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一、兩種劃撥土地使用權及其區分意義

在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進行的，為適應建立可流轉的不動產或房地產市場，在深圳等地開始試行土地的有償批租制度并最終確立有償出讓國有土地使用權制度。由于有償出讓土地使用權只適用于新取得國有土地的使用權，而對于舊體制下形成的劃撥土地仍舊由原產權單位按照舊方式使用。由此便形成土地使用權安排的雙軌制，即出讓土地使用權和劃撥土地使用權。但是，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》及其之后的《房地產管理法》所規定的劃撥土地使用權不同于原來計劃體制下的劃撥土地使用權。前兩部法律中確定的劃撥土地使用權原則只適用于公益目的（詳細論述參見下文），計劃體制下的劃撥土地則沒有這樣的區分，不管用于工商業還是公益事業均采用劃撥方式。為了加以區別本書暫且稱前者為公益目的的劃撥土地使用權，稱后者為傳統劃撥土地使用權。

實際上，在現實操作中甚至在立法中沒有很好地對兩種劃撥土地使用權加以區分，使劃撥土地使用權包括了除出讓土地使用權以外的國有土地使用權。這種不加區分的作法導致了許多不合理現象的發生。根據現行立法對劃撥土地的規定，允許劃撥土地使用權人在一定條件下進行商業化利用（抵押和租賃），于是，往往發生這樣現象：該以出讓方式取得土地的單位，通過各種渠道爭取劃撥土地；通過新的劃撥方式取得土地使用權人，仍然可以利用法律的規定進行轉讓、租賃、抵押等處分。這兩種現象擾亂了正常的土地市場秩序，侵害了國家的利益。同時，也使企業負擔不一樣，加劇了企業間的不平等，使企業不能在同一起跑線上公平競爭。

作者認為，（正如前面在土地分類時所指出的）劃撥土地的存在不僅僅是對歷史或現狀的肯認，而且有其民法學基礎。它主要在于圈定不可交易的土地使用權。國家可以利用劃撥方式，實現各種公益目的。但其前提是不允許這些土地使用權交易或進入市場。如果也允許這類土地使用權進入市場的話，那么又會妨礙公益目的的達成。因此，在土地使用權方面采取雙軌制是一種必然選擇。而現實中存在的問題不在于雙軌制，而在于沒有很好地區分兩種劃撥土地使用權。也就是只看名稱，不問實質或內容，只要稱為劃撥土地，那么就可以利用現行法律和政策進行商業化利用。

因此，簡單地肯定現實是不利于形成真正的雙軌制，不利于統一地產市場的形成和統一的規則的確立。出路只有在于按照公益用地適用劃撥方式和經營用地使用出讓方式標準對現行的劃撥土地進行改造，逐漸形成新型的國有土地使用權雙軌制。

二、公益目的劃撥土地使用權的基本定性：兼與出讓土地使用權區別

（一）公益目的劃撥土地使用權的基本定位

公益目的劃撥土地使用權僅指嚴格按照現行法律規定的條件獲得的用于公益目的的土地使用權。

《城市房地產管理法》第22條規定，"土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。"依此規定，劃撥方式取得土地使用權最主要的特征是行政行為性、無償性和無期限性。劃撥土地使用權直接產生政府的批準行為，在交納征用補償安置費后即可取得土地使用權，不需要向國家交納出讓金和簽訂任何合同。只是需要進行登記以確定土地使用權的范圍并表明取得劃撥土地使用權（盡管法律法規沒有明確規定這一點）。另外，劃撥土地使用者也應當依照1988年國務院的《城鎮土地使用稅暫行條例》的規定繳納土地使用稅。劃撥土地使用權的基本特征是不得轉讓、出租、抵押。對此《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條有明確的規定。這也就是前面我們所說的劃撥土地使用權實際上被排除在交易之外。

劃撥土地使用權這一特性決定了它只適用于公益事業或國家重點工程項目。對此《城市房地產管理法》第23條明確只有下列建設用地才可以適用劃撥方式取得土地使用權：（1）國家機關用地和軍事用地；（2）城市基礎設施用地和公益事業用地；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（4）法律、行政法規規定的其他用地。

從上述規定來看，在制度設計上，我國已經將劃撥土地使用權定位在公益事業和國家重點工程建設上。也正是因為劃撥土地用于這些領域，才有必要規定劃撥土地使用權不得進行轉讓、出租、抵押等。因此，公益目的決定了仍然采用無償劃撥方式，決定了由此形成的土地使用權不可進入市場流轉的特性。

（二）公益目的劃撥土地使用權與出讓土地使用權的區別

這種意義上的土地使用權與出讓土地使用權存在著以下不同點：

（1）取得方式不同：劃撥土地使用權是通過行政劃撥的方式取得的，這種方式屬于行政方式；出讓方式是通過合同方式，它創設了可流轉的民事財產權或物權。

（2）是否支付對價：劃撥土地不需要支付出讓金，可以說是一種無償取得土地使用權的方式。在劃撥的土地屬于農民集體土地時，正規的作法是由國家支付補償金；在由單位支付時，也不屬于土地使用權的出讓金范疇。而取得出讓土地使用權均要一次性地交付一筆出讓金，這種出讓金相當于一定年限土地使用權的對價。

（3）存續期限：按照現行法律規定，劃撥土地使用權存續期限是長期的或無期限的；而出讓土地使用權則只存在一定期限，在出讓合同期限屆滿后，未申請續展或續展未獲批準，使用權即告消滅。

（4）使用權的性質不同：由于以上原因，出讓土地使用權和劃撥土地使用權的法律性質不同。出讓土地使用權可進入市場，屬于民法上可交易的財產范疇；而劃撥土地不能直接進入市場，是一種不可交易的財產。不可交易即意味著使用權人只能自己使用，而不能處分（租賃、買賣、抵押等），這樣它的財產價值僅體現在自己可以排他使用，它的價值無法通過市場評價體系體現出來。因此，不可交易的土地使用權實質上失去了財產的本質屬性。

（三）劃撥土地使用權及其終止

劃撥土地使用權雖然可稱為一種地產權，但它喪失了民法上的財產的合理內核，即可交易性，劃撥土地使用權不可轉讓、出租、抵押，不能用于任何投資活動。劃撥土地使用權不僅是無償的，而且一般也是長期的或永久性的，所有這些特征均是由劃撥土地使用權用于公益目的所決定的。目的的非商業性決定這種土地只有用于該目的，不能通過市場交易轉移而用于其他目的；目的的公益性也決定了它應是無償的和無期限的。

當然，劃撥土地使用權也可能因公益目的實現或不再需要而終止，或者因使用者終止而終止?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第47條對劃撥土地使用權的終止作了規定："無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可依照本條例的規定予以出讓。對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓。無償收回劃撥土地使用權時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償。"

三、傳統的（或非公益目的的）劃撥土地的"轉軌"

（一）非公益目的劃撥土地使用權的市場化處分

由于現行的劃撥土地使用權不僅僅是根據新法取得的，更主要的是在過去的體制下形成的；而上述對于劃撥土地使用權的規范并不能完全適用于舊體制下形成的劃撥土地使用權。因為在過去體制下并不是按照上述用途確定劃撥土地使用權，所有的建設用地均是通過劃撥方式獲得的，而不是按照用途劃分的；有許多本應當是出讓土地使用權，而實為劃撥土地使用權。這樣，無法建立截然分明的劃撥土地使用權規則和出讓土地使用權規則。因為只有劃撥土地均是用于非商業性目的時，才能建立涇渭分明的兩種土地使用權。而事實上，現在有許多劃撥土地根本不是用于公益事業，而用于商業或經營目的。

目前我國對用于經營目的的劃撥土地使用權采取的是基本穩定現實并允許滿足一定條件的劃撥土地通過市場化處分的方式，使現有用于經營目的的劃撥土地轉化為出讓土地使用權。這里的市場化處分，是賦予這些劃撥土地使用者像出讓土地使用權人那樣進行轉讓、出租、抵押或投資等處分行為，使劃撥土地使用權因這種處分而市場化。這也就是說，并不是強制要求所有劃撥土地使用權人補辦出讓手續，統一實現"轉化"，而是允許滿足一定條件的劃撥土地使用權人自愿選擇采取市場化或商業利用劃撥土地，如進入投資、轉讓、抵押和租賃方式，使之與出讓土地使用權接軌。

為此，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定："符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物，其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：

（1）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；

（2）領有國有土地使用證；

（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；

（4）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。

轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。"

這一規定是針對過去體制下形成的劃撥土地使用權而言的。雖然法規沒有明確指明這一點，這里不能理解為適用新的劃撥土地。因為新的劃撥土地是用于公益目的，而允許劃撥土地轉讓等處分會妨礙公益目的的實現。在現實中往往不作區分，凡是劃撥土地即允許其作市場化處分，是違背劃撥土地制度設計初衷的。因此，劃撥土地使用權的轉讓、抵押、租賃、投資等處分只是彌補過去體制下形成的用于經營目的的劃撥土地缺陷的變通作法，而非適用于一切劃撥土地的普遍規則。

也就是說，該條所規定的情形只是彌補舊體制下的缺陷，而不是新劃撥土地使用權的基本特性。假如這些占用劃撥土地主體重新獲得所占用土地使用權的話，那么肯定是出讓方式而不是劃撥方式，之所以它們仍然是劃撥方式，僅僅是因為過去形成的。為了使之統一到出讓方式上，不是推到重來，而是直接允許它們作市場化處分，將之轉化為可流轉的出讓土地使用權。因此，在現實中必須從嚴掌握轉化的條件。為此我們建議不要使用以主體界定允許市場化處分的范圍，而應根據土地用途，將可轉化的劃撥土地局限于商業用途的土地。不是說公司、企業所占有的全部劃撥土地均可轉化，只有非用于公益目的時才可為之。簡言之，第45條適用的前提不是劃撥土地，而用于非公益目的的劃撥土地。

（二）劃撥土地轉軌的正式方式和程序

為正確規范劃撥土地轉化工作，國家土地管理局1992年了《劃撥國有土地使用權管理暫行辦法》、《劃撥國有土地使用權補辦出讓手續及辦理土地登記程序的說明》（下稱《說明》）。根據這些規章，土地使用權出讓方為市、縣土地管理部門，受讓方為原劃撥土地使用者。也就是劃撥土地必須先辦理出讓手續后，才能進行市場化處分（轉讓、租賃和抵押），即實行先出讓后進行市場化處分的原則。按照第45條和《說明》，劃撥土地轉化的基本條件和程序是：

（1）申請土地管理部門和房產管理部門批準

劃撥土地使用權市場化處分（轉讓、出租、抵押）意味著土地使用權性質的改變，因此必須經政府部門批準。這種批準手續是由原劃撥土地使用者提起。所提交的文件是：1）土地使用者《申請審批表》，若是經濟組織外的其他組織，須附其上級主管部門的批準文件；2）《國有土地使用權證》；3）地上建筑物、其他附著物的合法產權證明；4）對已經發生劃撥土地使用權轉讓、出租、抵押行為而補辦出讓手續的，還須提交所在地市、縣土地管理部門的處理意見和土地使用權轉讓、租賃、抵押合同；5）需要改變土地用途的，須附城市規劃部門的審查意見。

對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根據情節處以罰款。但是批準是一個程序性的手續問題，關鍵在于批準的標準或條件是什么。

（2）政府審批的條件

在《說明》中，列舉了土地管理部門審查的要點。除了根據審查第45條規定的三項條件（一是為公司、企業、其他經濟組織和個人；二是領有國有土地使用證；三是具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證），還審查出讓宗地實際使用狀況與文件、資料所載是否一致，是否對四鄰及自身工作秩序造成不良影響；如果已發生市場化處分行為，還審查轉讓、租賃、抵押合同書內容是否符合有關規定。但是，所有這些都是形式要件，我們認為最關鍵是這里應有一個實質性的標準，即這些土地非用于公益目的。政府有關部門應當按照此實質標準并結合前三項條件給予批準或不批準。

（3）簽訂土地出讓合同、交納出讓金

劃撥土地的市場化處分實質上是以更為簡便的方式取得出讓土地使用權或者使劃撥土地使用權改變為出讓土地使用權。因此，這種市場化處分除了得到政府主管部門的批準外，還必須按照出讓合同基本程式進行。第45條規定要求簽訂土地使用權出讓合同和補交土地使用權出讓金。關于出讓合同的內容大致與一般的出讓合同相同；《說明》特別提出出讓年限不得超過《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定的最高年限。

土地出讓金按標定地價的一定比例收取，最抵不得低于標定地價的40%。標定地價由土地所在地市、縣土地管理部門根據基準地價，按土地用途、出讓期限和宗地條件核定。至于支付方式分為一次性交付和以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交兩種。若采用后者，應在繳付定金的基礎上，在合同中約定所獲收益優先用于繳付出讓金及最后期限。但是，根據建設部1995年頒布并于2001年8月修改實施的《城市房地產轉讓管理規定》第12條，在一些情形下，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續，但應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理（應當在房地產轉讓合同中注明）。這些情形是：1）經城市規劃行政主管部門批準，轉讓的土地用于建設公益事業的（即《城市房地產管理法》第23條規定的項目的）；2）私有住宅轉讓后仍用于居住的；3）同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的；5）轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權用途、年限和其他條件的；6）根據城市規劃土地使用權不宜作出讓的；7）縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。

不過，該管理規定第13條又規定，依照第12條規定轉讓的房地產再轉讓，需要辦理出讓手續、補交土地使用權出讓金的（注意，這里并沒有規定必須辦理，而只是需要辦理），應當扣除已經繳納的土地收益。

（4）辦理土地使用出讓登記手續

劃撥土地使用權進行任何市場化處分必須辦理登記，《劃撥土地使用權補辦出讓手續及辦理土地登記程序的說明》對劃撥土地使用權轉化為出讓土地的登記手續作出了規范。登記是原土地使用者向土地管理部門提出申請轉變土地使用權性質的最后一道手續。登記的方法為在宗地原《土地登記卡》上進行登記，登記內容為：1）土地使用權取得方式由劃撥變為出讓的依據；2）標定地價；3）出讓金額；4）出讓期限及起止日期；5）土地用途。同時根據《土地登記卡》更改國有土地使用證的相應欄目，向原劃撥土地使用權人頒發出讓土地使用權證。

如果土地使用者在繳納出讓金和辦理出讓登記之前即已經簽訂土地使用權轉讓、租賃、抵押合同的，土地管理部門在辦理土地使用權出讓登記的同時，辦理土地使用權轉讓、出租、抵押登記。這種登記是由受讓人、承租人、抵押權人向登記機關提出申請，登記機關除在原《土地登記卡》上進行前5項內容的登記外，還得分別進行以下登記：（a）在為轉讓處分情形下，增加6）轉讓后的土地使用者，并加蓋"注銷"印章。同時建立新《土地登記卡》，根據新《土地登記卡》為受讓人辦理國有土地使用權證。（b）在出租或抵押情形下，在《土地登記卡》上進行出租登記或抵押登記，并根據《土地登記卡》在國有土地使用權證上注明土地使用權取得方式及出租或抵押變更事項，同時向承租人或抵押權人頒發《土地使用權承租證明書》或《土地使用權抵押證明書》。

完成以上程序后，原劃撥土地使用權即轉變為出讓土地使用權，適用出讓土地使用權所有規則。例如，土地使用權變成有期限的權利，土地使用權期滿后，土地使用者再轉讓、出租、抵押的，須重新簽訂土地使用權出讓合同，支付土地使用權出讓金，辦理變更登記手續。

由于目前制度規范不明確，加上許多人為因素，目前劃撥土地的市場化利用存在著諸多問題。這些問題的解決需要完善和統一立法，并嚴格執行法律并加強監督等措施加以解決。

（三）劃撥土地使用權轉軌的變相方式

在過去體制下劃撥土地是土地使用權唯一的供給形式，因此，大量的土地便以劃撥土地形式存在著。在實行有償出讓制度后，由于土地的供給是有限的，因而可供出讓的土地也是有限的，而房地產市場持續升溫對土地的需求則是無限的。因此就形成了土地供給的短缺，就導致大量的劃撥土地通過各種方式和途徑地進入市場，用于經營用途或以商業化的方式利用。除了前述的轉讓、租賃、抵押方式外，土地使用者還可以通過其他方式使劃撥土地的性質發生轉變，主要有聯建、參建和合資合建、房屋轉讓等。根據《城市房地產管理法》，土地使用權可以作價入股、合資、合作開發經營房地產。這樣，劃撥土地使用權經有關部門的批準，并辦理土地使用權出讓手續或按規定繳納土地使用權出讓金，即可以使劃撥土地使用權轉化為出讓土地使用權，即成為可轉讓或處分的財產權。

綜上所述，區分兩種劃撥土地使用權，允許傳統體制下的劃撥土地使用權轉軌，禁止公益目的的劃撥土地使用權轉軌是理清土地產權市場，重塑土地產權法律體系的必需完成的課題。