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一、求償權的性質(zhì)

羅馬法對于連帶債務只以全部義務為中心,并不承認各個債務人各有負擔部分,因此,也就不承認有求償關系。當債務人之間有委托合伙關系時,才基于其內(nèi)部關系承認有求償關系。近代法律繼承日耳曼法,承認債務人的負擔部分并承認當然的求償關系。不過初期的立法否認共同故意侵權行為的求償權。由此演變而來的近代法律不僅承認當然的求償關系,而且法學界還進一步認定這一制度與其說是連帶債務性質(zhì)決定的當然后果[1],不如說是出于公平原理而特設的制度[2]。對于求償權的性質(zhì),眾說紛紜,有人主張不當?shù)美f,即認為其他債務人因債務人中一人為清償或其他行為而免責,實質(zhì)是不當?shù)美鸞3]。有人主張共同關系說。認為連帶債務的本質(zhì)是由多數(shù)債務人共同分擔連帶債務。此種共同的關系為連帶責任的基礎,也為求償權的基礎[4]。有人主張相互保證說。認為連帶債務人所負義務為擔保義務,債務人之間互為擔保[5]。筆者認為,當然存在說不能說明何以當然的原因,尚乏說服力。連帶債務人的清償債務,為法律之規(guī)定,固非無因管理,對其他債務人而言,也非不當?shù)美Ｖ劣诠皆瓌t,為法律的基本原則,不以求償權為限,且連帶債務人縱然向債權人為全部給付,也是清償自己的債務,即認為債務人各自負擔固有義務,則每一債務人非經(jīng)履行自己的固有義務,即不得向其他債務人求償,對于資歷不足而被請求給付的債務人較為不利。該說認為超過固有義務的債務,應立于其他債務人的保證人地位,債務人之間相互為保證人,無非出于學說的擬制。主觀共同關系說從連帶債務的性質(zhì)立論,認為債務人主觀上即數(shù)人共同分擔連帶債務為基礎,債務人中一人為清償或其他行為使債務人共同免責,就不可以向其他債務人請求償還其各自分擔的部分。即債務人主觀上原本有分擔一定比例的意思。這一學說是符合立法趣旨的。

二、求償?shù)囊胺秶?/p>

連帶債務人中的一人對其他債務人行使求償權,須因自己為財產(chǎn)上的給付,而使其他債務人共同免責。發(fā)生求償權的條件如下:

第一、須有債務人共同免責。所謂免責,即連帶債務全部或一部分消滅。所謂共同免責,即免責的效力對全部債務人而發(fā)生,從而全部債務人的債務全部或一部分因而消滅。全部消滅,如清償、代物清償、提存、混同、抵銷等發(fā)生絕對效力的行為。債務人在有免責行為以前,不得行使求償權。雖有財產(chǎn)上的給付行為,但僅生相對效力,也不得行使請求權。

第二、須債務人有財產(chǎn)上的給付行為。即為有償?shù)膶е鹿餐庳煹男袨?所以清償、代物清償、抵銷、有償免除、混同均包含在內(nèi)。雖有共同的免責,但沒有任何財產(chǎn)的給付的,如無償免除、時效完成等,不發(fā)生求償權。

第三、該債務人的履行無須超過其應分擔部分。為使求償權成立,是否需要超過其應分擔部分才有求償權,對此有不同看法。在立法例上:只有瑞士債務法明文支持肯定說,臺灣學者鄭健才認為:按連帶債務內(nèi)外效力兼重的精神,以肯定說為妥當。即清償超過自己分擔額時,其超過部分,即非為自己而清償,而是為其他人清償。必須有為其他債務人清償?shù)那樾?才有向其他債務人求償?shù)目赡躘6]。近年來,學說大都持否定說,認為只要一個債務人財產(chǎn)上的給付而有共同免責時,其行為系按相互之間負擔部分的比例。同時履行其他債務人的債務,不問免責額如何,可對其他債務人,按其分擔部分的比例,行使求償權。例如,甲以五分之三,乙丙各以五分之一,負擔一千五百元的連帶債務,如乙支付一百元,對甲可為六十元的求償,對于丙得為二十元的求償。只有這樣,才使債務人間的共同分擔趨于公平,無論是否超過自己負擔部分,只要以自己財產(chǎn)的支付而得到共同免責,以其為限可以直接向其他債務人請求分擔。當事后其他債務人中有無能力償還的,求償權人不致于有不能行使的可能。

求償權的范圍,不同于基于無因管理、不當?shù)美膬斶€請求權,而接近于基于委托的費用償還請求權。其具體范圍如下:

第一、出捐額。即清償或其他財產(chǎn)上的給付額。按成立求償權要超過自己負擔部分的觀點,應限于超過自己負擔部分的出捐額。對于出捐額少于共同免責額的情形則有不同意見,不過未超過共同免責額的后果并沒有不同,亦即出捐額少于共同免責額時,其差額與免除有同樣后果。因此,其免除額未超過出捐債務人的負擔部分時,對于其他債務人雖只能求償各自負擔部分,但其免除額超過出捐債務人的負擔部分時,不允許超過出捐額求償。例如,甲乙二人對丙負擔二百元的連帶債務,其負擔部分為各一百元,甲以相當于三百元的物代物清償時,只能對乙就一百元求償。如甲以一百八十元的馬代物清償時,甲不能就一百元,僅就得八十元對乙為求償。超過給付額的免責額二十元部分,視為一部分債務的免除。

第二、按負擔部分的比例,求償權人就得求償之額,對其他債務人按其各自負擔部分求償。

第三、免責時起的法定利息。免責行為人清償連帶債務的本息時,可請求自免責時起的原本及法定利息。第四、必要費用。為共同免責而行清償所不可避免的費用,如包裝費、搬運費、手續(xù)費等,均應予計算,對必要費用也應加計免責后的法定利息。

第五、非因可歸責于債務人的事由所產(chǎn)生的損害。求償權人非基于單獨負責的事由,而因免責行為所受的損害,亦可為求償?shù)臉说摹Ｈ绫粋鶛嗳苏埱蠡驈娭茍?zhí)行時的訴訟費用、執(zhí)行費用。為清償而將自己財產(chǎn)低于市價出賣或借高利貸等損害是否可作為求償權的標的,應看該債務人是否通知其他債務人及其他債務人是否不顧該債務人的狀況而袖手旁觀,使該債務人難求有利的方法而不得不以低價出賣或借高利貸而定。

三、求償權的限制之一

連帶債務人中一人在進行為共同免責而出捐時,應在事前或事后通知其他債務人。這并不是求償權的要件,也不是求償權消滅的原因。但如怠于此項內(nèi)容,其求償權就受到限制。

第一、怠于事前通知。連帶債務人中的一人,不將債權人請求的情形通知其他債務人而進行清償,或以其他形式個人出捐,使債務人共同免責時,如其他債務人有可對抗債權人的事由,則可就其負擔部分來對抗該債務人。但以抵銷對抗時,有過失的債務人可以請求債權人履行因抵銷而應消滅的債務。法律雖然規(guī)定,在受到債權人請求時應通知其他債務人,但這是以具有對債權人有抗辯權的債權,不致失去行使機會為目的。一般理解,債務人在實施出捐行為時,無論是否有債權人的請求,都必須事前通知其他債務人。另外,對于已知債權人請求的債務人,即使事前不通知,其求償權仍不受限制。對債權人的抗辯權無需屬于全體債務人,各債務人對債權人具有的無效、撤銷等抗辯事由均可。

第二、怠于事后通知。因連帶債務人中的一人,怠于將因清償或其他形式而使得共同免責事由通知其他債務人,其他債務人以善意對債權人進行清償或其他有償免責時,可將自己的清償或其他免責行為,視為有效。這是為了保證盡管因第一出捐人而已被免責,但未得到通知而以善意實施再次出捐行為的債務人,必須確認其再次出捐為有效,從而限制第一出捐人的求償權。這一視為有效的后果,是在對債權人的關系中,還是在對全體債務人關系中發(fā)生？或者僅僅在有過失的第一出捐人與善意第二出捐債務人間發(fā)生？筆者認為,僅此發(fā)生于有過失的第一出捐人和善意第二出捐人之間。即當?shù)谝怀鼍鑲鶆杖饲髢敃r,第二出捐人可以拒絕其求償,相反其可以自行求償。在對其他債務人的關系中,第一出捐債務人仍具有求償權,但第二出捐人對于第一出捐人求償權或求償額,可接不當?shù)美埱蠓颠€。第二出捐人對于債權人,也可將自己的出捐作為不當?shù)美埱蠓颠€。

四、求償權實現(xiàn)的程序

連帶責任人在承擔了全部或部分債務后,依何法律條文,按照何種程序,如何向其他連帶責任人追償,現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋都沒有作出明確的規(guī)定或規(guī)定不全面。致使在審判實踐中各法院理解不一。對于這個問題:

（一）應該明確連帶債務人的訴訟地位。對此,實踐中有兩種觀點:一是債權人既可以向全體責任人起訴,也可以從中選取擇一人或數(shù)人作為被告起訴。對債權人未予以起訴的責任人法院不宜以職權強行追加被告。這種觀點的依據(jù)是民事訴訟法中的處分原則。二是司法實踐中的一貫作法。把以連帶責任人作為必要共同訴訟。既使債權人沒有起訴的責任人也被追加為共同被告。這種觀點的依據(jù)是承擔連帶責任的各責任人之間沒有主次之分。各責任人作為共同被告,其地位完全平等。筆者認為,如果債權人沒有明示免除某債務人的連帶責任或債務,則各責任人的訴訟地位應為共同訴訟人,盡管按民事訴訟法的處分原則。原告可選擇被告人,債權人只起訴連帶責任人中一人或數(shù)人的,法院似可不追加未被起訴之人為被告,但是為了便于調(diào)查取證,防止在執(zhí)行過程中被起訴的債務人執(zhí)行能力變化以致喪失,原則上應把其余債務人追加進來,否則,對未追加訴訟的債務人不得強制執(zhí)行。實踐中有的同志認為,無獨立請求權的第三人承擔的責任就是連帶責任[7]。這實際上是混淆了無獨立請求權的第三人與連帶責任人的主體界限。首先,二者的訴訟地位不同,無獨立請求權的第三人與只是訴訟參加人之一,沒有實體請求權和訴訟主動權,對原告不能提出反訴。而連帶責任的主體可以以自己的名義進行訴訟,具有訴訟主動權,可以提出反訴；其次,無獨立請求權第三人參加的訴訟,有的可分為兩個案件審理。

而連帶責任人在訴訟中是共同被告,他們與原告之間是直接權利義務關系,因此,他們之間的訴訟一般是不可分之訴；再次,參加訴訟的時間不同,無獨立請求權的第三人是在他人之間的訴訟開始后參加到訴訟中來的,而連帶責任人是從案件開始便參加到訴訟中來的。

（二）應該明確某債務人行使求償權時,被求償人之間是什么法律關系。有人認為,當連帶之債因履行而消滅的同時,即在一方的內(nèi)部轉變?yōu)樾碌陌捶葜畟鵞8]。筆者認為,求償權人清償了全部連帶之債后,根據(jù)清償代位原理,求償權人代位取得原債權人的權利。因此,被求償?shù)母鱾鶆杖藢η髢敊嗳硕?仍負連帶責任。

（三）應明確連帶責任人承擔了連帶責任后,通過何種方式向其他連帶責任人追償。審判實踐中各人民法院認識是不一致的,歸納起來,大致有以下三種:一種是以執(zhí)行程序通過申請再執(zhí)行解決。連帶責任人承擔了全部或部分債務后,轉而向原審法院申請執(zhí)行主債務人或被部分免責債務人的財產(chǎn)。另一種是審判程序的延續(xù),通過裁定方式解決。即連帶責任人承擔了全部或部分的債務后,向該案終審法院請求債務追償,人民法院經(jīng)審查后以裁定書的形式確認其追償?shù)臋嗬蛿?shù)額再由原審法院執(zhí)行。第三種是通過再行起訴方式。筆者傾向于第一種觀點。因為減少訴訟環(huán)節(jié)是訴訟效益原則的要求,如果按后兩種觀點,通過訴訟程序解決,這便增加了訴訟,浪費了人力物力。從法院自身來看,這意味著重新開庭、調(diào)查與判決,就額外債務清償人而言,則是“官了民未了”“,替人還了錢,還要打官司”。采取第一種觀點就必須在審判中對連帶責任人責任、份額作出明確的判決。一般的判決都只簡單判定負連帶責任,而對其承擔責任的大小、份額、范圍在所不問,導致了一些案件中承擔額外清償責任者,在行使求償權方面訴訟化,為什么審判實踐中長期以來都趨于這種責任、份額不明以及作為其結果的求償權實現(xiàn)的訴訟化呢？筆者認為其原因主要在于:混淆了連帶之債的內(nèi)外效力。一些人將連帶之債僅僅理解為:任何一個人都有清償全部債務的義務。因而想當然認為對責任、份額不必區(qū)分,不必明確。殊不知,連帶責任的效力有內(nèi)外之別,就對外而言,連帶責任人任何一個人都有清償全部債務之責任,然而,對內(nèi)各債務人所應承擔的債務則通常是有確定份額的,且這種份額一般在連帶債務成立時就已確定。法律上規(guī)定連帶之債,原意在于確保債權人的利益,使其盡早向最有償付能力的債務人請求給付。但任何一種制度的設立,如果缺乏一整套健全的保障所有當事人正當權益的機制,則是不完整的。那種不對責任、份額加以明確的做法,否定了連帶之債的內(nèi)部效力。實際上只保障了一些人的利益而犧牲了其他人的利益,只強調(diào)了個案效率而忽視了整體效益。

（四）如何明確責任范圍？無論因何種原因引起追償?shù)膯栴},追償是以各行為人應承擔的責任范圍的確定性為前提的,在約定的連帶責任中,各自的責任范圍以約定為準,對約定不明時若有法律強行規(guī)定的,依法律規(guī)定,否則視為各責任人平均分攤。對于各共同侵權行為人的責任范圍的確定,實踐中主要有如下幾種方法:

1.根據(jù)過錯程度確定責任范圍,這就是說,對損害的發(fā)生過錯程度重者應多承擔賠償責任,過錯程度輕者應少分擔責任。例如故意的侵權行為應比過失的侵權人承擔更重的責任。依過錯程度分擔責任,能夠體現(xiàn)公平正義要求。我國司法實踐一向采取這種辦法,實踐證明是可行的,不過,在根據(jù)過錯程度確定責任范圍時,應注意幾點:第一,依過錯程度而定責任范圍是過錯責任原則的要求,若在同一案中,各個共同侵權行為人應分別適用過錯責任和過錯推定責任,則不宜以過錯程度來確定責任。因為在過錯推定中,是不能確定行為人的過錯程度的。第二,考慮過錯程度時,還應充分考慮各行為人的利益得失,對因實施侵權行為而使自己喪失的某種利益的人,可以適當少分擔賠償數(shù)額；對于因實施侵權行為而獲得利益的人,可以適當多分擔賠償數(shù)額。第三,適當考慮各行為人的經(jīng)濟狀況和負擔能力,以便于分擔的判決的執(zhí)行。

2.根據(jù)因果關系確定各人應分擔的責任。從因果關系角度考慮范圍,實際上包括兩個內(nèi)容,一方面,若共同侵權行為人對受害人所造成的損害的各個部分能夠被確定,則各人僅對自己所造成的損害部分負責。另一方面,若對各共同侵權行為人的行為分別加以考察,各行為人對造成損害結果原因強的,應分擔更多的賠償額,而原因弱的,則應當少分擔賠償額。例如,實際加害人與幫助人的行為在對結果的發(fā)生所起的作用方面是不同的。上述兩種辦法雖各有特點,但第一種方法是以損害的可分性為前提的。事實上,在共同侵權行為中,損害常常是難以區(qū)分的。所以,對兩種方法進行比較,后一種方法更為可取。

3.平均分攤。即使各共同侵權行為人平均承擔賠償責任,而不考慮其過錯以及其行為在損害結果中所起的作用問題。目前,美國一些地方采取了此種辦法,這種辦法的主要優(yōu)點在于簡便迅速,并使每個當事人都有預先確知責任分擔之訴的結果。但是,此種辦法明顯與過錯責任原則的要求相悖,且不能使對案件的處理做到公平合理。因此,我們認為,除非連帶責任人的過錯程度不明確,難以確定各行為人的行為對損害結果所起的作用,一般都不宜采取平均分攤的辦法。在明確了各自份額的前提下,求償權人能夠在全部或多于份額履行的情況下,應首先按份額少于自身份額的債務人或不履行的債務人求償,被求償人不自愿履行時,求償權人可依法院的判決請求強制執(zhí)行,不必重新起訴。

（五）連帶之債如何執(zhí)行？如前所述全體債務人對債權人,被求償人對求償權人是連帶債務,兩層連帶債務可以通過一個訴訟、多次執(zhí)行得以解決,因被連帶執(zhí)行人未經(jīng)訴訟程序而直接進入執(zhí)行階段,其相應的訴訟權利因缺乏相應的保障措施而面臨被侵害的危險,因而從保護連帶債務人權益的角度出發(fā)對連帶之債的執(zhí)行有必要作出嚴格的限制,以避免再生訴訟。具體而言,對連帶之債的執(zhí)行,從實質(zhì)和程序兩個方面予以限制。

1.實質(zhì)性條件。

第一、須有連帶之債的存在。在連帶之債的執(zhí)行中,連帶之債的成立與否直接影響和決定著連帶債務人是否應受強制執(zhí)行。它是連帶之債執(zhí)行的核心和基礎。連帶之債成立,則人民法院依據(jù)一定的程序在債務人履行不能的情況下,可以強制連帶債務人對連帶債務予以清償；連帶之債不成立,則人民法院無權對債務人外的第三人財產(chǎn)予以強制執(zhí)行。

第二、債務人須履行不能。連帶之債的特點在于清償債務的連帶性,任何連帶債務人對連帶債務都有全部清償義務,連帶債務人清償債務而使其他債務人全部或部分免責的,有權向其他債務人追償。在民事執(zhí)行中,筆者認為有必要對連帶債務人清償債務的條件加以必要限制,否則法院在連帶債務人之間可以隨意選擇執(zhí)行。這一方面導致法官在執(zhí)行階段裁量權的膨脹；另一方面法院基于其任意選擇權而可能引發(fā)其在執(zhí)行中的偏向,從而為法官執(zhí)法的非公正性創(chuàng)造了條件。同時,法官不加選擇的執(zhí)行也會損害連帶債務人之間的關系并加劇當事人與法院的對抗。因此筆者認為,對連帶債務的執(zhí)行必須基于債務人履行不能的事實。履行不能分為客觀履行不能和主觀履行不能。主觀履行不能的,人民法院可以依法對之予以強制執(zhí)行,無執(zhí)行連帶債務人財產(chǎn)之必要；只有客觀履行不能才能成為連帶之債執(zhí)行的必要條件。

第三、裁判有給付內(nèi)容。民事執(zhí)行的根據(jù)必須具有給付內(nèi)容。作為連帶之債執(zhí)行根據(jù)的裁判其給付內(nèi)容,包括財產(chǎn)和行為,不得涉及人身。有關行為的給付,如果限定必須由行為人本人實施方為有效的,不得為連帶給付,人民法院不得對之予以強制執(zhí)行。這類行為主要是基于身份關系而發(fā)生的行為。

第四、連帶債務人不得為抗辯或異議。連帶之債的成立是民事執(zhí)行的必要前提,因而在連帶之債的執(zhí)行中,連帶債務人不得以連帶之債無效為由予以抗辯或異議,否則,人民法院的執(zhí)行即去了合法根據(jù)。連帶債務的抗辯主要應針對連帶之債的效力而提出,并必須出具必要的證據(jù)材料,如果連帶債務人的抗辨承認連帶之債的法律效力,而僅就連帶債務的分擔提出異議,不能視為抗辯成立。對連帶債務人的有效抗辯,人民法院必須進行審查,必要時可以進行調(diào)查,如果人民法院認為抗辯有理的,裁定中止執(zhí)行；抗辯無理的裁定駁回。同時考慮到執(zhí)行的效率,對連帶債務人的抗辯應有時間限制,一般以15天為宜。人民法院在對抗辯的審查過程中,如果發(fā)現(xiàn)裁判錯誤,應接審判監(jiān)督程序再審。連帶債務人的抗辯權可以有效地保護其合法權益不受侵害。

2.程序限制。

第一、申請。引起連帶之債執(zhí)行程序開始的先決條件是申請執(zhí)行人提出申請,沒有申請執(zhí)行人的申請,人民法院不得主動執(zhí)行。申請應以書面形式為宜,其主要包括連帶債務的發(fā)生事實、債權種類和數(shù)額,并對申請執(zhí)行的事實和理由提供證據(jù)。

第二、審查。審查是對申請執(zhí)行人提出的申請,就其真實性認為申請的事實和證據(jù)充分的,依法予以受理并開始執(zhí)行程序；認為申請不合法的依法裁定駁回。

第三、通知。人民法院受理執(zhí)行申請后,應立即通知連帶債務人,通知要重點寫明連帶債務發(fā)生事實,連帶債務人的連帶給付義務及履行期限,同時告知連帶債務人提出異議的權利和期限,通知書要送達各連帶債務人。

關鍵詞:連帶責任/求償權/民事訴訟

內(nèi)容提要:求償權的性質(zhì)應采納主觀共同關系說。求償?shù)囊氂袀鶆杖斯餐庳煛鶆杖擞胸敭a(chǎn)上的給付行為、該債務人的履行無須超過其應負擔部分。求償權的行使應受到必要的限制。求償權應通過一次訴訟、多次執(zhí)行的方法得到實現(xiàn)。

注釋:

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