導(dǎo)語：涉外民事訴訟管轄權(quán)制度探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國已正式成為WTO成員國，可以預(yù)計在不久的將來涉外民商事爭議將會越來越多。而民商事糾紛法律處理的首要問題是管轄法院有無管轄權(quán)。本文就我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)作一簡要?dú)w納，并在此基礎(chǔ)上就如何完善我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度提出若干建議，旨在更好地解決我國法院的涉外民事訴訟管轄權(quán)問題。

關(guān)鍵詞：民事訴訟涉外管轄權(quán)完善

一、引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點(diǎn)是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結(jié)果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進(jìn)程。涉外民商事案件的法律處理與國內(nèi)民商事案件的法律處理有一個重大的區(qū)別就是：國內(nèi)民商事案件的處理主要著眼于認(rèn)定事實(shí)和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項(xiàng)之外，首當(dāng)其沖的是必須解決管轄權(quán)問題。因?yàn)樵谏嫱饷裆淌录m紛案件中，民事法律關(guān)系的主體、客體或法律事實(shí)中至少有一項(xiàng)涉及外國因素，而不同國家的法律中有關(guān)管轄權(quán)根據(jù)的規(guī)定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權(quán)便成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實(shí)和法律”，正是從一個側(cè)面反映了涉外民管轄權(quán)問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)

一國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)是一國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權(quán)的確定，取決于它所采用的管轄根據(jù)。所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系。基于主權(quán)原則，每一個國家都可以根據(jù)不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權(quán)賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)便各不相同，甚至完全沖突。關(guān)于我國法院涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)，主要規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關(guān)司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規(guī)。總結(jié)起來，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)主要包括以下幾個方面：

（一）以“地域”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)。

以“地域”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，也稱屬地管轄權(quán)，是指涉外民事案件的司法管轄權(quán)以一定的地域?yàn)楣茌牳鶕?jù)，由該地域所屬法院行使管轄權(quán)。這是世界各國所普遍采用的管轄根據(jù)之一。也是我國涉外民事管轄權(quán)的主要根據(jù)。作為我國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)的“地域”主要包括以下幾個因素：

1、被告住所地或經(jīng)常居住地

所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經(jīng)常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續(xù)居住滿一年的地方。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經(jīng)常居住地不一致時，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。又根據(jù)該法第237條的規(guī)定，上述規(guī)定不僅適用于國內(nèi)民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。

2、標(biāo)的物所在地或被告財產(chǎn)所在地

以標(biāo)的物所在地或被告財產(chǎn)所在地作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發(fā)現(xiàn)，以標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應(yīng)受到被告住所地的限制，只有當(dāng)被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所時，才允許以標(biāo)的物或被告財產(chǎn)所在地作為管轄權(quán)的根據(jù)；②、上述“地域”為管轄根據(jù)只適用于合同糾紛或其它財產(chǎn)性的權(quán)益糾紛，也就是說不具有財產(chǎn)內(nèi)容的人身性質(zhì)的爭議，如人格、身份權(quán)、親權(quán)等糾紛只能以住所地為管轄權(quán)的根據(jù)；③該管轄根據(jù)只適用于基于有形財產(chǎn)權(quán)（包括動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)益）而產(chǎn)生的爭議，而因無形財產(chǎn)而產(chǎn)生的爭議均不適用；④、以被告財產(chǎn)所在地為管轄根據(jù)還強(qiáng)調(diào)該財產(chǎn)能被扣押方能適用，也應(yīng)意味著若被告在擬行使管轄權(quán)的法院所在國中的財產(chǎn)是依法不能扣押或價值過分低于爭議標(biāo)的金額時，不宜以財產(chǎn)所在地為行使管轄權(quán)的根據(jù)。

3、法律事實(shí)發(fā)生地

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋，法律事實(shí)發(fā)生地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，一般發(fā)生在合同、侵權(quán)等債的關(guān)系領(lǐng)域，而一般不適用于物權(quán)性質(zhì)的爭議。法律事實(shí)發(fā)生地，不僅僅指行為發(fā)生地，而且包括行為結(jié)果地。只要行為或結(jié)果中有一項(xiàng)是發(fā)生在我國領(lǐng)域的，就認(rèn)為我國法院有管轄權(quán)。通常而言，法律事實(shí)發(fā)生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實(shí)發(fā)生地為我國涉外管轄權(quán)的根據(jù)是以被告在我國領(lǐng)域內(nèi)無住所為前提的。

簡言之，我國現(xiàn)行法律確定的屬地管轄權(quán)制度中，是以住所地或經(jīng)常居住地根據(jù)為主，而輔以標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地、法律事實(shí)發(fā)生地的一種立法模式。

（二）、以“當(dāng)事人意志”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)

以“當(dāng)事人意志”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，也稱協(xié)議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或之后，用協(xié)議的方式來確定他們之間的爭議應(yīng)由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權(quán)的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協(xié)議管轄”和“默示協(xié)議管轄”作為明確的規(guī)定。該管轄根據(jù)實(shí)質(zhì)上是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認(rèn)協(xié)議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①爭議性質(zhì)的限制。并非所有的爭議均可適用協(xié)議管轄，必須是涉及財產(chǎn)性質(zhì)的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質(zhì)的爭議或其它爭議均不適用；②、“實(shí)際聯(lián)系”的限制，即雙方當(dāng)事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實(shí)有實(shí)際聯(lián)系；③形式的限制，管轄協(xié)議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協(xié)議無效；④、協(xié)議管轄不得違反我國法律中有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

（三）、以“國家利益”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)

以“國家利益”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形色色的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機(jī)構(gòu)的利益或國家的公共政策密切相關(guān)，如果不規(guī)定自己享有獨(dú)占的審判管轄權(quán)，該國就有失去保護(hù)有關(guān)權(quán)益的可能性，其國家主權(quán)就有可能受到挑戰(zhàn)。因此，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關(guān)專屬管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第條、第條及《中華人民共和國海事特別程序法》第條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛；③、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協(xié)議管轄，③被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄，④、標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地及法律事實(shí)發(fā)生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據(jù)時，才能按第二順序的管轄根據(jù)確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權(quán)。

三、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善

管轄權(quán)是國家主權(quán)在司法審判中的體現(xiàn)。因此，每個國家出于維護(hù)國家主權(quán)的考慮，都希望盡可能地擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，這就不可避免地會產(chǎn)生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權(quán)的沖突不僅僅不利于當(dāng)事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導(dǎo)致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關(guān)系的穩(wěn)定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度時，不僅僅要從本國利益出發(fā)，還應(yīng)本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權(quán)限定在一定的范圍之內(nèi)，方能盡可能地減少管轄權(quán)沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善中，就應(yīng)本著即堅持維護(hù)國家主權(quán)，又盡量減少沖突的原則，參照有關(guān)國際條約或國際慣例及發(fā)達(dá)國家中業(yè)已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度進(jìn)行必要的調(diào)整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認(rèn)為，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善，至少應(yīng)包括以下幾個方面：

（一）、規(guī)范住所地的確認(rèn)制度。以被告住所地為管轄根據(jù)是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關(guān)住所地的確認(rèn)制度各不相同。在理論界，關(guān)于住所地的認(rèn)定主要由兩個因素構(gòu)成。一是長住的意圖；二是久住的事實(shí)。而在我國，住所地指當(dāng)事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨(dú)有的一種制度，其它國家沒有相應(yīng)的法律概念。僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預(yù)計在不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會成為無本之源。從國際立法實(shí)踐角度而言，從20世紀(jì)50年代開始，也出現(xiàn)了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進(jìn)，慣常居住地作為一項(xiàng)連結(jié)因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現(xiàn)行的關(guān)于確認(rèn)住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關(guān)住所地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認(rèn)制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規(guī)定：自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認(rèn)：1、其慣常居所所在地；2、其主營業(yè)所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地擴(kuò)大協(xié)議管轄的應(yīng)用。協(xié)議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協(xié)議管轄是解決管轄權(quán)積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協(xié)議管轄有利于當(dāng)事人爭議處理的合理預(yù)見；第三，協(xié)議管轄便于判決的最終執(zhí)行。因?yàn)閰f(xié)議選擇的法院通常是當(dāng)事人所信任的法院，該法院所適用的準(zhǔn)據(jù)法雙方當(dāng)事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當(dāng)事有自動執(zhí)行法院的判決；第四，協(xié)議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第5條第1款即規(guī)定：“除非當(dāng)事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權(quán)”。而1997年海牙國際私法會議常設(shè)局提出的《為準(zhǔn)備有關(guān)民商事案件的國際管轄權(quán)與外國判決效力公約的預(yù)備草案》第4條則對協(xié)議的形式作了規(guī)定。該條規(guī)定，合意管轄協(xié)議可以通過以下方式達(dá)成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認(rèn)或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認(rèn)的方式；或c、符合當(dāng)事人通常遵守的習(xí)慣的形式，或他們意識到或本應(yīng)意識到在特定的貿(mào)易或有關(guān)商業(yè)中，這種形式是當(dāng)事人對具有相同性質(zhì)的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規(guī)定也與上述公約或草案的規(guī)定大同小異。相比較而言，我國有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定的限制過多，這不利于最大限度的發(fā)揮協(xié)議管轄的積極作用。據(jù)此，筆者認(rèn)為，完善我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的焦點(diǎn)在于盡量減少對協(xié)議管轄的不適當(dāng)限制，主要體現(xiàn)在以下方面：

1、將協(xié)議管轄的爭議的性質(zhì)擴(kuò)大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協(xié)議管轄，而不能將協(xié)議管轄限定在財產(chǎn)性質(zhì)的爭議上：

2、將“管轄協(xié)議”的形式擴(kuò)展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協(xié)調(diào)一致的要求，也是協(xié)調(diào)我國國內(nèi)法的客觀要求。因?yàn)椤肮茌爡f(xié)議”不管其在形式上是表現(xiàn)為合同中的一個條款抑或是一個獨(dú)立的協(xié)議，其性質(zhì)歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規(guī)定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當(dāng)然“管轄協(xié)議”也應(yīng)可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現(xiàn)行法律在允許形式意義更弱的默示協(xié)議管轄的效力卻否認(rèn)口頭的管轄協(xié)議在法理上也是站不住腳的。

（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協(xié)議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規(guī)定的管轄根據(jù)不相同，都會出現(xiàn)“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重起訴”，包括以下兩種情形：其一是相同當(dāng)事人的訴訟，即同一原告在內(nèi)國和外國法院就同一爭議對同一被告提起訴訟：其二是相反當(dāng)事人的訴訟，即同一訴訟標(biāo)的，內(nèi)國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權(quán)沖突是涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發(fā)生平行訴訟時，原則上應(yīng)由最先受理案件的法院行使審判管轄權(quán)。我國的立法中并沒有有關(guān)平行訴訟的管轄權(quán)確定的規(guī)定。有關(guān)這一問題的處理在司法實(shí)踐中主要是根據(jù)1992年最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規(guī)定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院都有權(quán)管轄。”第306條則規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。”可見，我國的司法實(shí)踐是肯定平行訴訟并片面強(qiáng)調(diào)本國法院管轄權(quán)的。這種法律安排無論在實(shí)踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內(nèi)民事訴訟中的平行訴訟制度不協(xié)調(diào)（我國國內(nèi)是禁止平行訴訟的）；不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定；浪費(fèi)國家的訴訟資源，增添當(dāng)事人的訟累；不利于國際司法協(xié)助的順利進(jìn)行等等。而且這種規(guī)定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實(shí)踐相矛盾。可見，我國有關(guān)平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關(guān)鍵是在處理這類沖突時應(yīng)堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。

(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理該案件是嚴(yán)重不方便的，因而拒絕行使管轄權(quán)，使原告在另一個更為方便的法院進(jìn)行訴訟。而“便利”原則則是指當(dāng)依管轄國的立法規(guī)定對某一特定涉外案件本無管轄權(quán)時，而由于訴訟的便利條件，當(dāng)事人迫切要求在該國獲得法律救濟(jì)時，管轄法院應(yīng)從便利于訴訟當(dāng)事人出發(fā)，裁定本國享有審判管轄權(quán)。關(guān)于該兩原則，我國立法中尚無此規(guī)定。但實(shí)際上該兩原則與我國國內(nèi)確定管轄權(quán)的基本出發(fā)點(diǎn)——兩便原則（即便于法院行使管轄權(quán)，便于當(dāng)事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項(xiàng)原則在國際上也已被普遍認(rèn)可。再者，我國的司法實(shí)踐中對該兩項(xiàng)原則實(shí)際上已有所運(yùn)用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款規(guī)定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應(yīng)向居所地有關(guān)機(jī)關(guān)申請辦理離婚手續(xù)”。同條規(guī)定：“如他們原是在外國婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式的，他們的離婚案件國內(nèi)不受理”。這條規(guī)定，實(shí)際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權(quán)中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內(nèi)存價值取向，還是從司法實(shí)踐，抑或是從國際立法實(shí)踐出發(fā)，都有其存在的合理要求。

[參考文獻(xiàn)]

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CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

[Abstract]:NowchinaisonememberofWTO.Wecanforecastthatmoreandmoredisputeaboutcivilactioninthenearfuture.Thekeytodealwithitinlawiswhetherthecourthasthejurisdictionornot.Thisarticlesumsupthebasesoncivilactionjurisdictiononconcerningforeignaffairsofchinabriefly,andgivesomeadviceonhowtoimproveit,inordertosolvetheproblemofcivilactionjurisdictioninourcourt.

[KeyWords]civilaction;concerningforeignaffairs;jurisdiction;improvement