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摘要：文章從中國民事證據交換制度的立法現狀入手，分析了我國民事證據交換制度存在的缺陷，諸如證據交換規則的合法性存在質疑、證據交換的案件范圍粗疏籠統、證據交換的證據材料范圍幾無規定、證據交換的懲戒規則缺失等，闡述了證據交換制度的價值功能，對我國如何完善民事證據交換制度提出了構想，即科學界定證據交換的條件、擴大證據交換的案件范圍；科學界定證據交換的證據材料范圍；建立答辯失權制度，完善證據交換的懲戒規則；科學確定證據交換的主持主體，建立證據交換的操作規則；改善證據交換的外部環境等。

關鍵詞：民法證據交換完善

證據交換制度，又稱為“證據開示”、“證據發現”、“證據展示”，其作為審前程序的一項重要內容，在世界各國民事訴訟中發揮著重要作用。在我國，由于傳統的職權主義因素造成的“先定后審”的影響，以及證據交換制度本身的不完善，造成我國民事證據交換制度沒有發揮其應有的程序功能和價值，在個別地方甚至形同虛設。因此，有必要厘清我國證據交換制度發揮作用的體制障礙和制度缺陷，促進我國的庭前證據交換，更好地保障程序公正，實現訴訟正義。

一、我國民事證據交換制度的立法現狀與缺陷

我國1991年《民事訴訟法》并沒有直接規定證據交換制度。最高人民法院1993年11月16日的《最高人民法院第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》中規定，開庭前，合議庭可以召集雙方當事人及其訴訟人交換、核對證據，核對賬目。對雙方當事人無異議的事實、證據應當記入在卷，并由雙方當事人簽字確認。在開庭審理時如雙方當事人不再提出異議，便可以認定。這是我國法律法規首次對證據交換制度作出規定。最高人民法院1998年7月《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第5條規定：“開庭前應當作好下列準備工作：……6、案情比較復雜、證據材料較多的案件，可以組織當事人交換證據；……”；最高人民法院于1999年10月20日公布的《人民法院五年改革的綱要》中規定：“民事、經濟審判方式改革要進一步完善舉證制度，除繼續堅持主張權利的當事人承擔舉證責任的原則外，要建立舉證時限制度，重大、復雜、疑難案件庭前交換證據制度，完善人民法院收集證據制度，進一步規范當事人舉證、質證活動。”最高人民法院于2001年12月6日公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱〈證據規定〉)中規定：“第三十七條，經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。第三十八條，交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。第三十九條，證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的重要問題。”至此，我國初步確立了證據交換制度。

盡管我國初步確立了證據交換制度，但其在理論上和實踐中都存在一些問題，阻礙了該制度實際作用的發揮。這些問題是：

1、證據交換規則的合法性存在質疑

我國2001年《證據規定》第37條至40條以司法解釋的方式基本確立了證據交換制度，并且在其第34條規定了與之相適應的舉證期限與證據失權制度：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”從其規定的基本精神看，對逾期提交的證據原則上是予以的排除，即否定其在民事訴訟中作為證據的效力。但這個精神與我國現行民事訴訟法的立法精神是相沖突的。我國《民事訴訟法》第125條規定：“當事人在法庭上可以提出新的證據。”即肯定了證據隨時提出主義。《證據規定》試圖對民事訴訟中一審、二審中“新的證據”作出解釋，但《證據規定》畢竟是一個司法解釋，無權解釋全國人大制定的《民事訴訟法》。《民事訴訟法》是全國人大制定的基本法律，《證據規定》與它產生了沖突，便無法確定其合法地位。

2、適用庭前證據交換的案件范圍粗疏籠統，缺乏可操作性

《證據規定》第37條規定：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。”但卻沒有明確界定“證據較多”、“復雜、疑難”的標準，使得法官對于究竟哪些案件應當進行證據交換，沒有一個合理、科學的尺度，幾乎完全由法官自由裁量，致使很多法官不適用民事證據交換制度，或者利用簡易程序回避庭前證據交換的工作，使得民事證據交換制度沒有發揮應有的功能和價值。

3、對證據交換的證據范圍沒有規定，使當事人與法官無章可循

在證據交換活動中，哪些證據應當交換、哪些證據不可以交換，是民事證據交換制度不可回避的一個問題，但是《證據規定》對此問題沒有作出任何規定。《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第2款(1)項規定：“當事人可以獲得除保密特權外的任何事項的發現。這些發現與系屬訴訟標的的事項相關，不論它是關系到要求發現方的訴訟請求或者抗辯還是其他任何當事人的訴訟請求或抗辯，包括任何書籍、文件或其他有體物的存在、種類、性質、保管、狀態和所存地方以及知悉任何發現事項的人的身份和住所。”[1]可見，美國民事訴訟規則所規定的證據交換的范圍，不僅包括了除保密特權以外的任何與系屬訴訟標的相關的事項，而且包括了有關證據的種類、性質、保管狀態和所存地點，以及知悉者的身份和住所，因而其范圍是十分廣泛的。法國有關證據發現范圍的規定上，較為狹窄，主要涉及的是有關文件、字據等書證一類證據的發現。[2]中國證據交換規則對證據交換的范圍則沒有作出規定。

4、沒有建立證據交換的懲戒規則保障制度的實施

首先在訴答程序中，原告向法院起訴，在起訴狀中將自己的觀點和主張，以及所依據的事實和理由甚至證據的來源和形式幾乎完全讓被告知悉(根據民事訴訟法第110條)。而根據平等原則，原告也有權獲悉被告的主張及事實、理由，即被告應當在獲悉了原告的起訴之后向原告履行答辯的義務。但是，在我國答辯是被告的一項訴訟權利，是否答辯完全由當事人自主決定，如果不答辯，法律也沒有規定相應的不利后果，所以，司法實踐中，當事人往往選擇不答辯，以在將來的庭審中能夠提出證據突襲對方，提高自己勝訴的把握。其次是在應當進行證據交換的案件的審前程序中，當法官確定某一案件進行證據交換后，當事人一方或雙方不進行證據交換，法律也沒有規定相應的懲戒規則來保障證據交換的實施，使得證據交換制度難以發揮應有的作用。

二、民事證據交換制度的程序功能和價值分析

1、防止庭審中的“證據突襲”，有效地限制訴訟技巧和能力對審判結果的決定作用，最大限度地保障實體真實與公正。

在我國訴訟實踐中，有的當事人或律師經常在案件開庭之前，故意不向法庭提供自己已經收集到的有關證據材料，而將這些證據材料作為“新證據”在開庭時向法庭提供，作為攻擊對方當事人的“殺手锏”，這樣就可能導致法院裁判的不公正。而庭前證據交換制度及相關證據時效制度的建立可有效地避免“證據突襲”，它迫使當事人必須在庭前對所掌握的證據進行交換，使整個案件明確地擺在雙方當事人面前，是雙方真正靠證據打官司，而非訴訟技巧。美國聯邦最高法院在1958年UnitedStatesv.ProctorandGambleCo.案中指出：證據開示制度的目的在于使審理能夠在光明之下進行，它必須排除借裁判演惡作劇的游戲，在可能范圍內基于開示的爭點及事實展開爭論。換言之，裁判不應該是對立當事人及其辯護律師開展智力競賽的舞臺，而應是追求真實和正當結果的場所。

2、有利于當事人雙方整理、明確爭點，充分行使辯論權利，從而實現庭審的“實質對抗”。

庭前證據交換使當事人雙方將自己所掌握的所有證據向法庭提供并相互交換，能使案情在沒有進入庭審階段便已經較為明確，而且雙方當事人爭議的焦點通常也會暴露無余。這樣，有助于雙方當事人在已經明確的爭點方面去收集、組織證據，圍繞爭點進行辯論，實現庭審的“真正對抗”。“對抗制是普通法法系民事訴訟的基本特征”，“在一定意義上講，對抗制就是程序正義的代名詞，因為，雙方當事人都被平等地賦予了行使訴訟權利的機會。它可以最大限度地實現訴訟公正并吸收當事人的不滿。”但是，如果對抗制是在沒有經過證據交換的條件下，即“不具備信息完備性的對抗制”就會缺乏基本的可信性和效率，就會使“我們可以感受到對抗制所蘊涵的程序正義理念，由于當事人雙方的力量對比，尤其是雙方律師訴訟技巧的懸殊，常常會被扭曲。在絕非偶然的很多情形下，常常是訴訟技巧強的一方獲勝，而正義被湮滅。”所以，證據交換制度被看作是完善對抗制的最有效的方式，“證據開示規則不僅促進了訴訟信息的開示，同時也改變著對抗制文化。”

3、有利于提高庭審效率，減少訴訟成本，促進訴訟效益。

傳統觀念認為公平是法律的核心；但公平并非法律的唯一目標，效率也應是法律的應有之義。波斯納曾指出：對公正正義的追求，決不能無視追求它的代價。實際上，公正是法律的終極價值，而效率則是法律的現實價值。在證據隨時提出制度下，當事人可以多次因申請新的證人到庭或需要調取新的證據而要求延期審理，而每一次延期審理都會造成當事人人力物力的耗費，而證據交換制度的確立和實施，使的證據隨時提出主義沒有了市場，對庭審中隨時提出證據拖延訴訟的情況具有了很好的遏止作用。所以，證據交換制度的實施，能有效提高庭審效率，減少訴訟成本，促進訴訟效益。

提高庭審效率還體現在，可以提高判決的可接受性和減輕上訴審負擔。庭前證據交換是當事人收集、提供證據的有效手段，證據交換使判決建立在當事人舉證、質證基礎上，雙方當事人對司法判決有較高的認同態度，有利于判決的執行。同時，建立庭前證據交換制度可以較為準確地鎖定爭點、限定庭審范圍，通過限制當事人舉證止于庭前證據交換階段防止當事人無限舉證而導致的訴訟重復，尤其是一審中事實問題得到準確的解決可減少上訴程序啟動的誘因，縮小上訴審范圍。

4、有利于當事人雙方客觀地估計“勝訴的把握”，促進庭前和解。

庭前證據交換制度的推行，能使當事人及時對其訴訟請求進行客觀地估計，衡量進一步訴訟的必要性和合理性，作出或撤訴或和解或準備進入開庭審理的選擇。美國民事訴訟案件95%在證據展示階段以和解的方式解決；英國高等法院王座法庭經過證據開示階段只有2%進入審理階段；我國有地方法院選擇部分案件進行證據交換的試驗，結果庭前和解、撤訴率、一次開庭成功率之和為100%，其中案件和解和撤訴占66·7%。

三、完善我國民事證據交換制度的若干思考

1、科學界定證據交換的條件，擴大證據交換的案件范圍。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織證據交換。筆者認為，無論案件的大、小、難、易，復雜或者簡單，都應進行證據交換，法律應當將證據交換作為民事訴訟的一般原則，規定除法律明確規定不適用證據交換的以外都應當進行證據交換。其原因在于：第一，案件的重大、復雜、疑難很難有一個固定、明確的標準，倘若只規定對重大、復雜、疑難案件進行證據交換，將給實踐帶來諸多不便，缺乏具體操作性，因為只有對案件進行了審查后才能判斷出是否重大、疑難、復雜；第二，將所有案件納入證據交換，不會增加訴訟成本，相反還會降低訴訟成本。比如在簡易程序中，存在當事人在庭審中提出新證據，要求延期審理的情形，庭前證據交換可以防止拖延訴訟的情形發生，降低訴訟成本；還有很多適用簡易程序審理的案件極有可能轉為普通程序，這就更需要進行證據交換來提高訴訟的效率。第三，把簡單民事案件排除在證據交換案件以外的觀點，只看到了證據交換的訴訟效益價值，沒有看到證據交換的訴訟公正價值。證據交換一個很重要的功能就是使當事人雙方知悉對方所掌握的證據，較全面地了解案情，作好充分準備，在庭審時有的放矢，防止證據突襲，促進訴訟公正。

2、科學界定證據交換的證據材料范圍。

我國《證據規定》未對證據交換制度適用的證據范圍作出明確規定，導致審判實踐中審判人員對于哪些證據可以交換、哪些證據不可以交換掌握尺度不一，較為混亂。筆者認為，依據民事訴訟法及相關法規，凡是與案件在事實和法律上有關聯、將在法庭上使用的證據材料，原則上都應提交和交換，如與案件有關的書證、物證、視聽資料、鑒定結論、當事人陳述等。但是基于維護國家利益、社會利益的需要，某些證據不能納入交換范圍，比如：第一，涉及國家機密、當事人要求予以保密的商業秘密與個人隱私方面的證據，不宜庭前交換，但可以在庭審過程中予以不公開質證；第二，對于有可能威脅到證人安全的證人證言，不能進行庭前證據交換。由于受主客觀因素的影響，證人證言有時不能真實地反映客觀事實，特別是證人在遇到一方當事人和第三人威脅利誘的情形下，為了保證證人的人身安全和證人證言的客觀公正性，不宜對這種證據進行庭前證據交換。第三，對于書稿作品、施工設計圖紙、技術資料、文件等數量大但不具有商業秘密的證據，由于量大復制費用也大，此類證據的交換應適當控制，對方要求復制的應視案情而定。

3、建立答辯失權制度，完善的證據交換的懲戒規則。

我國現行民事訴訟法僅把答辯作為一種權利，沒有規定不答辯的法律后果。審判實踐中被告經常從訴訟策略和技巧的角度考慮，在答辯期內不提出答辯狀，隱蔽自己的觀點和證據，在庭審過程中對原告實施“訴訟突襲”，這既剝奪了原告的庭前知情權又限制了辯論權的行使，顯失公平。同時，被告不提交答辯狀，使答辯期形同虛設，拖延了訴訟，增大了訴訟成本。為此，《證據規定》強調了被告的答辯義務，但基于民事訴訟法沒有規定答辯失權制度，《證據規定》也沒有規定此制度。沒有答辯失權制度，無法從根本上保證被告答辯義務的履行，也就無法保障原告全面了解被告的主張和理由，證據交換制度也就無法充分發揮功能。因此，應盡快建立答辯失權制度，以保證民事證據交換的內在實效性。

另外，我國也沒有相應的證據交換的懲戒規則，即對于對證據交換采取不作為的當事人法律沒有規定懲罰和強制措施來保障證據交換的順利進行。“美國聯邦民事訴訟規則，不僅對違反證據發現的行為及其行為人規定了多種制裁措施，甚至十分嚴厲的處罰措施，而且在措施的設置上也較為充分地考慮了訴訟的對抗性和當事人程序利益的特點，注重從訴訟對抗及其與當事人程序利益直接相關的證明責任、證據抗辯和訴訟費用等多重視角和多個方面設計制裁處罰措施。”法國對于違反證據發現的制裁處罰措施共計有三種：一是禁止出示未經發現的證據；二是科以逾期罰款和不提交證據罰款；三是撤銷案件。我國在有關證據交換的制裁處罰措施的規定中，應當充分借鑒和引進美國聯邦民事訴訟規則和法國民訴法的有關規定，對于其中的“直接認定事實的真實性；禁止不服從命令的當事人提出證據；駁回訴訟、停止訴訟和缺席判決；裁決支付不作為費用”等都可以納入我國的立法視野。

4、科學確定證據交換的主持主體，建立證據交換的操作規則。

《證據規定》第39條規定，證據交換應當在審判人員的主持下進行。但未明確是由合議庭組成人員還是其他審判人員主持，在司法實踐中產生了不少爭議和不同做法。第一種觀點主張可由書記員主持。證據交換程序包含了當事人的陳述、舉證、質證的內容，其中已有當事人自認的證據、事實和訴訟請求，對庭審具有法律效力，這是一種比較完整的訴訟活動，因此應由具有審判權的審判人員主持。同時由于庭前證據交換使各方當事人對訴訟的結果有了合理的預測，庭前和解、撤訴的幾率較大，由審判人員主持，可以及時完成調解和撤訴工作，提高司法效率，而書記員因不享有此項職權而難以勝任。第二種觀點主張由主審法官主持。這無疑有利于主審法官熟悉證據，掌握爭議焦點，而由立案庭法官或法官助理主持證據交換，在實際操作中容易造成對案件整體的把握受到限制。但這種觀點的缺陷在于：容易造成主審法官的工作量過大而影響審判效率；另一方面，執掌裁判權的主審法官可能因庭前頻繁接觸當事人而導致先入為主，有礙審判功能的發揮和司法公正。第三種觀點主張應設立專職法官主持。為了防止證據交換可能對法官產生預斷心理，避免庭前準備行為和開庭審理行為、審判準備程序與開庭審理程序界限的模糊化，應采取證據交換主持法官與庭審法官相區別的原則，設立專職法官主持證據交換。公務員之家

《證據規定》中只規定了證據交換的基本原則，而未明確具體操作規程，出現了全國各級各地法院在證據交換具體程序上的較大差別。因此，有必要建立規定有證據交換具體操作程序的規則，來指導各地證據交換的實踐。根據我國民事訴訟當事人法律知識和律師執業水平的現狀，我國應當建立以下證據交換的具體操作規則：比如原告在起訴時應填寫“原告提交證據登記表”(內容包括證據編號、證據名稱、證明內容以及對方當事人質證意見等)，然后交法院，由法院送達被告，由被告表明是否有異議后，同時提交書面答辯意見和相應反證材料，法院再根據雙方的意見確定證據交換的時間、地點，由專職法官主持證據交換，對當事人無異議的事實、證據記錄在卷。證據交換完畢，主持法官告知各方當事人開庭時間，并制作證據交換報告交審理案件合議庭成員查閱等等。

5、改善法制環境，為證據交換提供良好的外部環境。

證據交換在訴訟行為體系中并非是一個孤立的存在，它與社會法治環境有一定的關聯性。因此，在加強證據交換制度自身建設的同時，還需要改善證據交換制度發揮作用的外部環境，這是證據交換制度得以落實的外在保障。第一，加強法制宣傳教育，努力提高公民的法律意識，使當事人建立起對證據交換制度的科學認識，認識到該制度的顯著作用和優越性。第二，建立健全完備的審前程序，將證據交換置于整個審前程序的大框架中構建。第三，加強律師隊伍建設，努力推進律師全部民事訴訟制度。此外，證據交換制度的建立還需要高質量的法律服務體系，高素質的法官隊伍，完備的當事人及律師的調查取證保障機制，審判人員的調查取證機制和證據失權制度作為基礎或提供支持。

參考文獻：

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