導(dǎo)語(yǔ)：民事訴訟過(guò)程法院釋明研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:釋明權(quán)/釋明范圍/積極釋明/消極釋明

內(nèi)容提要:在民事訴訟中，法院的釋明不僅有助于增強(qiáng)法院與當(dāng)事人之間的溝通與交流，彌補(bǔ)辯論主義的缺陷，也有助于防止突襲性裁判，促進(jìn)案件審理的實(shí)質(zhì)公正，提升司法的公信力。釋明范圍的擴(kuò)大化已成當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的普遍趨勢(shì)。司法實(shí)踐中的典型案例表明，我國(guó)民事訴訟中釋明的范圍還有進(jìn)一步拓展的必要。可以考慮以消極釋明與積極釋明的劃分為基本框架，通過(guò)一般規(guī)則與案例指導(dǎo)確定釋明的合理范圍。

一、問(wèn)題的提出

釋明，又稱闡明，它是大陸法系國(guó)家民事訴訟立法與學(xué)理上的用語(yǔ)。通常是指法院為了明確案件的事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系，就事實(shí)上以及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，促使當(dāng)事人及時(shí)、完整地陳述事實(shí)和提供證據(jù)的活動(dòng)。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，釋明制度的設(shè)立是對(duì)辯論主義的補(bǔ)充和修正。[1]隨著認(rèn)識(shí)的逐漸深入，人們發(fā)現(xiàn)將釋明單純地定位為辯論主義的補(bǔ)充和修正并不妥當(dāng)，釋明“應(yīng)當(dāng)被理解為（包括職權(quán)探知主義審理在內(nèi)的）法院的一個(gè)旨在謀求審理充實(shí)化、促進(jìn)化及公平審理實(shí)質(zhì)化的手段”。[2]在現(xiàn)代民事訴訟中，釋明有著多重功能：首先，釋明是法官與當(dāng)事人三方之間進(jìn)行對(duì)話與溝通的手段，[3]能夠保障案件審理的實(shí)質(zhì)正義；其次，釋明有助于防止突襲性裁判，為當(dāng)事人就作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題充分發(fā)表意見(jiàn)提供機(jī)會(huì)，使程序更加充實(shí)和透明；再次，釋明使裁判更容易為當(dāng)事人和社會(huì)所理解與接納，從而提升司法的公信力。在我國(guó)，當(dāng)事人訴訟能力不強(qiáng)，律師制度尚未普及，立法也沒(méi)有為當(dāng)事人收集證據(jù)提供充分的程序保障，更需要通過(guò)法院行使釋明權(quán)以彌補(bǔ)前述不足。尤其是在倡導(dǎo)司法為民，主張發(fā)揮司法能動(dòng)性的當(dāng)下司法改革實(shí)踐中，釋明制度日益受到各地法院的高度重視。[4]

盡管對(duì)于我國(guó)民事訴訟立法是否存在釋明制度尚存爭(zhēng)議，[5]但通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋已有關(guān)于釋明的規(guī)定。[6]這些規(guī)定雖略顯簡(jiǎn)單，但已構(gòu)建起我國(guó)釋明制度的初步框架。合理確定釋明范圍，尤其是明確法院在何種情形下負(fù)有釋明義務(wù)是建構(gòu)我國(guó)釋明制度的關(guān)鍵。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，法院主要針對(duì)哪些問(wèn)題行使釋明權(quán)？釋明的范圍是否適當(dāng)？應(yīng)如何確定釋明范圍的一般規(guī)則？本文擬通過(guò)典型案例對(duì)此展開(kāi)探討。

二、有關(guān)釋明的五個(gè)典型案例

案例1：北京華潤(rùn)置地股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱華潤(rùn)公司）與北京新中實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱北京新中實(shí)公司）、海南中實(shí)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱海南中實(shí)公司）房地產(chǎn)項(xiàng)目權(quán)益糾紛案[7]

原告華潤(rùn)公司在一審中明確表示其主張項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款的依據(jù)為雙方之間存在房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。一審法院則認(rèn)為，雙方之間是合作開(kāi)發(fā)關(guān)系，而非項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓關(guān)系。一審法院多次向原告行使釋明權(quán)，告知其變更訴訟請(qǐng)求，否則自行承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)，但原告拒絕變更。一審法院最終在判決中認(rèn)定雙方之間存在合作開(kāi)發(fā)關(guān)系，并認(rèn)為當(dāng)事人雙方對(duì)糾紛的形成均有一定責(zé)任，判令北京新中實(shí)公司、海南中實(shí)公司于判決生效后30日內(nèi)給付華潤(rùn)公司9000萬(wàn)元。

一審判決后，二被告提起上訴。他們認(rèn)為一審法院擅自將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開(kāi)發(fā)糾紛，并逕行判決由他們承擔(dān)付款責(zé)任，屬未訴而判，違反了不告不理原則，剝奪了他們的抗辯權(quán)利。二審法院認(rèn)為，經(jīng)一審法院告知后，華潤(rùn)公司仍未變更訴訟請(qǐng)求，由于其主張的法律關(guān)系性質(zhì)與一審法院根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)定的不一致，一審法院不應(yīng)作出實(shí)體判決，而應(yīng)駁回華潤(rùn)公司的起訴。一審法院在華潤(rùn)公司經(jīng)釋明仍未變更訴訟請(qǐng)求的情形下，逕行對(duì)其未予主張的法律關(guān)系予以裁判，既替行了華潤(rùn)公司的起訴權(quán)利，又剝奪了北京新中實(shí)公司和海南中實(shí)公司的抗辯權(quán)利，違反法定程序。據(jù)此二審法院撤銷了一審判決，并駁回了華潤(rùn)公司的訴訟請(qǐng)求。

案例2：百榮投資控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱百榮公司）與北京中大藍(lán)天玻璃有限公司（以下簡(jiǎn)稱中大公司）買賣合同糾紛案[8]

中大公司、百榮公司雙方于2005年10月20日簽訂《鋼化玻璃采購(gòu)合同》，約定中大公司為百榮公司的百榮世貿(mào)商城內(nèi)部裝修工程提供玻璃。該裝修工程由百榮公司委托浙江勤業(yè)建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江勤業(yè)公司）進(jìn)行施工。2006年9月10日，中大公司向百榮公司送了一批價(jià)值19319元的玻璃，該批貨物由浙江勤業(yè)公司員工軍輝驗(yàn)收簽字。由于百榮公司一直未支付貨款，中大公司向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，軍輝不是浙江勤業(yè)公司工作人員應(yīng)由百榮公司提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，但百榮公司并未提供，一審法院因此判決百榮公司敗訴。

百榮公司在上訴時(shí)稱，軍輝不是浙江勤業(yè)公司員工的舉證責(zé)任應(yīng)由中大公司承擔(dān)，不應(yīng)分配給百榮公司承擔(dān)。一審法院對(duì)此舉證責(zé)任的分配未向百榮公司釋明，也沒(méi)給其充分的舉證期限，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決。二審法院認(rèn)為，合同是否履行產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)由履行義務(wù)人即中大公司承擔(dān)舉證責(zé)任，百榮公司的上訴主張于法有據(jù)，撤銷了一審判決。

案例3：昆明源大建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱源大公司）與云南志城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱志城公司）建設(shè)工程施工合同糾紛案

源大公司向志城公司主張土建工程款2510861．14元和水電工程款1111783．50元，但源大公司提供的3份《建筑工程預(yù)（結(jié)）算書(shū)》標(biāo)注的日期是擦刮后添寫而成，并且源大公司提供的《“志城家園”工程補(bǔ)充協(xié)議》上標(biāo)稱的日期也不真實(shí)。一審法院向源大公司釋明其舉證不充分，并告知了相關(guān)法律后果。但源大公司明確表示其舉證充分，能證明其訴訟請(qǐng)求，不申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定和評(píng)估。一審法院最終以證據(jù)不足為由駁回了源大公司的訴訟請(qǐng)求。源大公司遂提起上訴，并在二審中申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。二審法院接受了鑒定申請(qǐng)，最終依該鑒定結(jié)論支持了源大公司的訴訟請(qǐng)求。

案例4：陳永玲與汪增明等道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案

2005年11月15日，陳永玲被汪增明駕駛的出租車撞成輕傷。該出租車隸屬于昆明萬(wàn)通出租汽車公司，其實(shí)際車主為劉洪喜。劉洪喜將該出租車承包給楊明華，楊明華又將該車的夜班承包給汪增明。另外，該出租車在永安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司云南分公司（以下簡(jiǎn)稱永安保險(xiǎn)公司）投有第三者商業(yè)保險(xiǎn)。陳永玲向法院起訴，將永安保險(xiǎn)公司以及汪增明等人均列為被告。陳永玲在其訴訟請(qǐng)求中要求楊明華在第三者責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)對(duì)其承擔(dān)賠償責(zé)任，但并未明確要求永安保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。一審法院認(rèn)為，該案中的第三者責(zé)任保險(xiǎn)是商業(yè)保險(xiǎn)，屬另外一種法律關(guān)系而不宜在本案中解決，因此判決永安保險(xiǎn)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。

陳永玲不服一審判決提起上訴，認(rèn)為一審法院違反了釋明義務(wù)。她主張楊明華在第三者保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)對(duì)其承擔(dān)賠償責(zé)任，但一審法院最后確定她與楊明華并非第三者責(zé)任保險(xiǎn)關(guān)系，她與永安保險(xiǎn)公司才是第三者責(zé)任保險(xiǎn)關(guān)系。陳永玲認(rèn)為其主張的法律關(guān)系性質(zhì)與法院確認(rèn)的法律關(guān)系性質(zhì)不一致，但一審法院并未向其釋明。二審法院審查后認(rèn)為，一審法院對(duì)前述第三者責(zé)任保險(xiǎn)不予處理屬于適用法律不當(dāng)，因此撤銷了一審判決，并改判永安保險(xiǎn)公司賠償陳永玲的損失。

案例5：北京福海偉業(yè)物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱福海偉業(yè)公司）與肖志萍物業(yè)服務(wù)合同糾紛案2001年11月16日，肖志萍入住北京市某小區(qū)并長(zhǎng)期居住，自2002年1月1日至2008年12月31日一直拖欠物業(yè)費(fèi)和衛(wèi)生費(fèi)，共計(jì)8852．52元。該小區(qū)的物業(yè)公司福海偉業(yè)公司多次向其索要未果，遂向法院提起訴訟。被告在答辯中認(rèn)為，她與原告并未簽訂物業(yè)委托管理協(xié)議，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。福海偉業(yè)公司在一審中未能就其連續(xù)追索物業(yè)費(fèi)、衛(wèi)生費(fèi)提供證據(jù)，被法院視為怠于行使權(quán)利。一審法院以超過(guò)訴訟時(shí)效為由，對(duì)福海偉業(yè)公司2005年之前的訴訟請(qǐng)求部分不予支持。

原告不服一審判決提起上訴。福海偉業(yè)公司認(rèn)為，肖志萍在一審中對(duì)福海偉業(yè)公司部分訴訟請(qǐng)求超過(guò)訴訟時(shí)效問(wèn)題并未提出抗辯，原審法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效依職權(quán)主動(dòng)審查并作出處理。福海偉業(yè)公司在上訴中還援引《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條[9]，認(rèn)為一審法院也無(wú)權(quán)對(duì)肖志萍的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)進(jìn)行釋明。針對(duì)福海偉業(yè)公司的上訴理由，二審法院認(rèn)為該案屬于物業(yè)服務(wù)合同糾紛，原審法院對(duì)本案處理并無(wú)不當(dāng)，最終駁回上訴。

三、對(duì)上述典型案例的分析

從法院釋明的角度看，上述案例在我國(guó)司法實(shí)踐中均有一定的代表性。案例1是法院對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定與當(dāng)事人的主張不一致時(shí)，告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的釋明；案例2、3中的釋明關(guān)涉到舉證責(zé)任的分配與證據(jù)的提供；案例4涉及法律適用的釋明；案例5中的釋明則與訴訟時(shí)效的抗辯相關(guān)。上述案例所涉及的釋明既有消極釋明，也有積極釋明。[10]

（一）關(guān)于變更訴訟請(qǐng)求的釋明

對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行釋明是法院釋明的重要內(nèi)容。在我國(guó)，《證據(jù)規(guī)定》首次以司法解釋的形式明確了法院在變更訴訟請(qǐng)求方面的告知義務(wù)，這也成為案例1中法院告知華潤(rùn)公司變更訴訟請(qǐng)求的法律依據(jù)。對(duì)此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其屬于法院釋明的范圍[11]但也有學(xué)者指出這種告知與辯論原則下的法院釋明并非同一概念下的事物，因?yàn)槎咴谛惺骨疤帷⑾拗茥l件、違反后果等方面均不相同[12]筆者認(rèn)為，判斷某種法院告知是否屬于釋明不應(yīng)囿于辯論原則，而應(yīng)考慮其能否增強(qiáng)法院與當(dāng)事人三方之間的交流，能否保障當(dāng)事人的辯論權(quán)。此外，是否有助于更徹底地化解糾紛也應(yīng)成為一種考量因素。為實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決的要求，可以行使促使變更訴訟請(qǐng)求的釋明。[13]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1990年修訂“民事訴訟法”時(shí)，為了擴(kuò)大訴訟制度的糾紛解決功能，使當(dāng)事人能夠利用同一訴訟程序徹底解決紛爭(zhēng)，專門加強(qiáng)了法官在訴之變更和追加時(shí)的闡明義務(wù)。[14]《證據(jù)規(guī)定》第35條中的法院告知能夠滿足上述要求，應(yīng)成為法院釋明的重要內(nèi)容。

除了變更訴訟請(qǐng)求的釋明外，法院對(duì)訴訟請(qǐng)求的釋明還應(yīng)包括以下情形：（1）訴訟請(qǐng)求不清晰。如在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人僅提出賠償請(qǐng)求，并未明確賠償請(qǐng)求所依據(jù)的法律關(guān)系性質(zhì)，此時(shí)法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，要求當(dāng)事人明晰其所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)。（2）訴訟請(qǐng)求相互矛盾。如當(dāng)事人一方面請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無(wú)效，另一方面又請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，此時(shí)法院亦應(yīng)指出當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的矛盾之處，要求當(dāng)事人更正。（3）訴訟請(qǐng)求不妥當(dāng)。如在買賣關(guān)系中，特定標(biāo)的物在賣方交付買方之前已經(jīng)滅失，買方卻仍然要求賣方交付，此時(shí)法院應(yīng)通過(guò)釋明要求當(dāng)事人修正訴訟請(qǐng)求。（4）訴訟請(qǐng)求不充分。如在人身?yè)p害賠償案件中，原告因法律知識(shí)欠缺或因疏忽大意只提出物質(zhì)損害賠償，而未要求精神損害賠償。此時(shí)為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，法院可以在探求當(dāng)事人真意的基礎(chǔ)上，啟發(fā)當(dāng)事人補(bǔ)充新的訴訟請(qǐng)求。

在就訴訟請(qǐng)求進(jìn)行釋明時(shí)，法院應(yīng)賦予當(dāng)事人相應(yīng)的程序保障，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)對(duì)法院的釋明發(fā)表意見(jiàn)。首先，當(dāng)事人的自由處分權(quán)是法院釋明應(yīng)予遵守的邊界。在民事訴訟中，“法官應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人作出正確的決定，但不應(yīng)當(dāng)代替當(dāng)事人作出決定。不能讓法官的理智取代當(dāng)事人的意志。”[15]如果經(jīng)釋明后，當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。其次，對(duì)方當(dāng)事人的辯論權(quán)也應(yīng)受到尊重。變更訴訟請(qǐng)求的釋明在很大程度上會(huì)改變依據(jù)原訴訟請(qǐng)求可能獲得的判決結(jié)果，必須賦予對(duì)方當(dāng)事人就此發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，否則就意味著剝奪了其辯論權(quán)而構(gòu)成程序的重大瑕疵。案例1中一審判決之所以被二審撤銷，就是由于經(jīng)法院釋明后在當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求的情況下，一審法院徑行在判決中變更了訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)，剝奪了對(duì)方當(dāng)事人就此辯論的權(quán)利，屬于程序違法。再次，法院對(duì)訴訟請(qǐng)求的釋明應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人所主張的事實(shí)關(guān)系。也即受當(dāng)事人事實(shí)主張的限制，法院不能在當(dāng)事人的事實(shí)主張之外提示變更、修正或補(bǔ)充訴訟請(qǐng)求。如果法院告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求并未改變當(dāng)事人所主張的事實(shí)關(guān)系，則此時(shí)法院的釋明是義務(wù)；而法院促使當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求時(shí)啟發(fā)提出不同于已提出的事實(shí)關(guān)系的新理由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反辯論主義[16]

（二）關(guān)于舉證責(zé)任分配的釋明

舉證責(zé)任分配關(guān)系到當(dāng)事人在訴訟中的成敗。然而，由于舉證責(zé)任分配的復(fù)雜性，當(dāng)事人可能對(duì)其負(fù)有舉證責(zé)任并不知曉，或者誤以為應(yīng)由對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。此時(shí)，如果法院不向當(dāng)事人釋明舉證責(zé)任由何方承擔(dān)，而直接以某一方當(dāng)事人舉證不充分為由否定其事實(shí)主張，就使當(dāng)事人喪失了進(jìn)一步提供證據(jù)的機(jī)會(huì)。此外，特殊情況下的舉證責(zé)任究竟由何方承擔(dān)也是當(dāng)事人辯論的重要內(nèi)容。因此，對(duì)于訴訟中重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)的舉證責(zé)任分配，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)：一方面，給予當(dāng)事人就舉證責(zé)任的分配發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)；另一方面，通過(guò)明確舉證責(zé)任的分配，也能夠促使承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人盡最大限度提供證據(jù)以證明所提出的事實(shí)主張。

在我國(guó)，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第3條，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明舉證的要求及法律后果，但審判實(shí)踐中，普遍的做法是法院僅通過(guò)在審前送達(dá)“舉證通知書(shū)”等方式籠統(tǒng)說(shuō)明舉證責(zé)任的分配原則與要求，并未在個(gè)案中進(jìn)行有針對(duì)性的釋明。這種做法固然符合立法要求，[17]但這樣的舉證指導(dǎo)顯然過(guò)于抽象。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵趥€(gè)案審理中，法院結(jié)合實(shí)體法的規(guī)定與案件具體情況，對(duì)舉證責(zé)任由何方承擔(dān)及認(rèn)定理由向當(dāng)事人作出充分釋明。也應(yīng)允許當(dāng)事人就舉證責(zé)任分配請(qǐng)求法院釋明，并對(duì)法院的釋明發(fā)表意見(jiàn)。同時(shí)，應(yīng)確保當(dāng)事人的異議權(quán)和上訴權(quán)，督促法院就分配舉證責(zé)任正確、及時(shí)履行釋明義務(wù)。基于同理，舉證責(zé)任的免除、舉證責(zé)任倒置等特殊情形也應(yīng)屬于法院釋明的范圍。案例2中，百榮公司的上訴理由就是一審法院未就舉證責(zé)任分配向其釋明，使其喪失了就此辯論的機(jī)會(huì)，也喪失了進(jìn)一步舉證的機(jī)會(huì)。在對(duì)舉證責(zé)任的分配作出重新認(rèn)定后，二審法院撤銷了一審判決，實(shí)際上已認(rèn)可舉證責(zé)任分配屬于法院的釋明范圍。

（三）關(guān)于提供新證據(jù)的釋明

在民事訴訟中，法院經(jīng)過(guò)證據(jù)調(diào)查未能形成確定的心證時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)公開(kāi)心證促使當(dāng)事人繼續(xù)提供新證據(jù)？對(duì)此，德國(guó)和日本學(xué)界存在分歧。否定說(shuō)認(rèn)為，民事訴訟適用辯論主義，原則上證據(jù)提出與否乃當(dāng)事人的權(quán)限與責(zé)任，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)案件中存有爭(zhēng)議的事實(shí)提出證據(jù)加以證明。[18]從法院心證的角度來(lái)看，證據(jù)的提出是當(dāng)事人向法庭提供證據(jù)說(shuō)服法官，促使法官內(nèi)心形成對(duì)自己有利判斷的過(guò)程。法院通過(guò)證據(jù)調(diào)查未能獲得充分心證時(shí)并沒(méi)有向當(dāng)事人開(kāi)示這一結(jié)果的義務(wù)。因此不應(yīng)當(dāng)允許法院作出旨在啟發(fā)當(dāng)事人提出新證據(jù)的釋明。而肯定說(shuō)則主張，當(dāng)法院尚未獲得明確的心證時(shí)，如果法院認(rèn)為公開(kāi)心證后，當(dāng)事人可能會(huì)提出新證據(jù)，可以通過(guò)釋明促使當(dāng)事人提供。不過(guò)，即便是持肯定說(shuō)的學(xué)者也認(rèn)為提供新證據(jù)的釋明應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案中具體的訴訟狀況進(jìn)行綜合的判斷，而不宜一律作為法官的義務(wù)。[19]雖然肯定說(shuō)在日本學(xué)界仍占通說(shuō)的地位，但實(shí)務(wù)界對(duì)此似乎有所改變，晚近的判例更傾向于鼓勵(lì)法院通過(guò)積極釋明，促使當(dāng)事人補(bǔ)充新證據(jù)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，法院的出發(fā)點(diǎn)并不僅僅是為了查明事實(shí)真相，而更加注重賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，從而避免來(lái)自法院的突襲裁判。[20]

在我國(guó)，雖然法律并沒(méi)有明確規(guī)定法院在尚未形成確定的心證時(shí)可否通過(guò)釋明，督促當(dāng)事人進(jìn)一步提供新證據(jù)。不過(guò)，可以肯定的是，前述情形下的法官釋明在司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)，案例3就是典型。在該案中，一審法院明確告知原告舉證不充分，實(shí)際上已經(jīng)公開(kāi)心證，并督促當(dāng)事人進(jìn)一步舉證。一審法院的做法也間接得到了二審法院的支持。從發(fā)現(xiàn)真實(shí)，保障當(dāng)事人充分提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，避免突襲裁判的需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官在審判中適時(shí)公開(kāi)心證，督促當(dāng)事人進(jìn)一步提供新證據(jù)。當(dāng)然，在制度層面上，把公開(kāi)心證作為法官的義務(wù)，要求法官在審理案件時(shí)必須履行并不符合現(xiàn)實(shí)情況。可能的做法是法官可以根據(jù)案件的具體情況，如法官?gòu)漠?dāng)事人已經(jīng)提出的訴訟資料中能夠判斷其有進(jìn)一步提供證據(jù)的可能性時(shí)，就可以公開(kāi)心證，督促當(dāng)事人進(jìn)一步提供新證據(jù)。

除了促使當(dāng)事人提供新證據(jù)外，法院有關(guān)舉證的釋明還應(yīng)包括以下幾種情形：一是當(dāng)事人提供的證據(jù)存在瑕疵時(shí)。在訴訟中，當(dāng)事人如果因?yàn)槭韬龌蚯啡狈芍R(shí)，向法院提供了內(nèi)容或形式上存在瑕疵的證據(jù)資料，此時(shí)法官應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)，促使當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)提出的存有瑕疵的證據(jù)資料進(jìn)行補(bǔ)正。二是當(dāng)事人怠于提供證據(jù)時(shí)。訴訟中由于當(dāng)事人疏忽、誤解而沒(méi)有提出證據(jù)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)促使當(dāng)事人提出證據(jù)。例如，當(dāng)事人誤以為自己所主張的事實(shí)是自然規(guī)律或是推定的事實(shí)而沒(méi)有提供證據(jù)加以證明的必要時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，告知當(dāng)事人提供證據(jù)。

（四）關(guān)于適用法律的釋明

案例4中，陳永玲雖將永安保險(xiǎn)公司列為被告，卻沒(méi)有直接要求永安保險(xiǎn)公司賠償損失。陳永玲的訴訟請(qǐng)求顯然不夠清晰，但一審法院并沒(méi)有通過(guò)釋明促使其明確訴訟請(qǐng)求，而是在對(duì)本案中第三者責(zé)任保險(xiǎn)的性質(zhì)作出認(rèn)定后，直接將永安保險(xiǎn)公司排除在訴訟之外。這種處理明顯超出了陳永玲的預(yù)期，結(jié)果導(dǎo)致該案上訴和二審法院改判。案例4折射出的問(wèn)題是，法院能否不經(jīng)釋明，就將其不同于當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)作為最終裁判的法律適用依據(jù)？

在案例4中，陳永玲是以法院違反釋明義務(wù)為由提起上訴的。然而，我國(guó)民事訴訟立法并沒(méi)有規(guī)定法院負(fù)有對(duì)法律適用向當(dāng)事人進(jìn)行釋明的義務(wù)。對(duì)于法律的適用，審判實(shí)務(wù)中的做法一般是在合議庭評(píng)議階段決定裁判所適用的法律，在評(píng)議或討論結(jié)果宣布以前，任何人都不得將評(píng)議或討論情況向當(dāng)事人透露。[21]宣判后，當(dāng)事人即使發(fā)現(xiàn)適用法律有誤，也只能通過(guò)上訴或再審來(lái)糾正。這種做法實(shí)際上受到大陸法系“法官知法”原則的影響。在此原則之下，“當(dāng)事人提供事實(shí)，法院適用法律”成為分擔(dān)當(dāng)事人與法院在訴訟中的權(quán)能與責(zé)任的基本準(zhǔn)則。適用法律是法官的專有權(quán)限，法官無(wú)需向當(dāng)事人釋明其法律觀點(diǎn)，而當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的法律評(píng)價(jià)也不能約束法官。

在民事訴訟中，雖然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法院對(duì)法律適用的最終決定權(quán)，但并不能由此剝奪當(dāng)事人對(duì)法律適用的參與權(quán)，尤其是當(dāng)法院最終裁判所適用的法律與當(dāng)事人在訴訟中提出的法律觀點(diǎn)完全不同時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)法律的適用進(jìn)行釋明，否則就不能作為裁判的依據(jù)。法院在法律適用層面的釋明既有利于當(dāng)事人展開(kāi)有效的攻擊防御活動(dòng)，也能夠避免當(dāng)事人可能遭受來(lái)自法院的適用法律的突襲裁判。現(xiàn)今，德國(guó)、日本、法國(guó)等大陸法系代表性國(guó)家均將法院釋明范圍擴(kuò)大至法的評(píng)價(jià)及觀點(diǎn)。[22]為了與傳統(tǒng)的主要針對(duì)事實(shí)的釋明義務(wù)作適度區(qū)分，這種法院在法律層面的釋明被稱為“法律觀點(diǎn)指出義務(wù)”。[23]“當(dāng)法院欲適用當(dāng)事人未注意之法的觀點(diǎn)時(shí)，法官就附有如下一種義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人開(kāi)示這種法的觀點(diǎn)，并讓當(dāng)事人在其與法院之間就法的觀點(diǎn)或法律構(gòu)成進(jìn)行充分的討論”。[24]我國(guó)民事訴訟法也完全有必要增設(shè)法院的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)。如果法院違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)允許當(dāng)事人通過(guò)上訴等途徑尋求救濟(jì)。

（五）關(guān)于訴訟時(shí)效的釋明

訴訟時(shí)效抗辯權(quán)屬于債務(wù)人的私權(quán)，其行使與否應(yīng)依債務(wù)人的自由意思而定。如果債務(wù)人在訴訟中沒(méi)有主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)，法院就不應(yīng)越俎代庖，代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，這在學(xué)界已成共識(shí)。因此，案例5中兩級(jí)法院的做法均有不妥。值得探討的問(wèn)題是，如果債務(wù)人沒(méi)有行使該抗辯權(quán)，法院能否向其釋明，提示其主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)？對(duì)此問(wèn)題，學(xué)界存在較大分歧。訴訟時(shí)效抗辯權(quán)是一種特殊的抗辯，一旦法院作出釋明，就有可能導(dǎo)致債權(quán)人的全面敗訴。有鑒于此，長(zhǎng)期以來(lái)德、日等國(guó)在各自的民事訴訟立法及實(shí)踐中對(duì)訴訟時(shí)效的釋明都顯得相當(dāng)謹(jǐn)慎。德國(guó)《民事訴訟法》并沒(méi)有明確法官對(duì)訴訟時(shí)效抗辯有釋明義務(wù)，法官通常情況下并不實(shí)施這樣的指導(dǎo)。[25]日本民事訴訟法也沒(méi)有規(guī)定法官負(fù)有該項(xiàng)義務(wù)。法官對(duì)訴訟時(shí)效的釋明長(zhǎng)期以來(lái)持消極態(tài)度，不進(jìn)行釋明被認(rèn)為是一種“實(shí)務(wù)中形成的明智之舉”。[26]

不過(guò)，這種狀況自上世紀(jì)70年代以來(lái)有所改變。由于在民事訴訟中加強(qiáng)法院的實(shí)質(zhì)性訴訟指揮的觀點(diǎn)得到進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，使得釋明在教導(dǎo)當(dāng)事人，加速審理以及保護(hù)弱者方面的積極意義逐漸凸顯。一些學(xué)者對(duì)待訴訟時(shí)效釋明的態(tài)度已開(kāi)始轉(zhuǎn)向，主張法官在尊重當(dāng)事人處分權(quán)的前提下，也可以對(duì)訴訟時(shí)效抗辯權(quán)的行使作出釋明。德國(guó)學(xué)者魯?shù)婪颉ね呷麪柭J(rèn)為，“如果法官向當(dāng)事人闡明了訴訟時(shí)效已過(guò)因此當(dāng)事人有權(quán)拒絕履行所負(fù)擔(dān)的給付，那么，對(duì)此不應(yīng)當(dāng)存在什么疑慮”。[27]日本司法實(shí)務(wù)在援引訴訟時(shí)效時(shí)也放寬了限制。在具體的個(gè)案中，雖然當(dāng)事人沒(méi)有明確提出權(quán)利的取得或債務(wù)消滅等有關(guān)時(shí)效的抗辯，但是如果當(dāng)事人明確主張基于上述時(shí)效的法律效果或者在辯論中提出經(jīng)過(guò)了一定的期間，法院應(yīng)通過(guò)釋明，詢問(wèn)當(dāng)事人有無(wú)援用時(shí)效抗辯的意思。[28]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院也認(rèn)為，依書(shū)狀記載或其他情事，可認(rèn)為當(dāng)事人有提出消滅時(shí)效抗辯之意思時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)向該當(dāng)事人發(fā)問(wèn)或曉諭，命其為提出與否的陳述。如果沒(méi)有前述情事，審判長(zhǎng)不得進(jìn)行發(fā)問(wèn)或曉諭。[29]在我國(guó)，有學(xué)者主張應(yīng)將訴訟時(shí)效抗辯權(quán)定性為法官的權(quán)能而非義務(wù)。如果法官?zèng)]有釋明，不需要承擔(dān)責(zé)任；如果法官對(duì)訴訟時(shí)效抗辯權(quán)釋明過(guò)度，則構(gòu)成對(duì)審判權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。[30]對(duì)此筆者表示贊同，并認(rèn)為最高人民法院關(guān)于“不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行釋明”的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)苛。審判實(shí)踐中法院是否就訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行釋明還應(yīng)根據(jù)案件的不同情況作出決定。通常為保障程序公正，法院原則上不應(yīng)主動(dòng)提示當(dāng)事人主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)。但在當(dāng)事人有提出訴訟時(shí)效抗辯的意愿，或者抗辯的意思表示不夠清晰的情況下，應(yīng)允許法院向當(dāng)事人作出是否提出訴訟時(shí)效抗辯的釋明。對(duì)于同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)、留置權(quán)等其他抗辯權(quán)利，由于不像訴訟時(shí)效抗辯權(quán)那樣容易導(dǎo)致一方直接敗訴，債權(quán)人還有反駁的空間，所以法院的釋明范圍似應(yīng)更寬。不過(guò)，抗辯權(quán)的釋明應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訴訟中提出了相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)為限，即當(dāng)事人在陳述中明確地提出了含有抗辯權(quán)的構(gòu)成要件事實(shí)，禁止法院在當(dāng)事人陳述所設(shè)定的框架外提示攻擊防御方法。[31]

四、我國(guó)法院釋明范圍的拓展

民事訴訟是一種追求正義的程序。為了實(shí)現(xiàn)正義，應(yīng)將判決的正確性，即確定真實(shí)的事實(shí)并據(jù)此正確地適用法律作為民事訴訟的目標(biāo)。[32]為了達(dá)到這一目標(biāo)，法官與當(dāng)事人就必須展開(kāi)對(duì)話。在現(xiàn)代民事訴訟中，“不是當(dāng)事人的陳述，而是法官與當(dāng)事人之間進(jìn)行的法律和事實(shí)方面的對(duì)話在訴訟中占據(jù)了核心地位”。[33]法官與當(dāng)事人之間信息交換及意思疏通的質(zhì)量決定了訴訟本身的質(zhì)量。[34]釋明作為法官與當(dāng)事人對(duì)話的方式，是確保判決正當(dāng)性的重要手段。通過(guò)釋明，當(dāng)事人及其律師會(huì)明白法官將如何裁判案件，哪些事實(shí)會(huì)對(duì)案件裁判起決定作用。在德國(guó)，隨著民事訴訟社會(huì)性色彩的日益突出，釋明在民事訴訟中的地位也越來(lái)越重要，已經(jīng)成為“社會(huì)民事訴訟的根本性標(biāo)志”，被譽(yù)為“民事訴訟的大憲章”。[35]

20世紀(jì)以來(lái)，強(qiáng)化釋明義務(wù)，擴(kuò)大釋明范圍，已成為大陸法系國(guó)家和地區(qū)共同的發(fā)展趨勢(shì)。[36]從事實(shí)釋明到法律釋明，從辯論主義領(lǐng)域內(nèi)的釋明到處分權(quán)主義領(lǐng)域內(nèi)的釋明，從消極釋明到積極釋明，這些變化無(wú)不體現(xiàn)了釋明范圍擴(kuò)大化的趨勢(shì)。德國(guó)學(xué)者魯?shù)婪颉け镜聽(tīng)柹踔琳J(rèn)為，為了正確裁判，在有必要保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的情況下，法官原則上可以采取任何形式的釋明。[37]日本學(xué)者奈良次郎從發(fā)現(xiàn)真實(shí)，妥當(dāng)解決糾紛的民事訴訟目的出發(fā)，也主張釋明權(quán)的行使沒(méi)有界限。[38]不過(guò)，在釋明范圍擴(kuò)大化的潮流中，如何確定釋明的合理范圍仍需要慎重思考。因?yàn)閷?duì)于法院來(lái)講，一方面，為了查明事實(shí)和正確適用法律，法院有妥當(dāng)釋明的義務(wù)；但另一方面，釋明的結(jié)果總會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人有利，法院過(guò)度釋明可能違反中立原則，容易遭致人們對(duì)審判公正性的懷疑。

前述典型案例表明，我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)在訴訟請(qǐng)求的變更、舉證責(zé)任的分配、促使當(dāng)事人提供新證據(jù)等方面已經(jīng)有一些釋明實(shí)踐。但從為當(dāng)事人提供更充分的程序保障，防止突襲裁判以及更徹底地解決糾紛等目標(biāo)來(lái)考慮，現(xiàn)有的釋明范圍還有進(jìn)一步拓寬的必要。同時(shí)，法院在何種情況下應(yīng)當(dāng)釋明還缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)。釋明與否往往取決于法官的自由裁量，釋明權(quán)的行使帶有很大的隨意性。[39]因此，我們當(dāng)前的努力方向似應(yīng)是一方面探索明確的釋明范圍，另一方面尋求統(tǒng)一的確定釋明范圍的一般規(guī)則。公務(wù)員之家

釋明范圍與釋明目的密切相關(guān)，不同的釋明目的往往所要求的釋明范圍也存在差別。[40]發(fā)現(xiàn)真實(shí)、防止突襲性裁判以及妥當(dāng)解決糾紛等多元目的在不同方向上相互拉動(dòng)并相互妥協(xié)，釋明范圍的確定正是這種妥協(xié)的結(jié)果。日本學(xué)者奈良次郎曾將釋明概括為澄清不明確的釋明、消除不妥當(dāng)?shù)尼屆鳌⒀a(bǔ)充訴訟材料的釋明、新提出訴訟材料的釋明和舉證方面的釋明五個(gè)類別。[41]我們也可以參照這種分類，在此基礎(chǔ)上將釋明范圍拓展至以下幾個(gè)方面：一是訴訟請(qǐng)求的釋明。包括訴訟請(qǐng)求不明確、不妥當(dāng)、不充分時(shí)的釋明。為了謀求糾紛的一次性解決，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與人民法院依據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，法院也可以通過(guò)釋明促使當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求。二是事實(shí)主張的釋明。當(dāng)事人的事實(shí)主張不明確、不充分、不適當(dāng)以及存在矛盾時(shí)，法院應(yīng)履行釋明義務(wù)。通過(guò)釋明促使當(dāng)事人對(duì)不明確、不充分、不適當(dāng)、矛盾的事實(shí)主張進(jìn)行補(bǔ)正，實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)心所想內(nèi)容的完整陳述應(yīng)是釋明最基本的內(nèi)容。[42]此外，法院在從當(dāng)事人提供的訴訟資料中發(fā)現(xiàn)可能存在當(dāng)事人尚未提出的重要事實(shí)時(shí)，可以通過(guò)釋明促使當(dāng)事人提出新的事實(shí)主張。三是舉證責(zé)任分配的釋明。對(duì)于訴訟中重要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)釋明明確舉證責(zé)任的分配，給予當(dāng)事人就此進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)，并促使負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人充分提供證據(jù)從而避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。四是證據(jù)提供的釋明。當(dāng)事人提供的證據(jù)在內(nèi)容和形式上存有瑕疵時(shí)，或當(dāng)事人因?yàn)槭韬觥⒄`解而認(rèn)為沒(méi)有提供證據(jù)的必要時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)履行釋明義務(wù)，要求當(dāng)事人修正瑕疵或補(bǔ)充證據(jù)。此外，在法庭辯論終結(jié)時(shí)，依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)尚未獲得明確的心證時(shí)，如果法院認(rèn)為當(dāng)事人可能會(huì)提出新證據(jù)，可以促使當(dāng)事人提供新的證據(jù)。五是適用法律的釋明。在訴訟中，法院在判決中可能適用的法律條款與當(dāng)事人在辯論中提出的法律觀點(diǎn)不同時(shí)，應(yīng)預(yù)先向當(dāng)事人說(shuō)明，給予當(dāng)事人就法律適用提出意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，也給予當(dāng)事人重新提出要件事實(shí)和證據(jù)的機(jī)會(huì)，以防止法院的突襲裁判。

在明確釋明范圍的同時(shí)，還應(yīng)確定相應(yīng)的規(guī)則。因?yàn)槿绻皼](méi)有據(jù)以遵循的規(guī)則，任何法官都不應(yīng)當(dāng)擁有裁判的權(quán)力，否則，訴訟當(dāng)事人將受制于他的反復(fù)無(wú)常”。[43]可以考慮在劃分消極釋明和積極釋明的基礎(chǔ)上尋找確定釋明范圍的一般規(guī)則。消極釋明一般可以設(shè)定為法官的義務(wù)，法官如果不予釋明徑行裁判應(yīng)視為因未盡審理職責(zé)而違法。前述需要法院釋明的事項(xiàng)中，可以劃定為消極釋明的似應(yīng)包括如下幾項(xiàng)內(nèi)容：一是訴訟請(qǐng)求不明確、不妥當(dāng)、不合法時(shí)的釋明；二是事實(shí)主張不明確、不適當(dāng)以及存在矛盾時(shí)的釋明；三是對(duì)案件重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)的舉證責(zé)任分配的釋明；四是證據(jù)存有瑕疵時(shí)的釋明；五是法院欲適用的法律與當(dāng)事人的主張不一致時(shí)的釋明。在此范圍內(nèi)，法官應(yīng)履行釋明義務(wù)，否則，如果因?yàn)榉ü俚∮卺屆鞫绊懙讲门薪Y(jié)果，當(dāng)事人提出上訴時(shí)，二審法院應(yīng)以程序違法為由駁回法院的裁判。

積極釋明因?yàn)樾枰胶舛喾N因素而往往成為法官事實(shí)上的權(quán)能，但這并不意味著法官可以擁有不受限制的自由裁量權(quán)，在是否釋明的問(wèn)題上任意而為。當(dāng)然，為積極釋明的行使劃定一個(gè)明確的基準(zhǔn)幾乎不可能，因?yàn)樾枰ㄔ盒惺贯屆鳈?quán)的情形受具體訴訟中雙方當(dāng)事人和人之間的力量對(duì)比、案件類型、訴訟進(jìn)程等因素的影響而千差萬(wàn)別。[44]不過(guò)，雖然確定謹(jǐn)慎而嚴(yán)密的標(biāo)準(zhǔn)十分困難，但民事訴訟中也應(yīng)當(dāng)設(shè)定大致衡量的基準(zhǔn)，如果脫離規(guī)則會(huì)影響訴訟平等原則。[45]

為確定積極釋明的合理范圍，日本學(xué)界曾展開(kāi)積極的理論探索。新堂幸司教授認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素決定是否為積極的釋明：第一，從辯論的全旨來(lái)看，法院因恰當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)使裁判結(jié)果發(fā)生重大變化的蓋然性高，即使應(yīng)當(dāng)勝訴的當(dāng)事人獲得勝訴，應(yīng)當(dāng)敗訴的當(dāng)事人敗訴；第二，可期待性，即對(duì)法院來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人提出適當(dāng)申請(qǐng)或主張是可期待的；第三，通過(guò)釋明可能使糾紛獲得更為根本性解決；第四，在當(dāng)事人之間證據(jù)分布不平衡的情況下，法院敦促了解事實(shí)或持有證據(jù)的一方當(dāng)事人解明事實(shí)更為公平。[46]中野貞一郎教授主張，除前述因素外，還要考慮當(dāng)事人的申請(qǐng)、主張的法律構(gòu)成是否適當(dāng)，是否會(huì)因法官的釋明導(dǎo)致訴訟明顯拖延等。[47]小島武司教授認(rèn)為對(duì)于當(dāng)事人存在難以解明案件真相的情形時(shí)，為了保障當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的合理的機(jī)會(huì)，法院應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)。[48]伊藤真教授則指出，積極釋明應(yīng)著眼于具體的訴訟狀態(tài)。在不行使釋明權(quán)將導(dǎo)致不合理的訴訟結(jié)果，而且當(dāng)事人主張不行使釋明權(quán)違法并不違反誠(chéng)信原則的情形下，應(yīng)認(rèn)定法院違反釋明義務(wù)。[49]

在德國(guó)，圍繞是否應(yīng)當(dāng)積極釋明的問(wèn)題，學(xué)說(shuō)與判例形成了“消極說(shuō)”、“附限制積極說(shuō)”與“積極說(shuō)”的論爭(zhēng)。[50]雖然存在上述學(xué)說(shuō)上的紛爭(zhēng)，但德國(guó)司法實(shí)踐中法院釋明的范圍逐漸得到擴(kuò)大已是不爭(zhēng)的事實(shí)，積極釋明也得到了大部分學(xué)者的肯定。尤其是在2002年德國(guó)民事訴訟法的修訂中已明確承認(rèn)了積極的釋明。修訂后的民事訴訟法要求法院為促使當(dāng)事人補(bǔ)充不充分的陳述、提供證據(jù)方法、提出適當(dāng)?shù)闹鲝埗Αｋm然包含上述積極釋明內(nèi)容的釋明義務(wù)在民事訴訟法中得到了確立，但學(xué)者們認(rèn)為第139條中規(guī)定的法官的釋明義務(wù)應(yīng)受辯論主義的約束，[51]民事訴訟法修改之后的德國(guó)聯(lián)邦法院的一系列判例也體現(xiàn)出與學(xué)界的主張相同的主旨。[52]

在民事訴訟中，法官的積極釋明一方面能夠確保判決的正當(dāng)性，促進(jìn)審理的充實(shí)，有利于糾紛的一次性解決；但另一方面，過(guò)度的積極釋明又存在侵害當(dāng)事人之間的公平之虞。因此，必須綜合考慮多種因素決定具體案件中法官積極釋明的必要性：首先，法院的釋明應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訴訟中的事實(shí)陳述為基準(zhǔn)。雙方當(dāng)事人在訴訟中的陳述為法院的積極釋明劃定了界限，法院?jiǎn)l(fā)當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求、要求提供新證據(jù)以及補(bǔ)充新的事實(shí)主張等積極的釋明必須在當(dāng)事人陳述的范圍內(nèi)，不允許法院在當(dāng)事人的主張之外啟發(fā)當(dāng)事人提出某種新的攻擊防御方法的可能性。其次，顛覆判決勝敗結(jié)果的蓋然性高。這種蓋然性程度如果僅僅達(dá)到存在影響判決結(jié)果的可能性是不夠的，而應(yīng)當(dāng)是通過(guò)法院的釋明，會(huì)使最終的判決結(jié)果發(fā)生重大逆轉(zhuǎn)的可能性非常之高。當(dāng)法官積極行使釋明的情況下法院判決結(jié)果或判決主文發(fā)生重大變化的蓋然性程度比較深時(shí)，強(qiáng)調(diào)法院積極釋明應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人責(zé)任[53]再次，法官存在合理的期待。即根據(jù)法院的判斷，如果通過(guò)法院的釋明，當(dāng)事人能夠適時(shí)提出適當(dāng)?shù)闹鲝埢蛱峁┫鄳?yīng)的證據(jù)，此時(shí)法院可以進(jìn)行積極釋明，以保障糾紛的徹底解決。最后，努力確保當(dāng)事人之間的平等。在民事訴訟中，發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，確保裁判的妥當(dāng)性為法院釋明提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，但法院的釋明活動(dòng)也應(yīng)兼顧當(dāng)事人平等原則。因?yàn)楫吘姑袷略V訟是以公權(quán)力介入私權(quán)糾紛為特征，對(duì)當(dāng)事人的平等保護(hù)也是民事訴訟目的應(yīng)考量的重要因素。法院釋明應(yīng)當(dāng)適度平衡追求裁判的妥當(dāng)性與保障當(dāng)事人平等的關(guān)系。如果通過(guò)積極釋明促使當(dāng)事人提出新的主張和證據(jù)明顯損害對(duì)方當(dāng)事人的利益時(shí)，則不應(yīng)將釋明視為法官的義務(wù)。

當(dāng)然，前述一般規(guī)則仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具體個(gè)案中如何適用還要依托法官的自由裁量。為了使積極釋明的范圍明確具體，德日等國(guó)主要借助判例的累積劃定積極釋明的范圍，此做法值得我國(guó)參考。在我國(guó)，除了要確定釋明范圍的一般規(guī)則外，還可以考慮通過(guò)個(gè)案批復(fù)和案例指導(dǎo)方式彌補(bǔ)一般規(guī)則的不足，使釋明范圍進(jìn)一步明確。[54]隨著一般規(guī)則和案例指導(dǎo)制度的完善，我國(guó)法院釋明的范圍必將越來(lái)越清晰。

注釋:

[1]［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第178頁(yè)。

[2]［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第314頁(yè)。

[3]日本學(xué)者新堂幸司指出，各方當(dāng)事人及法院所持有的有關(guān)案件事實(shí)、重要的證據(jù)方法以及所適用的法律等信息能否在三方之間進(jìn)行富有效率且充分的交換，是謀求充實(shí)審理的重要手段。而在這種信息交換中，釋明制度正是從法律層面認(rèn)可了法院向當(dāng)事人進(jìn)行的信息傳遞。參見(jiàn)前引[2]，第314頁(yè)。

[4]參見(jiàn)公丕祥主編：《糾紛的有效解決——和諧社會(huì)視野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318頁(yè)。

[5]有學(xué)者認(rèn)為，由于釋明權(quán)適用所需的制度環(huán)境和觀念環(huán)境的缺失，我國(guó)已有的有關(guān)法院告知的規(guī)定，無(wú)論是從功能上，還是從內(nèi)容及結(jié)構(gòu)上，都不可能發(fā)揮釋明權(quán)應(yīng)有的功效。因此，在我國(guó)目前的立法中尚不存在釋明權(quán)制度。參見(jiàn)蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與制度構(gòu)建》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第1期。

[6]例如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）的第3條第1款，第8條第2款，第33條第1款及第35條第1款所規(guī)定的法院的舉證指導(dǎo)，對(duì)擬制自認(rèn)的說(shuō)明和詢問(wèn)，對(duì)當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求的告知等均為法院的釋明。

[7]案例來(lái)源：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272頁(yè)。

[8]案例2、3、4、5均出自《北大法寶》的《中國(guó)司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)》，

[9]該條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判”。

[10]在理論上，可將釋明大體分為消極釋明與積極釋明。前者是指，當(dāng)事人作出的訴訟請(qǐng)求或主張存在不明確、矛盾或存有缺陷時(shí)法院促使對(duì)此補(bǔ)正的釋明；后者是指，當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求或主張與案件事實(shí)不符或當(dāng)事人沒(méi)有提出適當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求和主張時(shí)，法院要求當(dāng)事人修改或補(bǔ)充的釋明。參見(jiàn)［日］松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》（第五版），弘文堂2008年版，第117頁(yè)。

[11]參見(jiàn)廈門市中級(jí)人民法院、廈門大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合課題組：《廈門市兩級(jí)法院執(zhí)行〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉情況的調(diào)研報(bào)告》，載《法律適用》2003年第4期。

[12]參見(jiàn)武勝建、葉新火：《從闡明看法官訴訟請(qǐng)求變更告知義務(wù)》，載《法學(xué)》2003年第3期。

[13]參見(jiàn)［日］中野貞一郎：《過(guò)失與推認(rèn)》，弘文堂1988年版，第254頁(yè)。

[14]參見(jiàn)陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），臺(tái)北三民書(shū)局2006年版，第538頁(yè)。

[15]［德］魯?shù)婪?#8226;瓦塞爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載［德］米夏埃爾•施蒂爾納編：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第380頁(yè)。

[16]前引[10]，松本博之、上野泰男書(shū)，第131頁(yè)。

[17]參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭著：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第28頁(yè)。

[18]［日］波多野雅子：《訴訟當(dāng)事人視域中的民事訴訟》，日本法律文化社2006年版，第223頁(yè)。

[19]參見(jiàn)［日］金子文六：《釋明權(quán)（釋明義務(wù)）行使的標(biāo)準(zhǔn)》，載［日］竹內(nèi)久雄：《民事訴訟的法理》，敬文堂1965年版，第264－265頁(yè)。

[20]參見(jiàn)前引[18]，第224頁(yè)。

[21]依最高人民法院2010年1月26日的《人民法院工作人員處分條例》第42條的規(guī)定，合議庭和審判委員會(huì)評(píng)議、討論案件的情況屬于工作秘密，如果泄露將會(huì)受到記過(guò)以至開(kāi)除等紀(jì)律處分。

[22]參見(jiàn)黃國(guó)昌：《民事訴訟理論之新展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第37頁(yè)。

[23]在民事訴訟中，事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題常常交錯(cuò)在一起。當(dāng)事人所提出的事實(shí)往往并非純粹的事實(shí)，而是受到一定法律觀點(diǎn)支配的事實(shí)，亦即法律構(gòu)成要件事實(shí)。因此，法律觀點(diǎn)指出義務(wù)與釋明義務(wù)之間主要是側(cè)重點(diǎn)有所不同，二者并無(wú)質(zhì)的差異，也可以將前者視為法律適用層面的釋明。有關(guān)法律觀點(diǎn)指出義務(wù)的釋明，參見(jiàn)熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)：法理、規(guī)則與判例》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。

[24]［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第367頁(yè)。

[25]參見(jiàn)前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書(shū)，第379頁(yè)。

[26]參見(jiàn)前引[24]，第363頁(yè)。

[27]參見(jiàn)前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書(shū)，第380頁(yè)。

[28]［日］伊藤真：《民事訴訟法》，有斐閣2000年版，第266頁(yè)。

[29]許士宦：《程序保障與闡明義務(wù)》，新學(xué)林出版股份有限公司2003版，第432頁(yè)。

[30]參見(jiàn)尹臘梅：《抗辯權(quán)的法官釋明問(wèn)題》，載《比較法研究》2006年第5期。

[31]參見(jiàn)［日］石田秀博：《關(guān)于釋明權(quán)行使的界限》，載《法政研究》2004年第2期。

[32]參見(jiàn)［英］阿德里安A•S•朱克曼：《危機(jī)中的司法/正義：民事程序的比較維度》，載阿德里安A•S•朱克曼主編：《危機(jī)中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，傅郁林等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005版，第4頁(yè)。

[33]前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書(shū)，第371頁(yè)。

[34]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補(bǔ)本），王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第79頁(yè)。

[35]前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書(shū)，第373頁(yè)。

[36]參見(jiàn)前引[18]，第244頁(yè)。

[37]參見(jiàn)前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書(shū)，第368頁(yè)。

[38]［日］奈良次郎：《新民事訴訟法圍繞釋明權(quán)的若干問(wèn)題》，載《判例時(shí)報(bào)》1614號(hào)。

[39]參見(jiàn)劉學(xué)在：《民事訴訟辯論原則研究》，武漢大學(xué)出版社2007版，第218頁(yè)。

[40]參見(jiàn)史長(zhǎng)青：《法官闡明界限的理論與實(shí)證分析》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第4期。

[41]參見(jiàn)前引[24]，第358頁(yè)。

[42]參見(jiàn)［日］杉浦智紹：《關(guān)于釋明義務(wù)范圍的考察》，載《法學(xué)論集》1966年第2期。

[43]［美］史蒂文•蘇本、瑪格瑞特（綺劍）•伍：《美國(guó)民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實(shí)務(wù)的視角》，蔡彥敏等譯，法律出版社2002年版，第60頁(yè)。

[44]參見(jiàn)前引[13]，第204頁(yè)。

[45]參見(jiàn)［日］齋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋禮二：《注解民事訴訟法》，第一法規(guī)出版社1991版，第376頁(yè)。

[46]參見(jiàn)前引[2]，第316頁(yè)。

[47]參見(jiàn)前引[18]，第219頁(yè)。

[48參見(jiàn)［日］新堂幸司：《特別講義民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第345頁(yè)。

[49]參見(jiàn)前引[28]，第264頁(yè)。

[50]“消極說(shuō)”認(rèn)為，當(dāng)事人沒(méi)有提出的主張，即使在證據(jù)中出現(xiàn)也不得釋明；“附限制積極說(shuō)”主張，根據(jù)辯論主義原則，要求當(dāng)事人提出新的訴訟請(qǐng)求或主張的釋明應(yīng)當(dāng)限定在與攻擊防御方法變更有關(guān)的事項(xiàng)上；“積極說(shuō)”則認(rèn)為，如果當(dāng)事人沒(méi)有提出適當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求、主張和證據(jù)時(shí)，法院不經(jīng)釋明就不應(yīng)作出判決。參見(jiàn)張力著：《闡明權(quán)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第178頁(yè)。

[51]例如，德國(guó)學(xué)者Reichschl認(rèn)為，139條規(guī)定的法院的提問(wèn)、指示義務(wù)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訴訟中的事實(shí)陳述作為基準(zhǔn)點(diǎn)，禁止法院在當(dāng)事人陳述的范圍之外指出攻擊防御方法。參見(jiàn)前引[31]。

[52]德國(guó)聯(lián)邦法院2003年10月2日決定中的判決要旨中記載：“ZPO（德國(guó)民事訴訟法*筆者注）139條規(guī)定的包含討論、詢問(wèn)及指示在內(nèi)的實(shí)體性的訴訟指揮，除法律中對(duì)個(gè)別訴訟程序有特殊規(guī)定之外，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人在訴訟關(guān)系事項(xiàng)中的處分權(quán)，尊重只能由當(dāng)事人享有的提出訴訟資料的權(quán)能。因此，不允許法官將不同的、能夠充分滿足法律上的構(gòu)成要件的攻擊防御方法引入訴訟當(dāng)中。”參見(jiàn)前引[31]。

[53]參見(jiàn)［日］小山昇、中野貞一郎、松浦馨、竹下守夫：《民事訴訟法》（上），青林書(shū)院新社1974年版，第345頁(yè)。

[54]最高人民法院2005年10月的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》已將建立中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度列為一項(xiàng)改革目標(biāo)。