它們為侵權責任，就形成了下述局面：把損害賠償關系這一半認定為債的關系(因為用非財產關系說不能將它排除)，而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系這另一半說成非債的關系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響獨立適用，也因為它們屬于偶然之事，我們問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結論；反之，就應反思該結論，或者把該結論局限于特定場合。在侵權行為法中，就是要抓住損害賠償關系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規格。答案顯然是肯定的。將該結論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系中進行檢驗，除了財產性和就它們本身不得強制執行這兩點外，其他部分與損害賠償關系沒有區別。由于財產性并非債的本質要求，因而，欠缺財產性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債的理由。至于強制執行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執行，但可以將之轉化為懲罰性損害賠償等形式，然后予以強制執行，也可以認為具有可強制執行性。二是并非所有的債都可以強制執行，如以提供服務為標的的債，不允許就債務本身請求繼續履行乃至強制執行，只能轉化為損害賠償之債，然后強制執行損害賠償債務。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系作為債的關系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務[16]，有異曲同工之妙。結論就是：侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經無力網羅它們，侵權行為法獨立出來不就順理成章了嗎?!由于這種觀點只有以債的關系必須是財產性法律關系為前提才成立，而該前提并不存在，其結論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現代立法例上，債無必須局限于財產法律關系的本質要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關系的特質。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權以及相應的義務，不正符合債的要求嗎!所以，侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關系，未必是債的關系。例如，繼承關系為特定人之間的法律關系，婚姻關系為特定人之間的關系，勞動合同關系、撫養關系等亦然，但它們均非債的關系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關系為債的關系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們為債。

(三)一般擔保與侵權行為法不屬于債法

否定論者認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統觀念，把握法律責任的本質特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔保“包括債法上的保證，物權法上的抵押、質押、留置。”而德國法系關于“責任為總債務的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權、質權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產，或曰責任財產。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區別，常相混淆”，是指一般財產責任與債務不加區別，一般財產與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產的責任中，特定財產責任發展為擔保物權，一般財產責任卻形成當然附隨于其總債務的原則，因而債務與一般財產責任，乃具有不可分離的關系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產責任在觀念上乃成為債權的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區別必要的思想，遂普遍發生。所以然者，蓋現代法上任何債務絕無人格的責任可言，而擔保物權、保證等特殊的財產責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務人的一般財產，而其一般財產，又為其總債務的擔保(責任)，所有債權人均基于平等的立場，對之執行，以獲滿足。

既然責任為債務的一般擔保或者說總擔保，指的是債務人的一般財產(責任財產)是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質權、留置權等為債務的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權、質權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產作為其承擔責任的總擔保，或者依據通說的表述，行為人以其全部財產作為履行損害的賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。

擴而廣之，債、一般財產、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現著內在的統一性，是民法之美的表現。回味下面的一段話不無裨益：責任這個概念同義務的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內容反而相形見絀了。[18]

(四)侵權行為法屬于債法的通說未違反“義務——責任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權行為的后果產生債，對債務人來說是產生了債務(義務)，也就是說違反了義務又產生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務——責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發生在相對人之間，權利以請求為內容，符合債權、債務的質的規定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。

其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構成債的關系。循環往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。

二、設立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設立債法總則的結論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設立債法總則的必要性。

(一)抽象概括式的立法技術需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結合起來使用；[20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎之一。

(二)有些共同的規則，債法總則的設立使之簡約

應當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當得利、侵權行為等的理念、構成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構成要素，其構成債的內在統一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規則——債法總則，其優點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規定。其二，債的共同規則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現準用的現象。這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現象，顯然應予避免。其三，設立債法總則可以使某些制度及規則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉?合同關系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規則：債權讓與就是債權的個別轉讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉。債務承擔場合，同樣如此。

為了顯現設立債法總則的優點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

有學者認為，誠實信用原則與侵權之債不相容。其實不然。侵權行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容；但侵權行為人承擔責任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權之債，也與誠實信用原則密切相關。

2.債權效力與債法總則

債權具有請求力、強制執行力、依法私力實現力、處分權能和保持力，例外地，也有的債權欠缺某項效力，表現為不完全債權。[23]這些現象可以呈現于各種類型的債權之中。如果不設立債法總則，把它們規定于任何一類債及其制度中，都不盡理想；只有規定在債法總則中，才最為合乎邏輯。

3.債的履行與債法總則

債的履行原則、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數人之債等，統一規定在債法總則中遠比規定在某類債中合理、經濟。

4.債的保全與債法總則

債的保全，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關于債的保全僅限于合同債務，只是權宜之計，且不適當。把債的保全歸還給債法總則方為正途。

5.債的擔保與債法總則

結論與道理如同債的保全與債法總則。

6.債的移轉與債法總則

債的移轉應規定在債法總則，其道理如同上述，此處不贅。至于精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等債權債務不宜轉讓，設置例外即可。以存在著例外來否定設立債法總則的必要性，乃至否定侵權行為法的債法性，理由不充分。民法到處都存在著例外。只要此類例外未使一項制度發生質變，該制度就有繼續存在的理由；只要例外本身未發展到只有脫離原制度方能適當地處理問題的程度，該例外就依然是例外，沒有獨立的價值。

7.債的消滅與債法總則

清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規定在任何一種債中，都不適當；若每種債中都予以規定，顯然是不必要的重復。理想的方案就是放置于債法總則中。

當然，并非任何一種債都無保留地適用這些消滅的原因。解決這個問題的有效方法就是設立例外。此類例外同樣構不成否定設立債法總則乃至否定侵權行為法的債法性的理由。

8.損害賠償與債法總則

各種類型的債都涉及損害賠償，只不過有的是期待利益的賠償，有些是信賴利益的賠償。在我國現行法上，都存在著與有過失、損益同銷等規則的適用問題。將它們一并規定在債法總則中顯然比較理想。

三、設立債法總則的可行性

至于設立債法總則的可行性，相對于必要性而言不是難題。筆者從以下幾個方面加以說明。

(一)從民法典的篇章結構看

德國民法典把債作為一編，開首便規定債法總則，順理成章。中國民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權行為法編，再設置一個債法總則編，也合邏輯。不然，把一些不可或缺的規則，如過失的要件、清償的規則等放置于合同法編或者侵權行為法編，反倒不合體系化的要求。

(二)從債法總則的容量看

就條文的數量看，債法總則相當可觀，無論如何，要比人格權編多得多。人格權編的條文如此之少，都可忍受，債法總則單獨成編就更應容忍。

(三)從不當得利、無因管理的配置領域看

不當得利、無因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發生原因還是就其構成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權行為平行的制度。既然合同法、侵權行為法都獨立成編了，不當得利、無因管理也應當如此處理，才合邏輯。不過，在內容方面，它們較合同法、侵權行為法終歸相差懸殊；在條文數量上，它們與合同法、侵權行為法的畢竟不成比例。從立法技術的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求。如何處理，有兩種方案：一是把它們放置于合同法編，二是把它們規定于債法總則編之中。

第一種方案的理由是，不當得利、無因管理都是準合同，把它們規定在合同法中說得過去。筆者認為，該方案只有在不設債法總則的前提下才可以采納，否則，不可取。其道理在于，準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規定把當事人雙方鎖在一起的法律關系。稱不當得利、無因管理為準合同，僅僅是著眼于不當得利關系、無因管理關系、合同關系均為特定當事人之間以請求一定給付為內容的法律關系這一點，而忽視了它們之間最為本質的區別：前兩者系直接依據法律規定而形成的權利義務關系，后者則是原則上依照當事人的意思表示的內容賦予法律效果的關系。正所謂一個準契約完全不是一個契約。[24]它們之間原則上不得相互準用法律規定。

把不當得利、無因管理規定于債法總則編的方案，比上述方案要好，但仍然是個無奈的辦法。因為按照一般的邏輯，債法總則是要普遍適用于各種類型的債的，不當得利、無因管理的規范顯然不具有這樣的屬性和功能。由此看來，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當得利、無因管理放置于何處，都不會令人滿意。不過，這并不意味著不當得利、無因管理被規定在債法總則編不能容忍。

(四)從法律解釋與適用的難易程度看

不贊成設立債法總則的論據之一是，如果設立債法總則，就會形成這樣的法律結構：民法總則編中的法律行為、債法總則編、合同法編中的合同總則、具體的合同規范。可把它簡稱為“四層結構”。如此，合同之債的法律適用，就需要從合同法編的具體規范至合同法總則，再至債法總則編，后至民法總則編，層層上升，又返回，循環往復，尋覓相應的法律規范，予以解釋，解決案件糾紛。如此特別法——普通法，個別規范——法律原則，基本原則——個別規范的循環往復，繁瑣且專業化，普通百姓難以掌握。

對此問題，可以從以下幾個方面把握：1.在設立債法總則的背景下，合同法的總則就僅僅規定合同及其債所特有的共同規則，不宜規定適用于各種類型債的共同規則。我國《合同法》的總則內容系特定歷史條件下的產物，即當時無民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務所急需，但法律規范卻尚付闕如。《合同法》制定之時，民法典及債法典難以在若干年內出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質上是債法總則的制度及規范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規范。值此制定民法典之際，應當履行上述允諾。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設計的。2.民法總則中的法律行為、合同法總則中的相當規范，系針對法律行為而設置的，不同于債法總則系就債權債務關系而做的規定。它們重復的部分不多。3.“四層結構”的確復雜，增加了解釋與適用債法的難度。如何看待這個問題?第一，既然我國民法已經采取了抽象概括式的法律體裁，實質意義的債法總則是客觀存在，想扔也仍不掉的。在民法典的結構上不設立債法總則，即形式意義上的債法總則，實質意義的債法總則只好“屈就”到某類具體的債的制度之中。這種法律架構及立法技術不如設立形式意義的債法總則。第二，如果我們承認，我國債法乃至整個民法是裁判規范，系不以人們的意志為轉移的客觀現實，盡管立法者念念不忘民法規范系行為規范，一直盡可能地把債法制定得通俗易懂，期待著每個法律規范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律條文不準確、不傳神的代價，但“殘酷的”實際情況是在相當領域都徒勞無力，普通百姓依然不解其義。這告訴我們，在一定意義上說，民法主要是給法律家制定的，普通百姓通過他們來理解和運用民法。既然如此，“四層架構”就可以接受。第三，民法，系為解決社會問題而產生和存在，并且特別關注解決得是否妥當。如果民法制度及規范雖然簡單，卻能適當地解決社會問題，上策自然是不宜采用復雜的制度及規則；如果只有復雜的制度及規則才能適當地解決社會問題，就只好選取該復雜的制度及規則。這也是選擇“四層結構”方案的理由之一。

四、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的重新定位

(一)問題的提出

此前所論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，系按照解釋論，基于《中華人民共和國民法通則》第134條的規定，承認它們為侵權責任的方式為前提的。在此基礎上闡述它們可被涵攝入債的關系之中的理由。現在的問題是，我們可否站在立法論的立場，轉換視角，把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響與人格權聯系起來考慮問題?即從請求權的角度將它們作為人格權的請求權?

(二)對賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權的檢視

檢視它們的請求權是否為人格權的請求權，我們可以比照物上請求權與物權之間的相互聯系以及表現出來的性質來進行。一般認為，物上請求權是物權的有機構成因素，是物權的作用，附屬于物權，可以不斷滋生，表現為請求權，可以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否也如此或者類似呢?

其一，它們從受害人有權請求侵權行為人承擔的角度觀察，可以表現為請求權。這為確定它們屬于人格權請求權提供了前提，但僅憑此點尚難作出肯定或者否定的結論。

其二，它們的請求權是人格權的有機構成因素?是人格權的作用?與人格權不可分離嗎?

賠禮道歉請求權主要產生于人格權遭受侵害的場合，的確是事實，不過，其他場合也時有發生。可見它非人格權所專有。另一方面，它同人格權的積極權能和消極權能的規格要求也不相符。所以，它不是人格權的有機構成因素，不屬于人格權的請求權。

與此不同，由于名譽權、榮譽權乃至一般人格權等涉及社會評價，人格權人既享有保有本應享有的社會評價的積極權能，也享有維護此類社會評價，請求侵權行為人恢復名譽、消除影響，以恢復人格權原狀的消極權能。恢復名譽、消除影響的請求權及其行使就在于恢復人格權的原狀，屬于人格權的消極權能，故為人格權的有機構成因素。

恢復名譽、消除影響的請求權與人格權不可分離。假如人格權沒有它們，任人侮辱、誹謗而無權請求恢復名譽、消除影響，那么，名譽權、榮譽權等人格權就會名存實亡。由此看來，恢復名譽、消除影響的請求權符合人格權請求權的規格要求。

其三，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的主張及完成能使人格權恢復到原有的狀態嗎?賠禮道歉無此功能，只有使受害人程度不同地平復其精神創傷的作用，也體現為侵權行為受到否定性評價。它所修補的，并非受到侵害的人格權本身，而是人格權人的精神創傷。它類似于精神損害賠償的作用。就此看來，不宜把賠禮道歉作為人格權的請求權。恢復名譽、消除影響的請求權，直接針對的是受到損害的人格權本體，人格權人的精神創傷因此得到平復，系其反射作用。只要人格權是個理性人，就應當是他因其人格權恢復如初而消除其心頭的不快，從而使其精神創傷得到平復；而非其人格權因侵權行為而仍然傷痕累累，其人卻早已心曠神怡。所以說，恢復名譽、消除影響的請求權直接的功能，是使受到損害的人格權恢復到原有的狀態。如此，可以說兩者屬于人格權的請求權，類似于物上請求權中的排除妨害請求權、消除危險請求權。

其四，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權可以不斷地從人格權本體滋生出來嗎?

人格權的請求權分為抽象意義上的和具體意義上的兩種。所謂抽象意義上的人格權請求權，是指不論侵害人格權或者妨礙人格權行使的具體行為出現與否，不論是否存在著對人格權的現實威脅，人格權都天然地具有請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等的能力。(注：人格權的請求權較物上請求權復雜，既有相同于物上請求權的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權，也有功能類似于物上請求權的恢復名譽請求權、消除影響請求權。其中，停止侵害請求權適用于任何人格權類型，排除妨礙請求權適用于自由權、姓名權或名稱權、肖像權、婚姻自主權等人格權，也適用于監護權等身份權，消除危險請求權適用于生命權、健康權、身體權等少數人格權類型，恢復名譽請求權、消除影響請求權適用于名譽權、榮譽權、一般人格權等類型。這種復雜性和特殊性顯現出研究人格權的請求權的必要性和緊迫性。)這些請求權不能實際行使，也不能訴求。所謂具體意義上的人格權請求權，則為只有在侵害人格權的實際行為出現時，存在著極可能發生的損害人格權的現實危險時，才產生的請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等權利。區分抽象意義上的人格權請求權和具體意義上的人格權請求權，一是可以用來說明它們各自同人格權本體的關系有別。抽象意義上的人格權請求權完全蘊藏于人格權本體，并非一種有形的獨立存在的權利，我們只能把它作為人格權的有機組成部分看待，不得視為債權、準債權或者一種獨立的請求權，等等。具體意義上的人格權請求權則可以另當別論。二是抽象意義上的人格權請求權為具體意義上的人格權請求權的源泉，沒有前者就不會有后者的不斷滋生。只要有侵害人格權的具體行為發生，具體意義上的人格權請求權就成立；另一個侵害人格權的具體行為出現，新的具體意義上的人格權請求權就產生；以至無窮。三是抽象意義上的人格權請求權不同具體的侵權行為相聯系，不適用訴訟時效；具體意義上的人格權請求權一經產生，就存在著是否適用訴訟時效(消滅時效)、在多大程度上準用債法的規范等問題。

(抽象意義上的)賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否天然地蘊藏于人格權本體呢?賠禮道歉請求權不是人格權的消極權能，更不是積極權能，在無具體的侵權行為發生時，人格權本體不含有此種能力，在侵權行為實際出現時它才應受害人的請求而產生，受害人無此請求仍不出現，所以它實際上是侵權行為加上受害人的請求綜合作用的后果。既然如此，它不會從人格權本體中不斷滋生。與此不同，恢復名譽、消除影響的請求權則為人格權的消極權能，天然地蘊藏于人格權本體之中，每逢侵權行為實際發生時它就產生出來，表現出不斷滋生性。

歸結上述，可知恢復名譽、消除影響的請求權屬于人格權的請求權。

(三)將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權的價值

將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權，與本文主旨最貼切的價值就是，淳化侵權責任的方式，即，侵權責任的方式基本上為損害賠償，如果把賠禮道歉視為精神損害賠償的變態，那么，侵權責任的方式就只有損害賠償。如此，侵權責任關系表現為損害賠償關系，屬于債的關系，它們之間具有同一性。這就非常容易地證成了侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法為債法的組成部分。

從人格權請求權的完整理論著眼，還具有如下意義，也附帶指出來：首先，恢復了事物的本來面目，使人格權的內容趨于完整。其次，待全面探討出整個人格權請求權、知識產權請求權以后，就形成完整的絕對權請求權理論，不再是僅有物上請求權一枝獨秀。第三，將恢復名譽、消除影響的請求權界定為人格權請求權，凸現出它們的強大效力。因而，第四，比較容易地說明它們與訴訟時效之間的關系。第五，使侵權責任的方式只剩有損害賠償，符合侵權行為法從人身責任到財產責任的發展趨勢。這樣，對于確立歸責原則，解決責任競合，貫徹與有過失等規則等，就容易、方便得多。

(四)恢復名譽、消除影響的請求權與侵權損害賠償請求權之間的關系

由于它們分屬于不同的民法領域，目的、功能各不相同，故它們為聚合關系。在個案中，受害人可以同時請求。不過，依據請求權基礎理論，為方便和經濟，受害人宜考慮首先選擇恢復名譽、消除影響的請求權，如果實現這些請求權以后使受害人的精神創傷得到平復，就無行使侵權損害賠償請求權的余地；若其精神創傷仍有殘留，則再主張精神損害賠償請求權。當然，這并非在倡導多次訴訟，而是闡明我們思維的順序。至于受害人已經遭受的財產損害，則不會因恢復名譽、消除影響的請求權行使與否而受影響，故受害人一直有權主張，人格權請求權已經行使不是侵權行為人的抗辯事由。

(五)選取單一模式還是競合模式?

如果未來的民法典一方面承認人格權的請求權，保持人格權制度的完整性；另一方面把恢復名譽、消除影響的請求權作為債的內容，即承認競合的模式，是否最佳呢?答案是否定的。其理由如下：其一，從邏輯上看：把恢復名譽、消除影響的請求權作為債的內容，意味著承認它們脫離了人格權而獨立存在。這表明競合模式意味著承認恢復名譽、消除影響的請求權與人格權相分離，致使不合邏輯。其二，從競合模式的實際價值看：1.從對人格權人的最佳保護的角度看，只有人格權請求權一項制度即可，基于債權的效力沒有任何益處。可見，在這方面，競合模式沒有實益。2.把它們作為人格權的請求權，最容易說明它們不適用于訴訟時效。不適用訴訟時效對權利人有利，由此看出競合模式在這方面同樣沒有實益。3.對于預先約定限制乃至取消恢復名譽、消除影響的請求權，不宜承認其效力。該結論的正當性，從債的層面難以說清，而從人格權的屬性則非常容易明了。就是說，在這方面也顯現出競合模式的沒有實益。既然如此，站在立法論的立場上，筆者不贊成競合模式，堅持恢復名譽、消除影響的請求權為人格權請求權的定位。