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摘要:當前,物權立法的任務尚未完成,我們應當堅持繼受和創新的原則,既要深入研究和吸收世界各國優秀的物權法律文化,也要深入探討我國的社會實踐。只有這樣,才能制定好物權法,最終完成歷史賦予我們的法典化使命。

關鍵詞:物權立法/繼受與創新/法律文化

繼受與創新是人類社會文化傳承的一般規律,無論是自然科學還是社會科學,離開繼受與創新,不僅無以發展,甚至無法生存。法律文化也是如此。在我國,法制建設起步晚,法律文化基礎薄弱,要推進社會主義法律文化建設,建設社會主義法治國家,更離不開法律文化的繼受與創新。

在法律文化的繼受方面,我們應當繼受世界所有優秀的法律文化,既包括我國優秀的傳統法律文化,也包括其他國家或地區的優秀法律文化。在人類社會的發展進程中,西方各國的市場經濟建設早且發達,其市場體制的法律文化建設成效顯著,這是客觀的事實。我們應本著科學的態度和服務于我國社會主義法治的目標,積極借鑒市場經濟社會的法律文化。改革開放以來的二十多年,我國在市場經濟法律體系建設方面取得了巨大的成就,服務于市場經濟體制的各種法律制度得以建立,與對他國或地區的法律文化的繼受,有著直接的關系。我國改革開放以來全社會法律意識的增強和公民權利意識的普遍提高,也與法律文化的繼受有直接的關系。這些都是不可否認的客觀事實。

在創新方面,我國經濟體制改革本身就是前無古人的創舉,在不改變社會主義基本制度的基礎上進行的經濟體制改革取得令世人矚目的成就,在我國經濟體制改革的過程中,始終伴隨著法律的制度創新,并且也取得突出的成就。例如,1988年憲法修正案關于土地使用權的規定（第二條）和1990年國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》所建立的土地使用權制度,是在不改變土地所有權的基礎上的一項制度創新；發端于安徽鳳陽的農村土地承包的實踐,將合同關系運用于集體土地的使用經營,由此而建立起來的土地承包權制度,也是一個偉大的創新。這些法律制度的創新,不僅推進了我國的法制建設,而且進一步鞏固了體制改革的成果,產生了巨大的社會效應。這些也是同樣不可否認的客觀事實。

中華民族是具有悠久的文化傳承的偉大民族,中華兒女所具有的智慧被充分運用到改革開放以來的法律文化建設中,既有對我國法律文化建設基礎薄弱的自知之明,又有對這場前無古人的改革的信念和信心。前者表明我們不會夜郎自大,我們有虛心學習和借鑒世界各國的優秀的法律文化和法律實踐的胸懷,后者表明我們不會妄自菲薄,我們有建設符合我國社會經濟實際的法律制度和法律文化的自信。回顧我國改革開放以來立法的實踐、司法裁判的實踐以及法律教育的實踐,雖然道路曲折,無端的干擾總是伴隨著我們前進的步伐,但是我國的法律實踐始終在向前不斷邁進,取得令世人矚目的成就。

我國的物權立法,同樣需要法律文化的繼受和創新。首先,從繼受的層面來看,由于我國自古并無現代財產法律文化,因此我國物權立法需要借鑒和吸收傳統民法的文化,它包括源自大陸法系國家以德國為代表的物權法律文化,也包括經過我國清末民初借鑒和吸收而形成的現今我國臺灣地區的物權法律文化。這方面主要的內容是物權的概念、基本原理以及制度的整體架構。物權的概念包括所有權以及部分他物權（如抵押、質押和留置）的概念,物權的原理包括傳統民法關于物權、債權二元劃分的理論以及物權的變動與效力的基本理論,物權的制度架構指傳統民法的所有權、用益物權和擔保物權的三元結構（在這個問題上,傳統民法里也有所有權和用益物權的二元物權結構之法例,如葡萄牙及我國澳門地區的立法）。

在物權法律文化的繼受上當前我國的物權立法并非先例。且不說德國民法典所構建的物權法律文化對瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我國澳門地區、臺灣地區等國家或地區的物權法律制度的直接影響,1923年的蘇俄民法典也是繼受物權法律文化的產物。這部蘇俄民法典除了不包括親屬法的內容外,其結構基本采用了德國法的編制體例,設物權為一編,其內容雖不及德國物權法豐富,但采用了物權的概念,確認了物權與債權二元體制,采用了自物權和他物權的結構體例。1964年的蘇俄民法典鑒于當時蘇聯的經濟體制,他物權已經實際上不存在,改編名“物權”為“所有權”。蘇聯解體后,俄羅斯聯邦1994年和1996年分別通過的民法典（第一和第二部分）,恢復了物權編的編名,并采取物權二元結構,物權編規定了所有權和用益物權（其他物權）,將擔保物權作為債的擔保規定在債編之中。可見,無論是在蘇聯解體前還是在解體后,俄羅斯物權法律制度建設都存在著對傳統物權法文化的繼受問題,盡管其解體前后的社會體制有著巨大的區別。這也表明,法律文化的繼受與社會經濟體制之間并不必然存在著“排異”的問題。

新中國建立后,全面排斥傳統的民法文化,民國時期所繼受的物權法律文化自然無法生存。改革開放以來,農村土地承包制的推行,城鎮國有土地使用制度的改革,使得我國的土地財產關系發生了巨大的變化。在財產法律制度建設方面,我們開始借鑒和吸收傳統的物權法律文化,來調整這些新的財產關系,并取得成效。對傳統物權法律文化的繼受,成為我國財產法律制度建設不可缺少的一項工作。1986年頒布的《民法通則》,雖然回避了物權的概念,采用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”（第五章第一節的標題）,除了規定所有權外,還規定了國有土地的使用權、收益權、農村土地的承包經營權（第八十條）以及自然資源的使用權（如采礦權）（第八十一條）。在《民法通則》里,物的擔保也得以規定,只不過沒有規定在其他財產權里,而是作為債的擔保制度規定在債權中（第八十八條）。這在一定意義上承認了其他物權的存在,以至于有的學者認為民法通則實際上采用了物權的觀念。這以后,有關土地使用權的立法,有關農村土地承包經營權的立法,有關擔保制度的立法以及礦產資源等自然資源的立法,無不存在對傳統的物權法律文化的借鑒與吸收的情形。

當前的物權立法是在上述有關立法實踐的基礎上進行的一項立法活動,也是這種對傳統物權法律文化的借鑒和吸收的繼續。與此前不同的是,從現有的物權法草案來看,它是一次比較系統的借鑒和吸收傳統的物權法律文化,對現行立法進行梳理和完善的立法活動。現有的物權法草案正式采用物權的概念,并以此作為這部法律的名稱；采用了德國式的比較典型的物權法結構,即所有權、用益物權和擔保物權的三元結構；并比較系統地吸收了物權法的原理,如物權法定原則、物權公示原則、物權效力規則等。

其次,從創新的層面來看,我國改革開放以來的物權立法活動,始終立足于我國的社會實踐,將我國經濟體制改革所取得的經驗不斷地以法律的形式加以確認。其典型是從我國的實踐出發,不斷總結和完善我國土地制度改革的實踐,創設了具有我國特色的國有土地使用權制度和農村土地承包經營權制度。

國有土地的使用權始于中外合資企業的實踐。1979年的《中外合資經營企業法》第五條關于外商投資企業“場地使用權”的規定,使得土地具有了一定的財產權意義。1987年開始出讓國有土地使用權的改革得到法律的認可,1988年4月通過的《憲法修正案》第二條規定:“土地的使用權

可以依照法律的規定轉讓。”為土地使用權制度的建立奠定了憲法的基礎。同年12月通過了修改后的《土地管理法》,規定“國有土地和集體土地使用權可以依法轉讓”和“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1990年,國務院了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》,對國有土地使用權的出讓和轉讓作了系統的規定,由此建立了具有我國特色的土地使用權制度。

農村土地承包經營權的創設更是具有創新性。從安徽鳳陽農村開始的土地承包,在全國推廣后,法律上采取合同法的規則進行調整,以此來保護承包關系。隨著土地承包實踐的發展,逐漸呈現出運用物權的手段加以調整以加大力度保護承包者的權益的發展趨勢。1986年的《土地管理法》明確規定“土地的承包經營權受法律保護”。1998修正的《土地管理法》加大了對土地承包關系的保護,以法律的形式規定了土地承包權的期限為30年（第十四條）。2002年8月通過的《農村土地承包法》,對農村土地承包關系做了專門的規定。它不僅把土地承包作為一項國家的基本法律制度定了下來（第三條）,而且突顯了土地承包權的物權屬性。例如,它堅持了關于承包權法定期限的規定（林地承包甚至可到70年以上）（第二十條）,規定了承包地被征用、占有時有獲得補償的權利（第十六條）；允許家庭承包的土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓或者以其他方式轉讓（第三十二條）,允許通過招標、拍賣、公開等方式取得的土地承包經營權,可以入股、抵押等（第四十九條）；它采取物權的救濟手段保護土地承包權（第五十四條）；它還采取物權公示的原則,規定對土地承包權實行登記制度,通過登記確認承包人的權利（第二十三條、第四十九條）。

當前的物權立法也是我國以往的物權立法的繼續,是對我國實踐中所創設的物權制度加以總結和完善的一次立法活動。因此,它不能脫離我國立法已經取得的成就,更不能無視我國已有的立法創新。現有的物權法草案不僅繼受了傳統的物權概念及其原理和體系結構,更是將我國有關土地使用權制度和農村土地承包經營權制度的立法成果吸收進來,將我國在物的擔保方面以及其他方面的立法成果吸收進物權法,以構建我國的物權法體系。在這個過程中,學界和立法機關就物權立法的其他諸多問題展開的討論,如關于居住權的討論、關于典權存廢的討論、關于讓與擔保的討論,無不是立足于我國的國情。雖然這些討論尚無定論,但學者和專業人士的出發點和立足點都是在構建我國的物權法律制度和文化,其創新的意義同樣不可忽視。

如同任何科學文化的發展一樣,物權立法的繼受和創新并不是截然分開的,更不是按照某種比例進行的,而是交融在一起的。我們繼受傳統的物權法律文化的過程,也就是將這種優秀法律文化運用在我國立法的理論與實踐上,構建于我國物權法律理論和法律制度的過程中。同時,我們創設新的物權制度的過程,也就是不斷吸收傳統的物權法律文化的過程。我國國有土地使用權制度和農村土地承包經營權制度從其萌芽到作為物權制度得以確立的實踐,足以說明這一道理。當前,物權立法的任務尚未完成,我們應當堅持繼受和創新的原則,既要深入研究和吸收世界各國優秀的物權法律文化,也要深入探討我國的社會實踐。只有這樣,才能制定好物權法,最終完成歷史賦予我們的法典化使命。