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編者按：本文主要從違章建筑的界定；違章建筑的物權法定位——建造人的權利；體系效應之一——民法上的相關后果；體系效應之二——公法上的相關后果進行論述。其中，主要包括：我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學理上也有不同看法、建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養或物品的置放、違章建筑與越界建筑是類似的法律概念、踐中還存在“小產權房”的提法、關于建造人權利的各種學說、占有權說，即建造人不能取得違章建筑的所有權，只能享有占有權、動產所有權說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權、各種學說的評析和筆者的立場、建造人可以對其建筑材料享有所有權、它不違反所有權取得的理論、它并不必然導致違章建筑的泛濫、它符合公法上的比例原則、違章建筑與相鄰關系、違章建筑與地役權的設立、違章建筑與物權請求權、侵害違章建筑的損害賠、違章建筑的買賣、違章建筑的拆除、違章建筑的租賃備案等，具體請詳見。

內容提要:違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。在物權法上，違章建筑的建造人享有的權利究竟是占有權、動產所有權，還是不動產所有權，有不同看法。本文認為，其應當享有不動產所有權，并探討了如此定位在民法和公法中的體系效應。

關鍵詞:違章建筑/建造人的權利/體系效應

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，[1]學理上也有不同看法。[2]筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。[3]在我國司法實踐中，出現了較多與違章建筑有關的案件，如何確定其物權法上的定位對相關問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規、規章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領建筑執照；實質違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變為合法建筑物。”[4]其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養或物品的置放，按照建筑規則或經驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設施。[5]其他工作物，是指除建筑物以外的、服務于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術規則建造的物件、設施和裝置。[6]例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。[7]其三，違章建造人可能取得了建設用地使用權，也可能沒有。據此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設用地使用權而建造的工作物；二是違反《城鄉規劃法》等未獲得規劃許可或者違反規劃許可，擅自在自己享有建設用地使用權的土地上建造的工作物。[8]

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區隔距離，或損害了其土地上所負擔的役權，也可能發生法律上的越界后果。[9]考慮到我國實行嚴格的規劃許可制度，越界建筑實際上是違反了規劃許可的建筑，也構成違章建筑。

此外，實踐中還存在“小產權房”的提法。所謂小產權房，是指違反法律規定，通過租賃、占用等方式在農村集體所有的土地之上建設的房屋。[10]“小產權房”并非法律術語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設用地使用權而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權法定位——建造人的權利

（一）關于建造人權利的各種學說

1.占有權說，即建造人不能取得違章建筑的所有權，只能享有占有權。理由主要在于：其一，財產所有權的取得，不得違反法律規定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權。[11]其二，賦予所有權將導致對其的過度保護，進而導致惡意違章建筑現象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。[12]其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產秩序。[13]其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。[14]其五，通過正當的程序保護財產的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應當拆除，都需要由有關國家機關依據法定的程序來認定。賦予其占有權，符合正當程序的要求。[15]

2.動產所有權說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續,建造人不能對建筑物享有所有權，只能對建筑材料享有所有權。[16]其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產是合法的，能成為動產所有權的客體。[17]

3．不動產所有權說，即建造人對違章建筑享有不動產所有權。理由主要在于：其一，動產與不動產的分類，是依據財產的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產屬性。[18]其二，雖然違章建筑不能辦理所有權登記，但建造人可以遵循基于事實行為發生物權變動的規則而取得所有權。[19]其三，賦予其所有權可以有效對抗行政權力的任意干涉，對抗違反程序或實體規定的公權力行使。[20]

（二）各種學說的評析和筆者的立場

就動產所有權說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權，但是，在拆除之前，建造人享有何種權利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續使其合法化。“動產所有權說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權說而言，它雖然回答了建造人的權利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現在：其一，該說對權利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權利又將如何得到保護，該學說無法回答。[21]其二，該說雖然明確了建造人享有占有權，但是，其究竟是無權占有人還是有權占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動產所有權說，理由在于：

第一，它不違反所有權取得的理論。依據民法的一般原理，違法行為不得取得權利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規范，但是，這是否影響其所有權的取得？筆者認為，這里必須區分公法上的違法與私法上的違法。基于私法獨立性的考慮，違反了公法上的規范并不應當一概認定為私法上的違法。

第二，它并不必然導致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應當充分發揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強求民法去干預行政事務。[22]只要公法規范設計妥當，就可以有效避免違章建筑的泛濫。

第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達到目的的數個手段中，只選擇其中對人民權利最小侵害的手段。[23]既然賦予建造人占有權或者所有權，都可以實現規范的目的，我們就應當選擇對建造人權利最小侵害的手段。

第四，它有助于強化對建造人的保護。造人享有所有權，不僅可以更有效地對抗公權力，而且可以更有效地對抗私人的侵害。

第五，它更符合生活的常態。法律應當是人生的常識、常理與常情。在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權的觀點，更符合生活的常態，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。

第六，它更符合物權法的立法目的。物權法的立法目的之一就是定紛止爭。如果建造人僅享有占有權，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導致爭奪、哄搶等現象的出現，從而違背物權法的立法目的。

總之，建造人可以基于其建造行為而取得對違章建筑的所有權，只不過，因該建造行為違法，他無法進行初始登記，也就無法對其進行處分，或者說，其處分不發生物權效力。[24]問題在于，我國《物權法》第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”有學者認為，這似乎是將違法建造排除在外。[25]筆者認為，該條規定應當理解為例示性規定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。

三、體系效應之一——民法上的相關后果

（一）違章建筑與相鄰關系

從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關系作為不動產所有權的限制和擴張來理解的。只有采“不動產所有權說”，才可能適用相鄰關系的規則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動產權利人之間，是否可以適用《物權法》上的相鄰關系規則，則值得探討。筆者認為，就相鄰不動產權利人而言，他應當可以要求違章建筑的建造人提供便利，因為他并沒有違反相關的公法規范，他的權利不應當受到影響。[26]而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請求相鄰一方提供便利，則要進行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權益、建造人的權益、建造人的主觀心理狀態等，從而作出妥當的判斷。

（二）違章建筑與地役權的設立

違章建筑之上是否可以設立地役權？在“不動產所有權說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設立地役權？筆者認為，建造人應當可以與他人訂立合同，從而設立地役權。依據我國《物權法》第158條的規定，地役權的設立采登記對抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設立不能對抗善意第三人的地役權。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩定該利用關系。

（三）違章建筑與抵押權的設立

如果采“不動產所有權說”，建造人有可能在其上設立抵押權。問題在于，建造人是否可以就其設立抵押權？考慮到違章建筑物的流通存在障礙，[27]而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”筆者認為，這種做法是恰當的。當然，如果建造人事后補辦了有關手續，該抵押權也可以有效設立。

（三）違章建筑與物權請求權

廣義的物權請求權包括狹義的物權請求權和占有保護請求權。狹義的物權請求權，僅包括原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權。[28]如果我們承認，違章建筑的建造人享有所有權，他就應當享有狹義的物權請求權，從而有效對抗他人的不法侵害。

就占有保護請求權而言，所有人等物權人也可以享有。在“不動產所有權說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時，他也可以享有占有保護請求權，并且可以選擇行使狹義的物權請求權和占有保護請求權。

（四）侵害違章建筑的損害賠

違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認了違章建筑的建造人享有所有權，那么，他就可以基于所有權被侵害而請求損害賠償。從法律上來看，損害賠償的方法有二：恢復原狀和金錢賠償。[29]只要恢復原狀屬于法律上不可能、事實上不可能或經濟上不合理，就應當采取金錢賠償的方法。[30]違章建筑的恢復原狀屬于法律上的不可能，所以，應當采用金錢賠償的方法。而且，如果允許對違章建筑恢復原狀,實質上是通過訴訟使違章建筑合法化,與我國有關土地、規劃等方面的法律、法規相沖突。[31]

問題在于，金錢賠償的數額如何確定？有學者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。[32]筆者認為，這是與我們所堅持的不動產所有權模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權，那么，就應當按照一般的侵害所有權來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關手續，違章建筑也就從違法轉為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關手續的，合同應歸于無效。[33]實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規定，所以應當無效。[34]這實際上是以前述“占有權說”為立論的基礎的。如果堅持“不動產所有權說”，違章建筑的買賣合同，就應當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導致所有權不能移轉，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權法》第15條確立的區分原則。[35]

在違章建筑的買賣中，出賣人負有兩項義務，一是交付標的物的義務，二是移轉所有權的義務。違章建筑的建造人無法移轉其標的物所有權，但是，他仍然可以交付其標的物。此時，因為出賣人無法移轉所有權，買受人還可以主張違約責任。

（七）違章建筑的出租

如果采“占有權說”或“動產所有權說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實踐中，有些法院似乎采否定立場。[36]我國《城市房地產管理法》第53條明文規定，房屋租賃中的出租人應該是所有權人。此外，如果建造人不享有本權，他的占有似乎是無權占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權而請求承租人返還租賃物。與此相應，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有權證的；……（五）屬于違法建筑的；……”顯然，這是違背“不動產所有權說”的。

（八）違章建筑的繼承

違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產范圍的認定。根據我國《繼承法》第3條規定，“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。有學者認為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產的范圍。筆者認為，此種觀點值得商榷。私法應當保持其相對獨立性，違反公法并不一定就認定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應當認定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態，這是對社會資源的浪費；而違章建筑致人損害時，受害人也無法向繼承人請求賠償，這也不利于受害者利益的保護。[37]當然，因為違章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對其進行處分，如不能設立抵押權或移轉所有權。

（九）違章建筑致害的損害賠償

違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟？如果采前述“占有權說”或“動產所有權說”，這一問題就很難解決。依據這兩種學說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動產所有權說”，這一問題就迎刃而解。根據《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條的規定，此時應當由違章建筑的所有人承擔民事責任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯的除外。

四、體系效應之二——公法上的相關后果

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產所有權，那么，拆除違章建筑就可能導致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。[38]其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償的要件之一是公權力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關是依法行使職權，不具有違法性，當然也不需要賠償。[39]當然，如果國家機關違反程序規定，也可能要承擔賠償責任。[40]

至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權，這取決于國家機關作出處罰的具體內容。如果國家機關作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權。[41]

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執行的客體

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規定，“強制執行的標的應當是財物或者行為。”因此，可以執行的財產必須是被執行人的自有財產。[42]如果違章建筑的建造人不享有對其工作物的所有權，那么，該工作物無法成為強制執行的標的。但是，在采“不動產所有權說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財產，從而成為強制執行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執行人卻怠于行使權利，此時，申請執行人還可以通過代位訴訟來使自己的權益得到保障。[43]

（三）違章建筑的征收

違章建筑也可能因為公共利益的需要而被征收。我國《城市房屋拆遷管理條例》第4條第3款規定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”如果采“不動產所有權說”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應的程序性權利。但是，如果采其他的學說，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第6條的規定，被拆遷人申請行政裁決，應當提交被拆遷房屋的權屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動產所有權說”。筆者認為，此種做法顯然違反了正當程序理論，使違章建筑的建造人無法獲得應有的保障。

此外，我國《城市房屋拆遷管理條例》第22條第2款規定，拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。這顯然也是沒有采“不動產所有權說”的結果。如果我們承認建造人享有不動產所有權，那么，建造人也應當可以享有獲得征收補償的權利。當然，“違章”本身應當影響補償數額的確定。

（四）違章建筑的租賃備案

我國《城市房地產管理法》第54條規定，房屋租賃的出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，并向房產管理部門登記備案。考慮到該法第53條同時要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權說”和“動產所有權說”之下，該租賃合同本身就無法訂立，更無法備案。而采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應當向房產管理部門登記備案。如此，就可以實現房屋租賃備案的立法目的。當然，我國《城市房地產管理法》最好通過立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。

（五）違章建筑與行政追訴時效

我國《行政處罰法》第29條規定了行政處罰的追訴時效，即違法行為在兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。該追訴時效原則上從違法行為發生之日起計算，但違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。從行政處罰的角度來看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應當給予行政處罰。問題在于，該追訴時效從何時起算？根據最高法院1998年5月4日給國土資源部的函（[1997]法行字第26號）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態的存在，因此，只有違章的狀態消失，才開始起算追訴時效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學者認為，既然建造人不享有合法的財產權，他就沒有起訴權。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會紀要》也規定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點的影響。不過，這一觀點顯然是采“占有說”或“動產所有權說”的結果。如果采“不動產所有權說”，則建造人對違章建筑享有所有權，因此，他也就享有訴權，完全符合我國《民事訴訟法》第108條有關起訴與受理的規定。

注釋:

[1]早在1980年，國務院《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》就使用了“違章建筑”一詞。后來《城市規劃條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《城鄉規劃法》等都使用了這一術語。

[2]參見陳文松：“毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則”，載《人民司法》1998年第3期；黃剛：“違法建筑之上存在權利嗎？”，載《法律適用》2005年第5期；鐘巍、曾萌芽：“毀損違章建筑也要賠償嗎”，載《人民法院報》2001年4月12日。

[3]參見劉宗勝、喬旭升：“論違章建筑侵害賠償”，載《學術交流》2006年第3期。