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關鍵詞:生育權安樂死器官移植私人權利意識

內容提要:人的一生從生到死切實地滲透著很多法律的問題。現代醫學的革命,將克隆人、基因技術、器官移植等人類從未面臨過的問題帶入我們的生活;現代文明中私人權利意識的發展,將生育權、隱私權、悼念權等帶入我們的生活,這些新的醫療技術和新的權利意識的出現,給我們帶來了無盡的困惑與思考。但是,某項科技進步最終是否真正有益于人類,關鍵在于人類如何對待和應用它,在于從一開始就將其納入嚴格的規范化管理之中,而不能因為暫時看來不合乎情理而因噎廢食。于此,法律將發揮重要的作用。

一個生命的誕生對于父母和子女都是一生的一件大事，但在民法上似乎是并不那么重要，似乎只是在權利能力的產生上才有討論的意義，學者關注的也并不多，然而近來的實踐卻告訴我們，對于宣稱“是一部人法[1]的民法而言，這是一個不容忽視且需要進一步加強的重要領域。圍繞著生命的孕育和出生存在著所謂生育權的問題、人工生殖中試管嬰兒的法律地位問題、代孕協議引發法律糾紛問題、胎盤和臍帶血的歸屬和處分問題等，這些都值得我們民法學者認真對待。

一、誰享有生育權？如何解決生育權糾紛？

隨著人們權利意識的覺醒，近年來關于生育權的糾紛屢屢見諸于報端，關于生育權的呼聲也是此起彼伏，這其中有的是概念的炒作，有的則讓我們感到有學理和規定的不足，有待于在以下幾個方面進一步發展：

(一)單身母親的生育權

單身母親是否享有生育權，贊成的理由有如下三點：首先，無論從自然屬性還是從社會屬性來看，人的生育權都是公民基本權利的核心內容，是與生俱來的，是先于國家、法律的權利。生育作為生命繼續存在、得以延續的前提，從宏觀上講，保證人類生生不息、不斷向前發展；從微觀上講，使得一個人對生命的寄托得以實現。其次，個人選擇終生獨身，這是生活方式選擇的自由，但不應該就此剝奪其做母親的權利，允許單身女性通過合法的技術手段生育自己的孩子，體現了對女性的尊重。再次，對于公民權利而言，是“法無明令禁止即自由”，既然沒有立法禁止單身母親的生育權，就應該當然地認為單身女性可以享有生育權，而且《人口與計劃生育法》第17條就非常明確地規定了“公民有生育的權利”，立法者并沒有把獨身的人排除在外。

否定者則認為生育權的背后還有孩子的生存權，在尊重女性的同時，還要考慮單親孩子未來的成長，如果單純保證單身女性的生育權，那么孩子擁有完整家庭、得到父愛、享受同等家庭教育的權利又如何保證？任何人都有享受各種權利的自由，但前提是在不影響他人權利的條件下。保護了單身婦女的生育權，卻會侵犯了孩子享受父愛的權利；同時，保證了單身婦女的生育權，就不可避免面臨著單身男子的生育權的保證問題，單身男子是否可以尋找代孕母親？單身母親在日后結婚，是否會導致男方喪失生育親自子女的機會，如允許女方再生，則又會增加計劃生育的難度。另外，還可能引起的法律問題是，如果決定生育的這個獨身女性在孩子尚未長大成人時意外死亡，孩子該由誰撫養？其生物學意義上的父親是否該承擔一定的撫養責任？又比如，生理父親年老體衰之際，需要孩子贍養，這個孩子是否該履行贍養義務？而且，孩子有權知道父親是誰，這種知情權又如何處置？

2002年11月1日起，《吉林省人口與計劃生育條例》開始正式施行。該條例第30條第2款規定：“達到法定婚齡決定終生不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女。”但是，這并不是一個單純的法律問題，并不是依靠一個立法就能解決的，這是一種全新的觀念，對我國長期以來形成的傳統家庭模式和社會道德觀念的沖擊是非常大的。中國社會目前有沒有發展到這一步？社會相關配套措施是否準備好了？這都是必須思考的問題。其次，在法律的具體規定上，也有很多問題需要考慮：如允許了主觀上希望單身生育的婦女的生育權，對于那些被動受孕的婦女是否也應該允許？單身生育的方式是否可以自由選擇？男子的單身生育權是否也應該保護？最后，還需要相關的配套措施來對這樣的法律規制做出配合來解決相應可能出現的法律問題和社會問題，如單身女性撫養孩子有沒有社會機構的支持和社會福利的保證；對于精子的使用要按照國家衛生部的嚴格規定，采取雙盲的辦法，即捐精者不知精子將被何人采用，受孕者不知用的是何人的精子，醫學輔助生殖機構的人員對精子的來源要做到嚴格保密；單身母親的結婚權；單身母親再婚后如何執行計劃生育的政策等。

(二)夫妻或同居關系的雙方未采取避孕措施導致懷孕

這種情況指的是夫妻或同居雙方簽訂協議，約定由一方采取避孕措施，但實際上這一方并沒有采取而導致懷孕的情形。對這樣的事實似乎無須法律介入，然而其中存在很大的法律規范和研究的空間。邵建東教授編著的《德國民法總則編典型判例17則評析》的第一個判例就是探討由女方服用避孕藥之約定的效力。[2]這里存在的問題首先是，這樣約定的協議效力如何？其次，需要采取避孕措施的一方是男方還是女方是否會有不同？再次，因此而產下的子女由誰撫養？在判決損害賠償的時候，如何賠償，能夠要求有過錯的一方完全承擔子女的撫養費嗎？對孩子的監護的權利和義務如何行使和履行？

對于這種協議的效力，按照合同自由的原則，應當認定是屬于有效的合同，但是這種合同中是否可以約定金錢賠償，賠償的數額大小如何規制？在判決賠償的時候，法院是否需要考慮子女出生以后的撫養費的負擔？

根據《婚姻法》第21條規定：“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。”并且根據《婚姻法》第25條：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”出生后的子女應當由其父母撫養。對于某方違反約定而意外出生的孩子而言，任何一方作為實質的父母親，都具有撫養孩子的義務，必須履行婚姻法上父母親應對孩子盡到的義務。對于雙方當事人的損害賠償約定，不能適用于孩子。雙方當事人對孩子的撫養承擔連帶責任，不會因為雙方生育前有任何不愉快、甚至是債務不履行而有任何不同。

然而往往在這種情況下，雙方當事人都不愿意要孩子，真正的難題乃是孩子的撫養問題。孩子如何面對日后的生活，如何得到一個幸福、關愛的家庭是我們在思考民法問題的同時需要重視和解決的。

(三)未經對方同意，女方私自墮胎

1.男子有生育權嗎？

我國《人口與計劃生育法》第17條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。由此人們引申出“男人有了生育權”的論斷，即公民不分性別均有生育權，孩子是夫妻兩個人的，任何一方不能單獨享有決定孩子出生與否的權利。因此，按新法規，男方要求女方履行生育義務，女方如無正當理由，不應拒絕。沒有正當理由拒絕生育或采取欺騙手段如婚前隱瞞不育病史、私自墮胎[3]等，男方有權得到司法救助。

但是確認男方的生育權必然要面臨與女方的權利沖突。《人口與計劃生育法》第17條規定也可理解為：夫妻之一方有生育或不生育的權利。既然男性有生育權，女性也有生育權。隨著社會的發展和人們觀念的更新，有的人不想要孩子或者不想早要孩子，但可能另一方配偶希望要孩子，而且希望早生，這時候會發生權利的沖突。而根據婦女權益保障法，婦女具有不生育的自由。如果認為女方私自墮胎就是侵犯男方的生育權從而不允許女方進行墮胎，無疑也侵犯了女方的自由。

筆者認為，對是否生育這個問題，只要不違背有關計劃生育的強制規定，夫妻雙方也可以做出某種約定和協商。比如，可以約定婚后生育與否以及何時生育以及在相關法律、法規允許的范圍內生幾個孩子等事項。這些事前的約定有利于化解由于這個問題引起的夫妻矛盾，也有利于在訴訟中作為一種裁判的依據。女方如果與男方曾有生育的合意，那么其私自墮胎的行為屬于違約行為，男方可以要求獲得相應的賠償。

2.醫院是否會“侵犯生育權”？

一些計劃生育機構和醫療單位，為了規避所謂“生育權”糾紛，避免男女雙方任何一方在不經對方同意的情況下單獨享有生育權或不生育權(主要是女性的不生育權)的訴訟壓力，紛紛修改人流手術的簽字程序———要求丈夫在流產手術上簽字。

醫院這個規定雖然情有可原，但卻是沒有法律根據的，是對婦女生育權利的侵犯，因為《婦女權益保障法》里已明確規定“婦女有按照自己意愿決定不生育的自由”；妻子可以無需對方簽字，就有中止妊娠的自由；如硬要簽字才給做手術，就構成了侵權。而且這個規定也會引起其他方面的問題，如對于某些未婚的女性來說，是否也需要征得男性的同意才可以流產？對于那些已婚但卻與丈夫之外的男性發生了性關系而意外懷孕的女性來說，醫院需要丈夫簽字就更讓她們為難。因此，這樣的規定不能成為一種強制性的規定，最多可以作為一種備案，即使沒有男方的簽字，醫療機構也不能拒絕提供人流手術的服務。

在一般的醫療活動中，醫療機構如果沒有違反醫療衛生管理法律規定和診療護理規范、常規，過失或故意造成患者人身損害，不應承擔額外的侵權責任，否則將有可能導致違背醫療宗旨結果的出現。因為醫療機構作為特殊的服務機構，對病人的生理健康(有時包括部分心理健康)提供醫療服務，它滿足患者自身的合法醫療需求，保障患者的權利和利益，這是其宗旨所在。按照合同債法關系上義務群理論的分類，醫療合同中醫方所負有的義務同樣可以類型化為：主給付義務、從給付義務和附隨義務。[4]具體而言，醫方的主給付義務是為患者提供診斷和治療的義務；從給付義務包括說明義務、保存病歷的義務等；附隨義務則包括保密義務、照顧、保護病人等義務。由此我們可以看出，醫方無論是根據法律的直接規定、醫療合同的特殊約定或者是誠實信用原則都是以對患者本人提供診療服務為其宗旨，并不負有保障患者外他人與醫療活動無直接關系[5]的權益，如男方的生育權，醫方也并不會因此而承擔“侵犯他人生育權的責任”。如果要求它考慮患者外其他人的權利和利益而拒絕就診患者的醫療需求，就違背了醫療活動的宗旨。

3.現行法律對“生育權”司法救濟的可能

現在我們的實際生活中已經出現了類似的案例，如北京西城區一家庭，妻子不想生孩子，丈夫就告到法院，雙方互不妥協，其結果是只能要求離婚。南京一位八旬老翁狀告妻子侵犯生育權。這位老人的妻子怕與前夫所生的子女受到冷落，年輕時曾三次私自墮胎，致使老人晚年膝下無子，沒有享受到生育的權利。四川一誤將他人之子視為己出且撫養了6年的丈夫向“紅杏出墻”的妻子要討回“生育權”損失的賠償。成都打工男青年怒告其妻私自流產，要為為人之父之希望化為泡影追討說法。[6]但是，可以看到的是，這些案件中，不管法院如何判決，基于對女性身體權的保護，討回真正意義上的“生育權”的男子還是沒有的。他們或者是從妻子那里得到經濟補償，或者只能請求法院判決離婚，而無法請求法律強行支持他們得到真正意義上的生育權。