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在司法實踐中，按份共有的某一共有人轉讓或出賣其所占有的份額財產時，對其他共有人未盡通知義務或擅自處分的糾紛處理中，享有優先購買權的共有人優先購買權受到侵害，優先購買權如何實現，在審判實踐中存有爭議，筆者想在這篇文章里就共有人的優先購買權的法律特征、行使條件、實現方式作以粗淺的探討。

一、共有人優先購買權的法律特征

所謂優先購買權是指特定的民事主體依照法律規定享有的先于他人購買某項特定財產的權利①。而共有人優先購買權是指共有人在共有財產被轉讓時，就可以轉讓的不動產或動產份額，作為共有人享有同等條件下優先購買的權利。

（一）權利法定性。

《民法通則》第七十八條第三款規定：“按份共有財產的每個共有人有權將自己的份額分出或轉讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優先購買的權利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規定共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。《物權法》第一百零一條規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。《民法通則》與《物權法》關于共有中的優先購買權的規定內容具有一致性的。立法目的主要是為了保護已經存在的共有關系，維護共有關系的穩定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發生。

（二）權利物權性。

共有中的優先購買權是否具有物權性質存在不同觀點。一種觀點認為共有中的優先購買權不具有物權性質。認為優先購買權附隨于買賣關系，法律設定此項權利是應當視為買賣關系的組成部分，對出賣人設定附加的義務，是債權屬性，不是有物權性質。另一種觀點認為優先購買是具有物權性質的債權②。第三種觀點認為，優先購買權具有物權的效力，可以對抗第三人，屬于物權范疇，具有物權性。③筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權法定原則。《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容由法律規定。”依法律規定共有關系的優先購買權是法律對共有人的特定保護。2、共有關系的優先購買權具有對抗第三人的效力，符合物權法律特征。3、若將共有關系的優先購買權視為債權，當優先購買權被侵害時，使權利難以實現。按照債權理論，共有關系的優先購買權被侵害時只能依債權被損害而要求合同責任、侵權責任、不當得利返還責任，而優先購買權的違約責任、損害結果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規定的優先購買權不具有實際意義，不利于維護共有關系和保護被侵害共有人的權益，而變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務而擅自處分共有財產。

（三）共有關系中的優先購買權是一種期待權。

共有關系中優先購買權并不是優先購買權利人在任何時候都享有的一種現實權利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優先購買權利人在同等條件下有優先購買的權利，其權利表現方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權利轉變為現實的權利。因此說共有關系的優先購買權是一種期待權，是一種具有物權性質的期待權。

（四）共有關系中的優先購買權是一種附條件的形成權。

所謂形成權，是指權利人可以自己一方的意思表示使法律關系發生變動的權利④。當優先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認為，共有優先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優先購買的權利，而不是直接使法律關系發生變動，直接與出賣人形成買賣關系。筆者贊成第一種觀點。共有關系若不附加上述條件，不符合形成權法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發生法律關系發生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉讓共有財產份額的買賣合同關系。因此不是絕對的形成權而是附條件的形成權。

二、共有關系中優先購買權的行使

由于共有關系中的優先購買權是一種期待權和附條件的形成權，優先購買權利人的行使條件也必然是嚴格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關系存在。

共有優先購買權人行使優先購買權時必須共有基礎存在，若不存在則不享有優先購買權。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關系中的共有份額不確定，則應首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產必須是沒有被司法機關和行政機關采取控制性措施和處分性措施的財產。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機關和行政機關查封或將被強制執行，根據《中華人民共和國房地產管理法》第三十七條第二項的規定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的不得轉讓”的規定，優先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產處置前不能行使優先購買權。

（二）共有優先購買權人行使優先購買權人必須受“同等條件“限制。

“同等條件”必須是按照通常交易習慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優先購買權人可行使優先購買權。支付條件，如即時支付還是分期支付：若是價格相同都是即時支付，共有人優先購買權人則可行使優先購買權，若分期支付，優先購買權人與第三人分期付款期限相同則可行使優先購買權，否則即不具備同等條件，即不能行使優先購買權。另外優先購買權人行使優先購買權必須在合理期限內行使。我國法律現沒有對優先購買權人的合理期限作出明文規定，但應根據出賣標的物的特點確定合理期限，給優先購買權人以足夠的籌款等行使優先購買權的必要準備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優先購買權人無限制期限的行使優先購買權。若是不需要登記的動產應以一個月以內酌定合理期限，若是不動產或需要登記的動產，可參照《民法通則意見》第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”參照以上規定，綜合考慮出賣人的利益和享有優先購買權人的優先權的保護。

三、共有關系中優先購買權的實現方式

（一）共有人內部優先購買權的實現。

在共有關系中，某一共有人擬轉讓其份額時，其他共有人都要行使優先購買權，其他共有人誰更有優先購買權，法律沒有相關規定。一種觀點認為由擬出讓人決定誰更有優先購買權。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權，應該由出讓人自己決定。第二種觀點認為以抽簽方式決定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十六條第二款規定“順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式決定買受人”。第三種觀點認為應在共有人中（包括擬轉讓人）三分之二以上同意的買受人行使優先購買權，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權法》第九十七條規定“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉讓人與轉讓人決定的擬行使優先購買權買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權。若全體共有人為四人以上的，僅就轉讓人與轉讓人決定的買受人二人同意，未經得其他共有人同意，便應由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優先購買權。此種做法的優點是轉讓人轉讓其共有財產份額后一般情形下都不再參與共有財產事務的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關系的穩定和發展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現了相對的公平，又避免和減少共有關系中的不必要糾紛。針對上述情形的應是共有人間的同等條件進行的優先購買權，若存在共有關系之外的第三人競買，仍應遵守“同等條件”此項規定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內部而后第三人。

（二）共有人優先購買權與承租人優先購買權競合的處理。

共有人優先購買權與承租人優先購買權在同等條件下出現了競合，兩種優先購買權的沖突，表現為誰更優先。針對上述問題存在兩種不同觀點。一種觀點認為承租人更具有優先購買權，另一種觀點認為共有人的優先購買權優先于承租人。筆者贊成后一種觀點。理由是1、從權利位階上看，共有人優先購買權產生于共有人所有權關系之中，具有物權性質，而承租人優先購買權是基于租賃關系，是債權派生出的物權化的債權。從物權優于債權的理論，共有人的優先購買權要優于承租人的優先購買權。2、從法律效果看，法律設定共有人具有優先購買權,其宗旨是維護共有關系的穩定性，共有人對共有財產的利害關系較之于承租人更為密切，其所盡義務要高于承租人，從義務與權利相一致的原則，共有人優先購買權也更為優先。另外，承租人較共有人沒有優先行使購買權，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優先購買權而使原有租賃合同受到影響。其權利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優先購買權要更優于承租人。

（三）共有人優先購買權與第三人善意取得相沖突的處理。

某一共有人轉讓其共有份額未盡通知義務，而將其財產份額轉讓給第三人，擬將買受的共有人的優先購買權如何實現呢？一種觀點認為，應保護善意第三人的善意取得。理由是從保護交易安全、鼓勵交易的立法目的看，應保護第三人的善意取得。《物權法》第一百零六條規定：“無處分權將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。因此，行使優先購買權的共有人可依照上述規定請求轉讓人賠償損失。第二觀點認為共有人優先購買權是法律設定的保護共有人的一項重要權利，具有物權性質，而善意取得第三人與轉讓人是基于債權而取得物權，并且《特權法》第一百零六條規定，善意取得第三人符合三項情形取得動產或不動產的所有權的限制條件為“除法律另有規定外”，既然法律已規定共有人具有優先購買權，就應首先保護共有人的優先購買權。第三種觀點認為，如果轉讓的共有財產份額為不需要登記的動產，應認定轉讓人與第三人的轉讓合同有效，若轉讓的共有財產份額為需要登記的動產或不動產的應認定第三人與轉讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點。理由是要對共有人享有的優先購買權與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對是不需要登記的動產，要對第三人設定過多的注意義務，無疑增加了交易成本，同時也不利于交易安全。故針對取得不需要登記的動產的第三人符合《物權法》一百零六條規定的情形的，應保護其所有權的取得。共有人針對不需登記的動產，在市場流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優先購買權應讓位于第三人的善意取得。但是針對需登記的動產和不動產，共有人較之于不需登記的動產其盡的管理義務較多，與之聯系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對上述兩項財產應確認轉讓人與第三人的轉讓合同無效，優先考慮共有人的優先購買權。理由，1、需登記的動產、不動產的轉讓第三人在交易中應盡到注意義務。如果轉讓的是共有的不動產份額，由于不動產登記薄上登記的所有權人或者使用人為數人共有，第三人就應知道其他共有人享有優先購買權，這時第三人還與共有人之一簽訂部分不動產份額的轉讓合同，就證明其違反了法律的規定，因此應該認定該轉讓合同無效。2、不致使法律規定的共有人優先購買權懸空，法律既然設定了共有人優先購買權就應保障該權利得以實現，若確認第三人與轉讓人合同有效，共有人的優先購買權如何實現呢？共有人若基于共有人身份要求轉讓人承擔合同責任，以違約為由，大多共有關系中對優先購買權都無違約條款規定，要求出讓人承擔違約責任很難實現；若基于侵權責任，其侵權后果在實踐中難以確定，使共有人的主張難以保護；若基于不當得利返還責任，缺少明確的事實依據和法律依據。綜上都是以債權的保護方式則忽視了公告購買權具有物權性質，使共有人享有優先購買權的法定權利徹底懸空。3、不利于共有關系穩定，返而促進矛盾升級。共有人大多產生于特定的社會關系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優先購買權與第三人主張善意取得已表明產生了糾紛，若保護第三人進入共有關系，只能在原共有人與轉讓人已產生的矛盾的基礎上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關系更加不穩定，更不便于共有財產的管理，難以實現物盡其用。

在司法實踐中，關于共有人的優先購買權的實現仍存在著較大的爭議。以上是筆者對共有人的優先購買權的一些粗淺看法，筆者希望通過對優先購買權的法律特征、行使條件、實現方式的分析，有利于共有人的優先購買權的理解和司法實踐。

注釋：

（1）王利明《物權法研究》中國人民大學出版社2002年版第342頁。

（2）黃林有《中華人民共和國物權法條文理解與適用》人民法院出版社2007年版第316頁。

（3）何志《物權法判解研究與適用》人民法院出版社2004年版第736頁。

（4）郭明瑞《民法》高等教育出版社2003年版第32頁。