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論文關鍵詞:讓與擔保；物權法基本原則；動產抵押

論文摘要:物權法已經于2007年10月1日正式實施，在其起草過程中，學界曾有是否增設讓與擔保制度的爭論，然而最終出臺的物權法對此卻沒有規定。如何看待和理解上述問題？文章分析了讓與擔保的性質，讓與擔保與物權法基本原則的關系以及讓與擔保和動產抵押的關系，認為：現行物權法不將讓與擔保制度納入其中，是值得贊同的。

一、讓與擔保的內涵與特征

讓與擔保有廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利[1]。本文所指讓與擔保為后者，即狹義讓與擔保。

讓與擔保作為一項獨立擔保方式，具有如下基本特征：

（一）讓與擔保是一種非典型擔保，與民法典規定的抵押權、質權和留置權等典型擔保相比，讓與擔保是在實踐中由判例確認的擔保方式，屬于非典型擔保。

（二）讓與擔保是一種約定擔保，設立基于當事人的約定。法定擔保具有維護債權平等之作用，從屬性非常強烈；而讓與擔保這種約定擔保具有融通資金之作用，從屬性有逐漸減弱之勢。

（三）讓與擔保是由判例法確立的一種擔保方式，傳統民法對其多未設明文并曾質疑其適法性。但由于讓與擔保具有其他擔保方式無可比擬的便利性，而逐漸被德國、日本、英國、美國及我國臺灣地區判例所承認[2]。

二、讓與擔保的性質之析

讓與擔保在性質上究竟屬于物權、債權？抑或處于二者中間的權利?學界一直有不同見解。在傳統物權理論中，擔保物權的物權性本身就有爭議，而讓與擔保相對于其它擔保物權而言，物權性就更弱。盡管目前物權說占主導地位，但遠未達成一致。即使承認讓與擔保是一種物權的學者，對讓與擔保權利性質的爭論也從未停止。如，所有權說就認為，讓與擔保不是一種新創設的與抵押權或質權概念相當的擔保物權，而是基于讓與擔保契約的設定而包含有權利義務關系的所有權法律關系；而擔保權說則認為，讓與擔保不是所有權，而是一種擔保權。但在讓與擔保之標的物為不同種類（比如動產、債權等）尤其是讓與標的物為債權的情況下，如何解釋該擔保權是一種擔保物權？筆者認為有進一步探討之必要。

（一）在讓與擔保之標的為動產和不動產的情形下，讓與擔保權人所取得的僅為形式上的所有權，而非實質上的所有權。只有在債務人到期不能償債時，債權人才有可能確定地取得該動產或不動產的所有權。由此可見，在讓與擔保存續期間，債權人并非真正的所有權人。此情形下，將讓與擔保界定為所有權并不合適，而應界定為擔保權。更準確一點應界定為擔保物權。因為債權人是就債務人或第三人提供的擔保物所享有的權利，當然為擔保物權[3]。

（二）在讓與擔保之標的為債權時，則無法將其解釋為所有權，更不應解釋為擔保物權。因為首先，所有權的標的僅限于物，債權不能成為所有權的標的；其次，某一債權即使被轉移于另一債權人作為債的擔保，受讓的債權人所取得的僅僅是對原債權人的債務人所享有的債權，該債權不可能經過轉讓就變為物權，當然也不可能變為擔保物權[4]。

（三）在讓與擔保之標的為有價證券等權利時，其性質界定更為困難。在票據等權利憑證不記名的情形下，誰占有該權利憑證誰就享有該權利憑證所表彰的權利；只有在票據等權利憑證記名的情形下，權利憑證上所記載的權利人才是真正的權利人。在前者，權利的享有和權利憑證的占有難以分開，也就難以區分究竟是權利質還是讓與擔保；在后者，雖然可以作此區分，但對讓與擔保的定性并非易事。從總體上看，應將其定性為擔保物權，因為其物權屬性勝于債權屬性[5]。

這種定性困難反映出讓與擔保的復雜性。同時說明：在物權與債權這種民事權利二分法的傳統理論情形下，要找到讓與擔保在立法中的適當位置并非易事。

三、讓與擔保與物權法基本原則的關系之析

若認可讓與擔保權為物權，則會發現這種權利移轉型擔保制度的引進，將對物權法的三大基本原則構成沖擊，從而凸顯其納入物權法框架的障礙。

（一）讓與擔保與物權法定原則

所謂物權法定，是指物權之種類、內容與變動等，均以法律規定者為限，當事人不得任意創設。讓與擔保制度是大陸法系國家在長期社會實踐的基礎上通過判例與學說確立的一種物權制度。有人認為，正是因為其與物權法定原則相違背（比如，實踐中最為常見的動產讓與擔保，不以標的物之移轉占有為必要。再如，僅通過當事人之間的約定就可以設定擔保物權等，這不符合物權變動的一般原則），所以在大陸法系主要國家一直沒有被立法所確認。必須承認，物權法定原則確有一定的“僵化性”，為克服這種僵化，物權法定主義的解釋越來越寬泛。但不管是堅守嚴格的物權法定，還是主張物權法定的緩和，讓與擔保這種非典型擔保方式與傳統物權法之擔保體系存在某種異質性是肯定的。

（二）讓與擔保與公示公信原則

自近代民法法典化運動以來，不動產與動產相區分的理念逐漸明晰，依近代以來形成的物權規范，不動產物權以登記為公示方式，動產物權則以占有及交付為公示方式。非經公示物權變動不能發生，或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局下，動產之上設立不移轉占有的擔保物權，不僅難以滿足公示的要求，與物權的基本理念和規則不合，而且還會對交易的安全帶來重大妨害。

在公示效力上，對采登記要件主義的國家來說，當讓與之標的物為不動產時，必須進行登記，否則不成立權利之讓與。而當讓與標的物為動產時，由于動產種類繁多，價值不一，即使采用登記作為公示，無法要求所有的動產讓與擔保均必須登記，因而在效力上只能是未經登記不能對抗第三人，這樣勢必造成同一種類的物權在公示效力上的不一致，即不動產讓與擔保采公示登記生效主義而動產讓與擔保采公示登記對抗主義[6]。

（三）讓與擔保與一物一權原則

讓與擔保與大陸法系的所有權概念及一物一權原則也難以相容。前面在分析讓與擔保的性質時，就提到所有權說和擔保權說。但不論這二者之間有何差異，它們都承認在讓與擔保期間，擔保權人取得形式上的所有權，而擔保人則保留實質的所有權，這正是讓與擔保難以納入大陸法系物權法框架的重要原因。大陸法系傳統的擔保物權機理是在債務人或第三人所有之物上設定定限物權作為擔保，擔保權人對擔保物只享有擔保物權（定限物權）。而讓與擔保的擔保機理是讓與“所有權”作為“擔保”，擔保權人對擔保物享有所有權，但此所有權只起擔保作用，擔保權人不能為擔保權之外的處分。因此與傳統擔保不同，讓與擔保具有形式與實質的二重性，即對外在法律外觀上，債務人將標的物所有權移轉與債權人，債權人為標的物的所有權人；而對內在實質上債務人轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，債務人仍為標的物所有權人。這實際上是承認了一種擔保權化的所有權，把原來屬于概括性的權利轉變為定限性質的權利；原來一物之上只能有一個所有權，變成一物之上并存有兩種所有權[7]。四、讓與擔保與動產抵押制度的關系之析

《擔保法》規定了動產抵押制度，而讓與擔保與動產抵押在實踐中可以說非常接近。

（一）從設定上看，讓與擔保的設定主要涉及三個問題：一是讓與擔保合同，二是讓與擔保的當事人，三是讓與擔保的標的物。在前兩個問題上，讓與擔保與動產抵押這兩種制度的規定幾乎完全相同，都以當事人訂立書面合同為必要，合同當事方都是債權人、債務人（或第三人）。只有在第三個問題，即擔保標的物上有所差異。學者普遍認為，讓與擔保同動產抵押相比，最大優勢就是其標的物的適用范圍不受限制。而動產抵押物的適用范圍受到一定限制，但時至今日，這種人為限制已經有放寬之勢，因此在擔保標的物之范圍上，讓與擔保與動產抵押已日趨接近。

（二）從公示方法與效力上看，就動產讓與擔保而言，各國的判例多以登記作為標的物讓與之公示，而對公示效力，則有登記要件主義和登記對抗主義之分。而就動產抵押而言，從承認動產抵押制度的大陸法系國家立法看，各國對動產抵押均采取登記方法，在抵押登記公示效力上則多采取登記對抗主義。由此可見，無論是讓與擔保還是動產抵押，都存在“公示性”較弱的問題，都在保障交易安全、維護權利人權益方面面臨同樣的困境。

（三）實現方式之比較

一般認為，讓與擔保的實行是一種私實行。動產讓與擔保當事人對擔保權的實行方式有約定的依其約定；沒有約定的，債權人可在歸屬清算型和處分清算型中任選一種方法實行。因此動產讓與擔保的實行程序簡便，其不必經過拍賣程序，節約了交易成本。相比較而言，動產抵押權的實行則多體現為一種公法程序，比如債權人必須以提起訴訟的方式向法院申請強制執行，由法院將抵押標的扣押進而實施強制拍賣或強制監管等。但時至今日，各國物權立法對抵押權實行的規制已趨緩和。我國《擔保法》中就規定了以協議折價取得抵押物所有權和拍賣變賣抵押物受償。因此，兩項制度的實行已無高下之分[8]。

五、結語

總之，就讓與擔保的性質而言，認定其為擔保物權尚屬過早，應就讓與之標的物作具體分析。即便認可讓與擔保的物權性，其與物權法三大基本原則也存在著一定的沖突。另就讓與擔保的功能而言，其與動產抵押制度有諸多相似之處。因此，物權法未將讓與擔保制度納入其中，筆者是非常贊同的。

參考文獻：

[1]張華.試論讓與擔保的法律構成[J]產業與科技論壇，2007，（12）

[2]王澤鑒.“物權法上的自由與限制”，載蔡耀忠主編《中國房地產法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44頁

[3][4][5]季秀平.物權法確認讓與擔保制度的幾個疑難問題[J].煙臺大學學報(哲社版)，2002，(3)

[6]賁寒.動產抵押制度的再思考――兼評我國民法（草案）對動產抵押與讓與擔保制度之規定[J].中國法學，2003，(2)

[7]李蓉.論我國動產抵押制度與讓與擔保制度的取舍[J].中國優秀博碩士學位論文全文數據庫，中國政法大學，2005.

[8]朱傳峰.動產讓與擔保與動產抵押之比較[J].泰山學院學報，2006，(4).