導(dǎo)語：派遣勞動者知情參與權(quán)保護(hù)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要:在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面,在不同主體之間,隨時可以構(gòu)成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在,勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù),該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時,被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來,對于涉及被派遣勞動者權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,應(yīng)允許被派遣勞動者發(fā)表意見。

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣法律關(guān)系勞務(wù)派遣單位用工單位被派遣勞動者

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關(guān)系,這種法律關(guān)系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關(guān)系:勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系,勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。這三個雙邊法律關(guān)系彼此之間存在著緊密聯(lián)系,因此,研究勞務(wù)派遣法律關(guān)系,不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關(guān)系,更重要的是將勞務(wù)派遣法律關(guān)系作為一個完整的多邊法律關(guān)系進(jìn)行分析和研究。

一、傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系的變異:雙邊法律關(guān)系的分析

(一)不完全的勞動合同關(guān)系

1.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系:法定化的勞動合同關(guān)系

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系被法律規(guī)定為勞動合同關(guān)系,兩者之間的法律關(guān)系可以稱為“法定化的勞動合同關(guān)系”,該勞動合同關(guān)系與傳統(tǒng)的勞動合同關(guān)系比較,缺少實際意義上勞動合同的內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應(yīng)當(dāng)載明本法第17條規(guī)定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規(guī)定表明該勞動合同所涉及的內(nèi)容已經(jīng)不完全是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,還包括了用工單位的情況,用工單位是“實際的用人單位”。《勞動合同法》將勞動合同關(guān)系限定在勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間,明確了勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此,法律意義上的勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間,而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統(tǒng)的勞動契約中,勞工給付勞務(wù)之對象系與其簽訂勞動契約之事業(yè)單位,但在‘派遣契約’中,勞工給付勞務(wù)的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機(jī)構(gòu),而是另一事業(yè)單位(即要派機(jī)構(gòu))。”[1]可以說勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系是一種被法定化的合同關(guān)系,是經(jīng)過法律設(shè)立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務(wù)是用工單位尋求勞務(wù)派遣用工方式的重要內(nèi)在驅(qū)動力,也是這種用工方式產(chǎn)生的重要原因。如果將勞動合同關(guān)系設(shè)立在用工單位與被派遣勞動者之間,顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產(chǎn)生關(guān)系的兩個“用人單位”之間,勞務(wù)派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務(wù)派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的“用人單位”,但是勞務(wù)派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”,由于被派遣勞動者并不在勞務(wù)派遣單位從事勞動,勞務(wù)派遣單位并不具備全部用人單位的特征,“用人單位”的權(quán)利其無法全部享有,“用人單位”的義務(wù)也無法實際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關(guān)系定性為“勞動合同關(guān)系”,而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系并沒有給予明確的規(guī)定。一般認(rèn)為,用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關(guān)系,但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關(guān)系,理論研究者的意見并不統(tǒng)一。有的觀點認(rèn)為,兩者之間的關(guān)系可以稱為“準(zhǔn)勞動關(guān)系”,“用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系既不同于嚴(yán)格意義上的勞動關(guān)系,更不能簡單等同于民法上的一般勞務(wù)關(guān)系,而是一種勞動法上的與勞動關(guān)系相似的法律關(guān)系”。[2]有觀點認(rèn)為,在勞動力派遣中,派遣機(jī)構(gòu)與要派企業(yè)是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的勞動關(guān)系之外,要派企業(yè)與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關(guān)系”。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系,或者不完全符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認(rèn)為,勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一重勞動關(guān)系分兩個層次運(yùn)行的結(jié)構(gòu)。在勞務(wù)派遣中,勞動關(guān)系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動,是形式上的勞動關(guān)系,其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合,為非生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù);勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關(guān)系,是實質(zhì)上的勞動關(guān)系,以勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合,亦即生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。[4]

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,用工單位具有實際的“用工權(quán)”,被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下,在用工單位提供的勞動環(huán)境中從事勞動,并根據(jù)勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內(nèi)容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的,但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關(guān)系,“要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間并無任何契約關(guān)系存在,但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運(yùn)作下,要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下,派遣勞工仍有義務(wù)在要派機(jī)構(gòu)的指揮監(jiān)督下提供勞務(wù)。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關(guān)系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關(guān)系。被派遣勞動者受勞務(wù)派遣單位的指派來用工單位工作,而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務(wù)派遣單位之間的派遣協(xié)議。可以說,被派遣勞動者與用工單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成是基于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議中的相關(guān)約定。或者說用工單位與被派遣勞動者之間產(chǎn)生法律關(guān)系的基礎(chǔ)是兩者分別與第三方之間的合同關(guān)系,兩個合同相互之間產(chǎn)生的聯(lián)系成為這兩者建立法律關(guān)系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關(guān)系。被派遣勞動者與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定,而不是基于雙方之間存在什么合同關(guān)系。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位具有法律規(guī)定的“用人單位”的部分權(quán)利和義務(wù),包括:1.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;3.支付加班費(fèi)、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;4.對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);5.連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀(jì)律、完成用工單位分配的工作任務(wù)。

(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系:涉及被派遣勞動者權(quán)益的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系

勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是合同關(guān)系。《勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。“在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容,將有利于明確派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(即用工單位)的權(quán)利義務(wù),從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn),有利于勞動者合法勞動權(quán)益的保護(hù)。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協(xié)商,甚至毫不知情的情況下,將被派遣勞動者主要勞動權(quán)利和勞動義務(wù)進(jìn)行約定,其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質(zhì)特征。一般而言,合同中的權(quán)利義務(wù)只對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生效力,或者說雙方當(dāng)事人之間簽訂合同,為雙方設(shè)定權(quán)利義務(wù),其效力僅僅局限在合同的當(dāng)事人之間。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和合同法理論的深入,合同的相對性也不斷被突破,在堅持合同相對性的基礎(chǔ)上,允許出現(xiàn)特例,在合同中涉及到第三人的權(quán)利義務(wù)。“在民事合同中,以是否貫徹合同相對性原則為標(biāo)準(zhǔn),合同分為束己合同和涉他合同。束己合同,是指嚴(yán)格遵守合同的相對性原則,合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù),第三人不得向合同當(dāng)事人主張權(quán)利和追究責(zé)任,合同當(dāng)事人也不得向第三人主張合同權(quán)利和違約責(zé)任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同。”由于權(quán)利是可以放棄的,一般而言,為第三人設(shè)定權(quán)利的合同(也稱為為第三人利益的合同),由于不增加第三人的負(fù)擔(dān),并不需要第三人的參與和同意。為第三人設(shè)定義務(wù)的合同則顯得復(fù)雜,如果合同為第三人設(shè)定義務(wù),第三人必須履行,在第三人不知情的情況下增加了第三人的負(fù)擔(dān),合理性則存在問題,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不僅僅是合同雙方當(dāng)事人之間的合同,而成為了三方之間的合同,因此,《合同法》第65條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”“合同當(dāng)事人的約定并未增加第三人的負(fù)擔(dān),合同實際上是以第三人既負(fù)的給付為標(biāo)的”,合同的約定也“不約束該第三人,但第三人拒絕履行合同時,合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。”[8]

由此可以發(fā)現(xiàn),雖然勞務(wù)派遣協(xié)議的性質(zhì)被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性,涉及到了第三方,即被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù),同時該協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定的派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容都不僅涉及了被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù),而且這種權(quán)利義務(wù)的約定增加了被派遣勞動者的負(fù)擔(dān)。基于勞動關(guān)系的人身性特征,被派遣勞動者只能親自從事勞動,因此,勞務(wù)派遣協(xié)議“約束”了被派遣勞動者,被派遣勞動者拒絕履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權(quán)與參與權(quán)的保護(hù):多邊法律關(guān)系的分析

(一)作為多邊法律關(guān)系的勞務(wù)派遣法律關(guān)系

“法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)系,是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。”[10]一般而言,法律關(guān)系的當(dāng)事人多為兩方,法律關(guān)系也就多為雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系,這一點在民事法律領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯,如民事合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系多為雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,但這并不排除法律關(guān)系的多方性,即法律關(guān)系的當(dāng)事人可以為三方(包含三方)以上,這種多方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系比兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系顯得復(fù)雜,勞務(wù)派遣法律關(guān)系就是這樣一種復(fù)雜的多邊法律關(guān)系。“多邊法律關(guān)系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關(guān)系,但由于這種法律關(guān)系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如,國家權(quán)力、共有的不動產(chǎn)等),所以,在實際操作上不能分解。”[11]對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關(guān)系分割的層次上,在構(gòu)成勞務(wù)派遣法律關(guān)系的三個雙邊法律關(guān)系之間都存在著緊密的聯(lián)系,彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關(guān)系的角度進(jìn)行分析是一個可行的路徑。

在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益。勞務(wù)派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務(wù)派遣的用工方式節(jié)約人工成本,減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節(jié)省尋找工作的時間。另一方面,在不同主體之間,隨時可以構(gòu)成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務(wù)派遣單位作為營利性的公司,取得經(jīng)濟(jì)效益是其重要的目標(biāo),其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,如果被派遣勞動者沒有被派遣出去,其要承擔(dān)包括被派遣勞動者工資報酬在內(nèi)的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進(jìn)行派遣,其可能與用工單位形成利益同盟,壓低被派遣勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)條件;但是勞務(wù)派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求,否則其可能在與其他勞務(wù)派遣單位的市場競爭中處于劣勢,無法找到合適的被派遣勞動者,因此,在保護(hù)被派遣勞動者合法權(quán)益的時候,勞務(wù)派遣單位則與被派遣勞動者構(gòu)成利益同盟,共同對抗用工單位。從用工單位角度分析,一般情況下勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”,其接納的被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同,受勞務(wù)派遣單位的派遣來用工單位勞動,“被派遣勞動者是勞務(wù)派遣單位的人”,但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進(jìn)行勞動,這樣,用工單位和被派遣勞動者之間也會產(chǎn)生同盟的可能性,共同對抗勞務(wù)派遣單位一方。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,三方主體各自有著利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權(quán)和參與權(quán)的保護(hù)

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議涉及到被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù),勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內(nèi)容,被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定,那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下,三方可以進(jìn)行協(xié)商,將三方的權(quán)利義務(wù)寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一,如果勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協(xié)商簽訂合同,那么勞務(wù)派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一,削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務(wù)派遣用工方式本身的優(yōu)勢被降低了。在該種情形下,用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進(jìn)行協(xié)商,并沒有達(dá)到其希望節(jié)約勞動成本、降低用工風(fēng)險的目的。其二,勞務(wù)派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機(jī)構(gòu)”,失去了專業(yè)化人力管理的優(yōu)勢。其存在的必要性需要重新考量。第二,這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設(shè):勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工需求在同一時間,并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時,三方才可能共同協(xié)商。但是實際情況下,這種情況的發(fā)生是很少見的。不僅勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工要求之間經(jīng)常有時間差,并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務(wù)派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,或者在與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時并沒有合適的被派遣勞動者提供,需要進(jìn)行招用;在時間上,這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外,即使在按照某個特定用工單位的用人條件,勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位,當(dāng)該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時,為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進(jìn)行協(xié)商,新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題,特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時,不同的被派遣勞動者之間要求不同,用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協(xié)商。

2.被派遣勞動者知情權(quán)與派遣單位和用工單位的告知義務(wù)

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位和用工單位三者之間產(chǎn)生聯(lián)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系是勞務(wù)派遣協(xié)議。該協(xié)議雖然由勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂,但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎(chǔ)。由于“派遣”事實的存在,勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù),該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”,告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關(guān)的所有信息,如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內(nèi)容,勞動的地點,工資報酬的領(lǐng)取時間、地點,社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位和用工單位各自的告知內(nèi)容作出了規(guī)定。勞務(wù)派遣單位告知的內(nèi)容包括:(1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明);(2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付;(3)勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容。用工單位告知的內(nèi)容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。《勞動合同法》現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容是不完全的,以被派遣勞動者的報酬為例,《勞動合同法》規(guī)定了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利,但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權(quán)利并沒有明確。就保護(hù)被派遣勞動者的同工同酬權(quán)利而言,不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權(quán)利,還應(yīng)當(dāng)讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此,用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬,還應(yīng)當(dāng)有義務(wù)告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平,從而使被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利得到保護(hù)。

3.被派遣勞動者的參與權(quán)

在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中,關(guān)于派遣的內(nèi)容很可能僅僅是一個概括性的約定,即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”,是需要被派遣出去的,在有工作期間,其勞動條件、工作時間、工資報酬等內(nèi)容需要勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行明確;在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時,被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來,對涉及被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容,允許被派遣勞動者發(fā)表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意,而不可強(qiáng)制勞動者的意志,矮化被派遣勞動者人格,強(qiáng)迫勞動者成為被派遣勞動者”,[12]而且,在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認(rèn)為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所,即派遣到要派機(jī)構(gòu)工作,該階段是否需征得勞動者同意需要商榷,如該階段亦需征得勞動者同意,派遣業(yè)務(wù)將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中,應(yīng)當(dāng)允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數(shù)和理由可以在被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》,載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》,中國法制出版社2007年7月版,第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》,載董保華主編:《勞動合同研究》,中國勞動社會保障出版社2005年10月版,第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》,載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。

[7]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》,中國政法大學(xué)出版社2008年5月版,第69頁。

[8]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》,中國政法大學(xué)出版社2008年5月版,第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。