導語：耦合權利義務研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：筆者提出的"耦合權利義務說"認為，夫妻性權利義務關系是民事法律關系中合同關系的一種，雖然一方之權利即另一方之義務，丈夫行使性權利具有該當性，妻子履行性義務也具有該當性，但是，當義務主體拒絕履行義務時，權利主體并不當然取得采用違法甚至犯罪手段強制其履行義務之資格。當代中國從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型，正在推動著社會法思想由社會本位走向權利本位的轉型。在我國目前市場經濟體制逐步完善的背景下，社會結構已經開始從一元的政治國家向政治國家和市民社會二元分野的轉型，個體權利意識逐漸深入人心，特別是在權利規范從社會本位走向權利本位之后，人權保障功能和提供社會公正功能將是任何一項法律制度所不可或缺的功能。這種理念反映在對婚內強奸問題的認識上，即是沖破婚姻關系對婦女性權利保護的羈絆，走出"只要夫妻正?；橐鲫P系存續，即足以阻卻婚內強奸行為成立犯罪"的誤區，實現"告訴乃論"為前提之婚內強奸犯罪化立論。

關鍵詞：婚內強奸理性分析價值論解讀法律救濟

一、婚內強奸的理論聚訟

婚內強奸的特殊性和隱蔽性決定了其作為一種社會現象的復雜性。1997年的白俊峰婚內強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決強奸罪成立。問題是：同樣是丈夫以暴力手段違背妻子意志強行與之發生性關系的行為，中國兩個法院的判決結果卻截然不同?；閮染烤褂袩o強奸--司法實踐裁決不一，立法規定模糊不明，國民認識眾說紛紜。長期以來關于該種行為罪與非罪、此罪與彼罪的爭論，理論及實務界各執一見，褒貶不一。

否定說認為婚姻關系存續期間，不存在丈夫對妻子的強奸犯罪。其理由主要有：1、丈夫豁免權。認為妻子同意與丈夫結婚即意味著性生活的承諾，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意與否的意見。2、婚內強奸的危害性未達到承擔刑事責任之程度。認為婚內強奸不同于一般強奸罪，其社會危害性尚未達到強奸罪中承擔刑事責任的程度。3、如果將婚內強奸作犯罪論，則在司法實踐中取證難、缺乏可操作性。4、如果將婚內強奸作犯罪論，則易使妻子動輒以此"要挾"，從而使得丈夫處于性的恐慌狀態。5、"強奸"一詞中的"奸"是貶義，在合法的夫妻性關系中不存在"奸"。

肯定說認為丈夫對妻子的強制性行為構成強奸罪。主要有兩種主張。1、時間肯定說。主張只有在三種情形下構成婚內強奸：一是男女雙方已登記結婚，但尚未按當地風俗習慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚的；二是夫妻感情確已破裂，并且長期分居的；三是一審法院已判決離婚的。2、情節肯定說。主張只有丈夫采用的是嚴重傷害妻子身體的暴力行為，且造成了嚴重的危害后果的；或雖未造成嚴重人身傷害，但有其他嚴重情節，如采用脅迫手段，當著第三者的面而行奸的，才構成強奸罪。[1]

他罪說認為婚內"有強無奸"，因而婚內強奸本來就是一個矛盾的概念。對于婚內強行性行為不能以強奸罪論處，若要作為犯罪處理，須另立罪名[2]。有人還從另外一個角度認為，丈夫強行與自己妻子發生性行為，屬于道德范疇問題，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，對于丈夫在妻子拒絕的情況下，仍采取暴力脅迫手段強行與妻子發生性關系的行為，法律不能對此不做任何回應，應從丈夫所采取暴力脅迫等具體行為之實際定性，視情以殺人、傷害、侮辱或虐待等相關罪名定罪處罰。[3]

兩罪說認為，對婚內強奸行為應當具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強行與妻子發生姓關系；或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經分居，丈夫強行與妻子發生性關系等，應當認定構成強奸罪。如果夫妻雙方在并非處于辦理離婚期間或分居期間，丈夫以暴力強迫妻子與其發生性關系，可以按照虐待罪處理，而不能認定為強奸罪。[4]

筆者認為，"時間肯定說"較前述諸"否定說"而言是有明顯而積極之進步意義的。從理論與實踐中不承認或者基本不承認婚內強奸法律事實的存在，到理論與實踐中對婚內強奸法律事實的限制性認可，深刻反映了人們人權觀念、平等觀念和性觀念的演進與進步。但是，就如同清朝的改革"可以剪掉辮子但不允許剃成光頭"一樣，"時間肯定說"又將婚內強奸犯罪的構成要件保留了一個時間條件，片面強調了婚內強奸的發生時間僅限于"一審法院已判決離婚"等特定期間，把時間仍然當作婚內強奸犯罪的本體因素，增加了婚內強奸犯罪之內涵，縮小了婚內強奸犯罪之外延。這在刑法犯罪構成理論上是很不成熟的。再之，時間肯定說主張之"夫妻感情確已破裂并且長期分居"也是一個模糊標準，司法實踐中難以把握判斷。"情節肯定說"的缺陷，在于將社會危害性的大小作為劃分婚內強奸罪與非罪界限的標準，認為具有嚴重社會危害性的婚內強奸行為是強奸罪，具有輕微社會危害性的婚內強奸行為是一般侵權，在承認婚內強奸與強奸罪是種屬關系的前提下，又給婚內強奸的犯罪構成添加了一個強奸罪本來沒有的"具有嚴重社會危害性的"構成要件，無疑使婚內強奸從強奸罪中獨立出來，犯了邏輯上的重大錯誤。"他罪說"的缺陷，不僅在于使強奸罪的主體無端地排除了丈夫，形成了與刑法第236條關于強奸罪主體規定的法律沖突，而且，也使得法律對婦女性權利的公權救濟保護失之偏頗，亦即既然丈夫對妻子實施的是獨立的性暴力行為，其完全合乎強奸罪之犯罪構成要件，而且無論是在刑事立法領域或者應然法領域均不存有法律適用之障礙，那么，又為何不顧及性暴力行為之目的性，片面以傷害、侮辱或虐待等手段行為定罪而牽強附會呢？"兩罪說"的主張缺陷太大，問題之根本在于把完全屬于同一種性質的婚內強奸行為，僅僅由于其發生時間的不同，就分別認定其構成強奸罪和虐待罪兩種性質迥然不同的犯罪，缺乏刑法上的犯罪構成基礎。我國刑法有把一定時間作為構成某種犯罪要件的規定，例如刑法第340條關于"非法捕撈水產品罪"中"禁漁期"的規定。但是，犯罪時間對強奸罪之犯罪構成無任何法律意義。除此之外，"兩罪說"的理論缺陷還類似于"時間肯定說"，此不再贅述。

婚姻關系既是重要的倫理關系，又是重要的法律關系。回顧婚姻關系發展的歷史，在中世紀以前，男性掌握著社會中的權力，作為社會生活的主宰，在法律關系中具有獨立人格的主體，在婚姻中因丈夫的身份享有夫權，將婦女作為夫權的客體進行支配，有要求婦女與其同居并對丈夫忠實的義務。我國奴隸社會、封建社會，在宗法制度和男尊女卑的思想的影響下，法律通常都要求婦女隨丈夫而居，隨丈夫家族而居。在性生活問題上，雖然當時的法律沒有作出具體明文的規定，但是顯然妻子必須服從丈夫，丈夫則不可能依從妻子。[5]婚內強奸的背后，是我國數千年來的男女權利的不平等的性別架構。"婚內強奸否定說"的形成是數千年婚姻家庭關系中倫理道德觀念與法律文化交織的歷史積淀，體現了婚姻家庭法律關系中對夫權特權保護的價值取向。隨著社會的發展、進步，婦女已經逐步得以與男子平等地享有愈來愈多的權利，性文化的崛起喚起了婦女對性權利的維護，真正樹立對婦女人身自由權，尤其是性權利的制度保障，幾近成為全球化人權要求。"婚內強奸他罪說"、"兩罪說"以及"肯定說"也正是這種女權運動發展情勢下的必然法制產物。尤其是"婚內強奸肯定說"的誕生，體現了社會法思想的進化過程中對婦女性的不可侵犯的權利保護的價值取向。

二、耦合權利義務說：婚內強奸立論新原點

（一）"耦合權利義務說"的基本理念

權利與義務是相互對應、相互依存并相互聯系的。在任何一個法律關系中，不可能只有權利沒有義務，或者只有義務沒有權利。權利主體一方的權利往往是另一方的義務。從整個角度講，權利與義務是對應的。同時，權利的內容通過相應的義務來體現，并以義務的履行來實現，義務的內容由權利的內容決定和限定，因此，權利和義務是統一的。權利主體在不違背禁止權利濫用的法律原則下，可以依法主動行使權利，并對合法地拋棄權利不予干涉。但義務必須履行，不得拋棄，當義務主體不主動履行義務時，法律會強制其履行。權利的實現離不開義務的正確界定和履行。權利的實現涉及要求什么以及向誰提出要求兩方面，而要求什么包括要求他人不干預或者要求他人積極提供實施某種行為。權利要求的提出面對的對象有三種情形：一是向某個人或某幾個人提出；二是向不特定的其他人提出；三是向國家或社會提出。多數法律權利是與特定人有關的積極權利或者與特定事有關的消極權利，如夫妻間的性權利。在這里，我們是從權利和義務的對應關系上去認識權利和義務的。

夫妻間的權利和義務，是一對密不可分的孿生姐妹，是耦合式的權利義務。在這里，我們主要是從權利主體和義務主體的耦合關系即主體的雙向統一特殊性上去認識權利和義務的。夫妻間的權利和義務，是針對特定主體即配偶而言的。在婚姻的范圍內，夫妻作為配偶依法享有特定的權利，負擔特定的義務。這些權利的實現和義務的履行，旨在實現婚姻當事人的利益以及婚姻整體的利益。夫妻權利義務的耦合性，表現在夫妻一方負擔的義務，通常意味著另一方享有的權利，而且許多內容，同時既是一方享有的權利，又是其負擔的義務。例如互相忠實，互相尊重，我國新《婚姻法》第4條增設了一項新規定，"夫妻應當互相忠實，互相尊重"。這里的"忠實"與"尊重"，對方夫妻任何一方來說，都是既是權利，又是義務。丈夫有對妻子忠實的義務，反之，妻子也有丈夫忠實的義務；丈夫有要求妻子忠實的權利，反之，妻子也有要求丈夫忠實的權利。夫妻互相尊重也是如此。

筆者認為，我國《婚姻法》雖然沒有規定夫妻同居的權利與義務，但是，事實上夫妻同居的權利與義務是客觀存在的。在夫妻同居權利義務中，性權利與性義務是其核心內容。而夫妻的這種性權利和性義務也是一種特征極其顯著的耦合式權利義務。于是，我們離開婚內強奸刑法學與犯罪學的研究視角，從法理學和民法學、婚姻法學的理論領域，一樣找到了婚內強奸犯罪化立論的理論原點--性關系的"耦合權利義務說"。這一新原點的發現，對于婚內強奸的犯罪化立論，無疑是理論上的一個重大突破。

"耦合權利義務說"認為，性權利作為一種絕對權，是自然人享有的一項人身權利，具有對世性、專屬性和排他性的特點。"這種自然的性關系--作為兩性間互相利用對方的性官能--是一種享受。為此，他們每一方都要委身于對方"。[6]性權利一旦與婚姻相聯系，則立即與性義務相對應?；橐鍪切灾黧w締結的一項契約，是"依據人性法則產生其必要性的一種契約"，夫妻雙方是平等的締約主體。在婚姻關系合法存續期間，一方面，夫妻雙方均享有對抗婚姻外任何第三人的性權利，負有不與第三人發生性關系的性義務，要求婚姻外所有社會個體成員均承擔不作為之性義務，不得與夫或妻任何一方發生性行為。另一方面，夫妻雙方各自既享有性權利，又負有性義務，且一方之權利即為另一方之義務。[7]性生活是夫妻生活的重要內容，是婚姻的本質義務和自然屬性，也是夫妻關系區別于其他兩性關系的重要標志。從"耦合權利義務說"理論分析性行為，既要求性權利之主張不得隨意濫用，又要求性義務之履行不得無辜拒絕。[8]例如香港婚姻家庭法律制度規定，夫妻性生活應以合理、正常為限度，不能違背對方的意愿和損害對方的健康。性要求不能過分、過度，不能要求不正常的性行為。一方無正當理由，也不得拒絕對方的性要求。[9]基于此，"耦合權利義務說"認為，夫妻性關系是一種耦合、平等、對應的權利義務關系，在法律地位上，沒有誰高誰低，誰上誰下。

（二）、"耦合權利義務說"對性違約的理性分析

"婚姻的契約只有夫妻同居才算完成。兩個不同性別的人的契約，如果附有秘密諒解，彼此避免同居，或者知道一方或雙方沒有性功能，這項婚姻契約就是冒充的契約，它不能構成婚姻，可以由任何一方決定解除。"[10]婚姻是夫妻雙方同意進行性生活的承諾，"耦合權利義務說"告訴我們，如果一方無正當理由拒絕對方性要求，則構成性違約。一方性違約能否導致另一方強制其履行性義務之合法性？"耦合權利義務說"的答案是否定的，因為，性權利義務關系寓于婚姻關系之中，婚姻關系寓于民事法律關系之中，民事法律關系主體之間的平等性決定了相對主體之間不因一方不履行義務從而取得強制履行之權利。法治社會之法律原理也不容許權利人以暴力方式"私力救濟"。從比較法的角度看，世界各個國家一般都規定，一方違反夫妻同居義務，他方可以提起同居之訴，要求對方實際履行。但是，由于此類判決不可強制執行，故對不履行法院判決的，各國所采取的對策一般有以下三種：一是可以免除對方對其之生活保障義務；二是認定構成對他方之遺棄，從而成為他方提起離婚之理由；三是一方違反夫妻同居義務，無論是否訴請法院解決，他方均可請求侵權精神損害賠償。[11]法國法律規定，違反同居義務，主要是申請扣押收入或精神損害賠償。英國法律規定，一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權。關于恢復同居的判決雖然不能強制執行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一，權利人對過錯方可請求賠償。[12]香港婚姻家庭法律制度也規定，如果婚后沒有性行為，任何一方均可推翻婚姻。夫妻一方不合理性行為的要求和性行為的拒絕，可以成為離婚之條件。

（三）、"耦合權利義務說"對性暴力的理性思考

"盡管可以認為互相利用性官能的歡樂是婚姻的目的，但是，婚姻并不能據此而成為一種專橫意志的契約。"[13]"耦合權利義務說"認為，雖然結婚即意味著性權利主張及性義務履行之該當性，但是性生活是建立在基礎之上的一種生理需求，是夫或妻的自愿行為而非強迫行為，即性權利、性義務可導致"性違約"，但"性違約"不一定導致"性暴力"?；橐鲎杂稍瓌t在現代婚姻制度中的立法精神展示，已不僅僅指向締結婚姻自由和離婚自由，還包含了婚姻關系存續期間的各種家庭生活自由，也當然包含婚姻內夫或妻的性自由，試想，如果婚姻自由不包括婚姻關系存續期間的性自由，那么，男女同意結婚，就是同意將自己永遠置于不自由、不情愿的婚姻性關系中，自愿戴上性暴力的枷鎖。這顯然嚴重背離了婚姻的自然屬性和理性價值，導致與婚姻自由基本原則的根本對抗和沖突?；橐黾彝シ芍贫鹊牧硪豁椈驹瓌t是男女平等原則，用"耦合權利義務說"之理念解釋，就是在婚姻關系中，夫妻雙方的性權利是平等的，這種平等是二元的、相對的，而不是單元的、絕對的。建立在平等權基礎之上的性權利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式實現性權利之可能，任何一方不情愿的屈從自己的意志被迫履行性義務，都違反了性權利平等原則。前已述及，性違約可導致另一方提起同居之訴或精神賠償，但性違約并不一定導致性暴力，尤其不導致性暴力之合法性。如果丈夫在違背妻子意志的情況下使用性暴力強行與之發生性關系，即成立婚內強奸無疑。這就是"耦合權利義務說"對婚姻性暴力理性思考的結論。[14]

程燎原、王仁博教授認為，公民法律意識的建立，取決于公民現代權利意識。[15]筆者認為，夫妻性關系"耦合權利義務說"法律意識的強化同時還需要完善的法律制度與體系。對夫妻性關系"耦合權利義務說"的研究目的，旨在強化我國公民夫妻性權利的權利意識，懂得如何正確行使權利，并當權利受到不法侵害時，能夠依法請求法律救濟。

三、婚內強奸犯罪化的立法變動

法律制度的設計者總是遵循這樣的原則：有義務就有權利，有權利就應有救濟。反過來說，"無救濟即無權利"[16]。據sina網2000年11月06日網載中新社網站資料稱，最新調查顯示，七成的中國女性認為生活中的確存在著"婚內強奸"現象，并愿以法律手段解決這一問題。零點調查公司對"婚內強奸"問題進行了調查，北京、上海、廣州近千名18到35歲的青年女性對此發表了自己的觀點。對"婚內強奸"這一敏感的家庭暴力問題，贊同通過法律手段來解決的達到七成，其中非常贊同者比例為38％；反對者占一成，余下的二成表示"不好說"。調查進一步發現，越年輕、學歷越高、收入越高，越傾向于在指出社會中存在著"婚內強奸"現象的同時，贊同采用法律手段維護自身的權益。但婚內人士對此的態度相對未婚人士則保守一些，她們認為此種現象存在的比例低于旁觀者身份的未婚人。從城市對比來看，上海的青年女性認為存在此種現象的比例最高。在是否贊成通過法律手段來解決這一現象的問題上，上海受訪者贊成的比例也遠遠高于北京和廣州。

社會生活的復雜化趨勢，導致公民與國家立法、司法活動的沖突增多，也使得立法機關、司法機關有義務對許多社會和法律弊端提供補救，以達到法治國家之法律對社會關系調整所期望的和諧。法治國法律的基本功能就是既要維護秩序，又要保障人權。借鑒外國以及我國香港、臺灣地區關于婚內強奸的立法改革，立足中國國情與本土文化，筆者認為，婚內強奸犯罪化立論要求至少對我國現行法律制度作如下立法變動。

1.對婚姻法的立法變動：規定夫妻同居義務及違反同居義務之法律后果

（1）在婚姻法第三章"家庭關系"第13條后增加一條，作為第14條："夫妻有同居的權利和義務"。原第14條及其以后條款向后自然順延。

（2）在第四章"離婚"第32條第三款第（三）項后增加一項，作為第（四）項："一方拒不履行同居義務的"。原第（四）項及其以后項向后自然順延。

（3）在第五章"救助措施與法律責任"第46條第（四）項后增加一項，作為第五項："一方拒不履行同居義務的"。[17]

2.對刑法的立法變動：規定婚內強奸告訴乃論

在刑法第236條增加一款，作為第二款："丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與其發生性關系，妻子要求處理的，以強奸論。"原第二款及其以后款向后自然順延。[18]

3、對刑事訴訟法的立法變動:在刑事附帶民事訴訟范圍中增加精神損害賠償

修改刑事訴訟法第77條，將原規定"被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"改為："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是機關、團體、企業、事業或者其他非法人組織遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"[19]

筆者認為，在修改婚姻法和刑法的同時，應當同步修改刑事訴訟法，使婚內強奸的受害人能夠通過刑事附帶民事訴訟程序，迅速實現合法權益的保障。避免在痛遭坎坷崎嶇的刑事訴訟之后，再去煎熬曲折艱難的離婚訴訟。

4、在婚內強奸司法救濟制度內引入調解

參照司法實踐中虐待、輕傷害等案件的處理，在婚內強奸司法救濟制度中引入調解制度，對于發生的婚內強奸行為，當事人要求處理的，予以訟外調解或訟內調解。思想家們常言，任何思想都不是在真空中生成和創造的。這句話大致有三重含義：一是思想者所生存的那個時代的社會環境和生活狀態，以及思想者所面對的自然史和社會史，構成了思想的源泉。二是思想者之先已有的思想，為思想者的創造性思考提供了出發點或必須的資源。三是思想者只有在可靠的思考過程，即知識的積累、富有耐心的沉思、實證與邏輯的證明中，才能獲得一種新的思想。[20]筆者對婚內強奸立論的研究，提出和論證婚內強奸犯罪化立論的理論原點"耦合權利義務說"，假如這可以成為一個思想性的創建，那么，它其實是上述三重含義在筆者這里整合的結果。

[1]何懿甫；"配偶權與婚內強奸"，載于《法律適用》2001年第4期，P54。

[2]陳興良主編《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，P4。

[3]葉氫："關于新刑法典強奸犯罪的立法缺陷及立法建議"，載于《政法學刊》1998年第4期，P67。

[4]王利明："婚姻法修改中的若干問題"，載于《法學》2001年第3期，P59。

[5]邵世星："夫妻同居義務與忠實義務剖析"，載于《法學評論》2001年第1期，P111。

[6]【德】康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館，1991年版，P96。

[7]參見拙作"對婚內強奸之理性分析與思考"，載于《山東公安叢刊》，2001年第4期，P33。

[8]各國法律規定的正當理由是（1）因處理公私事務，需要在較長的時間內合理離家；（2）一方因生理原因對同居義務部分或者全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而無法履行同居義務；（4）一方在其健康、名譽或經濟狀況因夫妻生活而受到嚴重威脅時，威脅存續期間有權停止共同生活；（5）提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有權停止共同生活的權利。參見楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第134頁。

[9]黃立林："夫妻同居與忠實權利義務探析"，載于《法律適用》2001年第4期，P51。

[10]【德】康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，P98。

[11]邵世星："夫妻同居義務與忠實義務剖析"，載于《法學評論》2001年第1期，P112-113。

[12]楊立新：《人身權法論》，檢察出版社1996年版，P736。

[13]【德】康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，P96。

[14]參見拙作"對婚內強奸之理性分析與思考"，載于《山東公安叢刊》，2001年第4期，P34。

[15]程燎原、王仁博：《贏得神圣--權利及其救濟通論》，山東人民出版社，1998年版，P245。

[16]"Ubijus,ibiremedium"。這句拉丁法律諺語表示"有權利就有救濟"，但它在原始法中是反過來說的，即"有救濟才有權利"。見Black''''sLawDictionary,St.PaulMinn.WestPublishingCo.,1979.p.1363。轉引自夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1998年12月修訂版，P3。

[17]立法變動理由詳見拙作"論婚內強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[18]立法變動理由詳見見拙作："論婚內強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[19]立法變動理由詳見見拙作："論婚內強奸法律救濟--從新《婚姻法》修改價值取向之視角"，載于《政法論壇》，2002年第6期。

[20]張永和：《權利的由來--人類遷徙自由的研究報告》，中國檢察出版社2001年9月第一版，P2（程燎原："序：思想的追問"）。

本文關鍵詞：耦合權利義務強奸立論理論