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摘要

新刑法玩忽職守罪，對于該條款的理解，理論界與司法界進行了廣泛深入的研究，但在該類案件的實際界定中，往往與濫用職權罪、國有企事業單位人員失職罪不易區分，本文就以上問題進行了探討。

關于玩忽職守罪與濫用職權罪的區別，從眾多專家、學者的傾向分析，在主觀、客觀和主體、客體方面歸納為三種觀點。參照以上三種觀點，結合筆者的看法，全面分析和論證了兩罪的異同。

關于玩忽職守罪與國有公司、企事業單位人員失職罪的區別，刑法第一百六十八條對后者作了規定，但在具體的法律實踐中，存在不完善的方面。筆者還從兩罪的主體和客體的不同兩個方面進行了闡述。

最后，本文還對玩忽職守罪中的法條競合問題作了進一步說明，明確量刑定罪的依據，以期在今后的法律實踐中提供借鑒作用。

關鍵詞：玩忽職守罪濫用職權罪失職罪界限

《中華人民共和國刑法》第三百九十七條規定：國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。但在該類案件的實際界定中，往往與濫用職權罪、國有企事業單位人員失職罪不易區分。究其原因，主要是我國處于社會轉軌時期，各種機構的職權范圍不太明確，彼此交叉，容易引起誤解。因此，廓清玩忽職守罪在法律實踐中意義重大。

一、玩忽職守罪與濫用職權罪的區別

玩忽職守罪與濫用職權罪兩者有著明顯的不同特征。玩忽職守罪是指國家機關工作人員對工作嚴重不負責任,對自己應當履行的職責義務沒有履行或不正當履行而導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪則是指國家機關工作人員在職務活動中違背法律規定的職責要求,不正當行使職權或超越職權而導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

（一）觀點概覽

圍繞玩忽職守罪與濫用職權罪界定,從目前看,主要有以下觀點：

觀點一，玩忽職守罪與濫用職權罪在主觀方面與客觀方面不同。這種觀點又有兩種主張。主張一認為：在主觀方面玩忽職守罪表現為不作為,即不履行職責和不正確履行職責。而濫用職權罪表現為故意或過失,玩忽職守為過失,但也可以表現為故意；在客觀方面,濫用職權罪表現為作為,且只能表現為作為。主張二認為：在主觀方面,玩忽職守罪表現為過失，而濫用職權罪表現為過失或間接故意；在客觀方面,玩忽職守罪表現為不履行或者不正確履行職責，而濫用職權罪表現為濫用手中職權或超越職權,通常表現為濫批條子、擅自作出違法決定。

觀點二，玩忽職守罪與濫用職權罪在犯罪構成方面主體、客體、主觀方面都相同,主體是國家機關工作人員,客體是國家機關正常的管理活動,主觀方面是過失,只是在客觀方面不同。［1］［2］有學者認為,玩忽職守罪表現的是消極的不作為，而濫用職權罪表現的是積極的作為。

觀點三，玩忽職守罪與濫用職權罪的犯罪構成不僅在主體、客體方面相同,而且在客觀方面基本相同,兩罪行為方式都存在作為與不作為形式,即都存在逾越職權與不履行職責的存在方式。［3］［4］兩罪不同之處在于主觀方面。三種觀點各執一詞,主張差距甚大。

（二）兩罪的異同

比較兩罪的概念可以看出,除了犯罪主體是完全相同的以外,玩忽職守罪和濫用職權罪在犯罪客體、犯罪的客觀方面和主觀方面都是有區別的。

1、兩罪侵犯的直接客體不同

許多刑法論著中,都認為這兩種罪的客體是相同的,即都侵犯了“國家機關的正常管理活動”。筆者認為,這種觀點不全面之處在于,它們只研究了這兩種罪的同類客體,而沒有深入探討這兩種罪的直接客體。

刑法第九章中瀆職罪的同類客體是“國家機關的正常管理活動”。玩忽職守罪與濫用職權罪均屬于瀆職罪,當然其同類客體也是“國家機關的正常管理活動”。但瀆職罪中的各種具體犯罪,又有其自身的特殊性,這就必須研究各種罪的直接客體,這樣才能準確地掌握該罪的本質屬性,劃清此罪與彼罪的界限。

任何一個國家機關工作人員,都應當在職務活動中正確地履行職責,依法貫徹執行國家的方針、政策,一切胡作非為的濫用職權活動,都是對國家機關工作人員職務活動正當性原則的侵犯,從而危害到國家機關的正常管理活動。因此,濫用職權罪的直接客體是國家機關工作人員職務活動的正當性。

任何一個國家機關工作人員,都應當恪盡職守,完成國家機關賦予的任務,一切擅離職守的不履行職責行為或馬虎草率的不認真履行職責的行為,都是對國家機關工作人員職務活動勤政性原則的侵犯,從而危害到國家機關的正常管理活動。因此,玩忽職守罪的直接客體是國家機關工作人員職務活動的勤政性。

因此,兩種犯罪直接客體上的區別為：前者是正當性,后者是勤政性。

2、客觀方面有三方面區別

一是行為性質上的區別。濫用職權罪在客觀方面的本質屬性是對職權的“濫用”。這種“濫用”主要表現為兩種情形：一是超越職權的濫用,即行為人超越法定權力范圍,違法決定無權決定的事項、擅自處理無權處理的事務；二是違法行使職權的濫用,即行為人違反法定辦事程序,胡作非為,濫施淫威,隨心所欲地違法處理公務。

玩忽職守罪在客觀方面的本質屬性是對職守的“玩忽”。這種“玩忽”行為,主要表現為兩種情形：一是不履行職責,即行為人嚴重不負責任,對法定職責義務,該為而不為,放棄職守、擅離崗位；二是不認真履行職責,即行為人嚴重不負責任,對法定職責義務,馬虎草率、敷衍塞責。

二是行為方式的主要區別。從行為方式上講,玩忽職守罪和濫用職權罪都既可以由作為構成,也可以由不作為構成，只是行為的主要方式有所區別,即玩忽職守罪多數表現為不作為，而濫用職權罪主要表現為作為。

濫用職權罪主要表現為以作為的方式超越法定職權,決定、處理無權處理的事項,或者違法行使職權隨心所欲處理公務,這就是說,濫用職權罪的行為方式主要表現為作為。對濫用職權罪是否可以由不作為構成的問題,筆者認為,濫用職權罪屬于一種不純正的作為犯,即多數情況下由作為構成,但當其濫用權力拒不履行法定職責,造成國家和人民利益重大損失,符合犯罪構成要件時,便是以不作為方式構成的濫用職權罪。

玩忽職守罪主要表現為以不作為的方式對工作嚴重不負責任,該為而不為,放棄職守、擅離崗位、不履行職責。但對玩忽職守是否可以由作為構成,則有不同認識。筆者認為,在履行職責中不認真、馬虎草率、敷衍塞責,還是一種作為的方式,與不履行職責的放棄職守等不作為是有區別的,故不能認為玩忽職守罪只能由不作為方式構成。

三是結果要件要求上的區別。鑒于玩忽職守罪與濫用職權罪的行為人在主觀惡性上有一定的差異,故在最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定〈試行〉》中,對兩種犯罪的危害結果要件作出了略有區別的司法解釋。如濫用職權造成死亡1人,或者重傷2人、輕傷5人以上即可立案,而玩忽職守除造成死亡1人以外,重傷要3人、輕傷10人以上才能立案；濫用職權造成直接經濟損失達20萬元即可立案,而玩忽職守則要30萬元才能立案等。

3、主觀方面的區別

玩忽職守罪與濫用職權罪的主觀罪過,都是既可以由故意構成,也可以由過失構成。

濫用職權罪主要是由故意構成,個別情況下也可以是過于自信的過失構成。表現為故意的濫用職權,既可以是直接故意,也可以是間接故意。如執法人員基于報復動機,濫用職權去罰沒個人或單位財產,違法吊銷他人的營業執照,非法拘禁他人等,便是一種直接故意的心理態度；如執法人員基于私情、私利,該為而不為,該扣押、查封的財產而不去扣押、查封,該吊銷營業執照的而不去吊銷,對故意拒不履行職責而導致的危害后果聽之任之,便是一種間接故意的心理態度。

表現為過失的濫用職權,有的學者主張只能是過于自信的過失,而不包括疏忽大意的過失,筆者贊成這種觀點。因為濫用職權主要是行為人超越職權或不正當地行使職權,在這種情況下,作為特殊主體的國家機關工作人員,則不可能對濫用職權可能造成的危害后果沒有認識。既然是對危害后果有認識,就不會同時有疏忽大意無認識的過失。如某國家機關工作人員,明知某施工單位技術力量差,工程質量不能保證,卻輕信該施工單位會“增添設備、增加技術人員的承諾”,便濫用職權批準將工程交給該單位施工。后由于工程質量低劣,房屋倒塌,造成人員傷亡和重大經濟損失。相反,如果行為人不知道該施工單位技術力量差,由于沒有認真履行職責去審查,就盲目批準將工程交給該單位施工而發生重大事故,便是一種疏忽大意的過失。前者構成濫用職權罪,后者構成玩忽職守罪。

玩忽職守罪主要由過失構成,少數情況下也可以由間接故意構成。玩忽職守罪的主觀過失,是指國家機關工作人員本應恪盡職守,時刻保持必要注意,但行為人卻持一種疏忽大意或過于自信的心理，對自己的玩忽職守行為可能導致的危害后果應當預見而沒有預見，或者已經預見而輕信可以避免,以致造成重大損害結果。如正在防汛指揮部值班的領導人,夜間擅離職守去打麻將,沒有及時發現險情并采取措施,致使河堤決口,造成人民生命、財產重大損失,便是一個適例。

有人認為,既然1997年刑法已經規定了濫用職權罪,玩忽職守罪的主觀方面就只能由過失構成。筆者認為,從立法要科學、規范的角度出發,這種觀點是有道理的,但從現行刑法的規定上考察,這種觀點又是值得商榷的。其一,從玩忽職守罪與濫用職權罪的立法分工上考察,沒有排除玩忽職守罪可以由間接故意構成的情況。刑法第三百九十七條第一款中的玩忽職守行為,其內容就含有不履行或者不認真履行職責的行為。故意不履行職責而放任其危害結果發生的行為,顯然仍屬于玩忽職守罪的處罰范疇。如果我們在理論上不承認這種情況的存在,實踐中就會放縱那些不屬于濫用職權而屬于嚴重不負責任故意不履行職責、放任危害結果發生而構成犯罪的行為。其二,從刑法第三百九十七條第二款的規定考察,玩忽職守罪也是可以由間接故意構成的。該款是國家機關工作人員徇私舞弊而犯濫用職權罪、玩忽職守罪的加重法定刑的處罰規定。徇私舞弊就是一種故意徇私情、私利的心態。這就是說,法律己經明確規定,玩忽職守犯罪,可以由間接故意構成。

二、玩忽職守罪與國有公司、企事業單位人員失職罪的區別

刑法第一百六十八條規定：“國有公司、企業直接負責的主管人員,徇私舞弊,造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役”。

在刑法執行過程中,有些人大代表、最高人民檢察院和一些部門、地方反映,一些國有公司、企業、事業單位的工作人員,由于嚴重不負責任或者濫用職權,致使國家利益遭受重大損失,如擅自為他人提供擔保,給本單位造成重大損失的；違反國家規定,在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機,給國家造成重大損失的；在倉儲或者企業管理方面嚴重失職,造成重大損失等社會危害性很大的行為,應當追究刑事責任。但根據刑法現有規定,行為人由于不具有徇私舞弊的情節,或者行為人有些是國有公司、企業、事業單位的一般工作人員,而非直接負責的主管人員,從而難以追究刑事責任。在司法實踐中,對于刑法規定的“嚴重虧損”如何理解也有分歧,是指公司、企業年底結算以后總帳嚴重虧損,還是指行為人徇私舞弊的行為給單位造成的經濟損失?如果單位直接負責的主管人員徇私舞弊給單位造成幾百萬甚至上千萬元的經濟損失,但年終結算時單位仍然盈利,能否追究有關人員的刑事責任。為了解決司法實踐中提出的這些問題,有必要對刑法的有關條款進行修改。

一些部門認為,針對司法實踐中出現的情況,建議直接修改刑法第一百六十八條,將該條的犯罪主體擴大到“國有事業單位”,將構成犯罪的要件擴大到“嚴重不負責任”和“濫用職權”。還有的部門建議將“嚴重不負責任”改為“玩忽職守”,將修訂后的刑法第一百六十八條放在刑法第三百九十七條后作為一款。這樣,只要是玩忽職守、濫用職權的犯罪,都由一個司法機關統一負責立案偵查,不要再分由兩個機關分別管轄。經研究,國有公司、企業單位與國家機關不同,所行使的不是政府的行政管理職權,而主要是對國有資產的經營管理權。因此,對國有公司、企業單位的工作人員盡量不用玩忽職守,以與國家機關工作人員的瀆職行為相區別,條文位置也不作變動。

有的部門建議在刑法中不要提“造成國有公司、企業破產”,認為破產是市場經濟條件下競爭的必然產物。法律規定對資不抵債的企業可以破產,如果在刑法中規定對“造成國有公司、企業破產”的就構成犯罪,會給人一個印象,似乎只要有企業破產就要追究企業領導人的刑事責任,這樣會給破產制度的實施帶來困難。經研究,《企業破產法》中對破產企業的領導人已有追究刑事責任的原則規定,刑法中如不作具體規定,實踐中就難以追究。再者,刑法明確規定,對由于嚴重不負責任或者濫用職權,或者徇私舞弊造成國有公司、企業破產的才追究刑事責任,已經將由于市場變化而使得企業破產等非行為人過錯等情況排除在外,不會出現只要有企業破產就追究企業領導人刑事責任的情況。此外,在刑法中將“由于嚴重不負責任或者濫用職權造成國有公司、企業破產”作明確規定,有利于國有公司、企業的領導人增強責任心,也可避免將第一百六十八條變成一個將所有嚴重不負責任或者濫用職權需要追究刑事責任的行為統統包括在內的“口袋”條款。

據此,1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》將刑法第一百六十八條作了修改,修改為：“國有公司、企業的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業單位的工作人員有前款行為,致使國家利益遭受重大損失的,依照前款的規定處罰。國有公司、企業、事業單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的,依照第一款的規定從重處罰”。

刑法修正案在該條文中規定了兩個罪名,即國有公司、企業、事業單位人員失職罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。其中,玩忽職守罪與國有公司、企業、事業單位人員失職罪的相同點表現為,主觀上都主要表現為過失,客觀上都有不履行或者不認真履行職責的玩忽職守行為,且都致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。

它們的區別是,其一,主體不同,玩忽職守罪的主體僅限于國家機關工作人員,國有公司、企業、事業單位人員失職罪的主體是非國家機關工作人員中的國有公司、企業、事業單位的國家工作人員。其二,客體不同,玩忽職守罪侵害的是國家機關的正常管理活動,國有公司、企業、事業單位人員失職罪侵害的是社會主義市場經濟秩序。其三,行為發生的場合不完全相同,玩忽職守罪玩忽職守行為發生在國家機關的各項管理活動中,而國有公司、企業、事業單位人員失職罪其玩忽職守行為發生的場合具有較強的專業性、行業性,盡管也屬發生在管理活動中,但其管理活動的性質與玩忽職守罪管理活動的性質也是不同的。

三、玩忽職守罪中的法條競合問題

刑法第九章采取一般規定與具體規定相結合的形式,對國家機關工作人員玩忽職守犯罪行為規定了比較嚴密的刑事處罰體系,即以刑法第397條第1款規定了玩忽職守罪,以第400條第2款、第406條、第408條、第409條、第412條第2款、第413條第2款、第419條分別規定了失職致使在押人員脫逃罪、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、環境監管失職罪、傳染病防治失職罪、商檢失職罪、動植物檢疫失職罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪。它們是一般與特殊、抽象與具體的關系。第397條第1款所規定的玩忽職守罪對其他條款所規定的具體玩忽職守罪,具有補充作用,也即彌補刑法對國家機關工作人員具體玩忽職守犯罪規定的數量有限的不足。刑法關于國家機關工作人員玩忽職守犯罪行為如此規定,既可以使刑法關于國家機關工作人員玩忽職守犯罪的規定具體化、明細化,有助于司法機關準確認定、懲治玩忽職守犯罪,又不至于有疏漏。

在司法機關依法查處國家機關工作人員玩忽職守犯罪的過程中應該注意,如果刑法對該國家機關工作人員該玩忽職守行為有具體規定,應該以該具體規定定罪處罰,只有對該玩忽職守行為沒有具體規定,又符合刑法第397條第1款的規定時,才可以按玩忽職守罪定罪處罰。

注釋：

［1］見李潔著：《論濫用職權罪的罪過形式》,《法學家》1998年第4期

［2］見阮齊林著：《論刑法第397條的若干問題》,《中央檢察官管理學院學報》1997年第10期

［3］見陳興良著：《刑法疏議》,中國人民公安大學出版社1997年版,第650-653頁

［4］見謝玉童著：《玩忽職守罪論綱》,載《刑事法專論》,中國方正出版社1998年版,第1002-1003頁

參考文獻：

1、孫謙主編:《國家工作人員職務犯罪研究》,法律出版社1998年版

2、周振想主編《中國新刑法釋論及罪案》,中國方正出版社1997年版

3、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版

4、曹子丹等主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版