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提要：申請執(zhí)行前的財產保全是一項新的保全制度。設立該制度的目的在于，作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后至申請執(zhí)行前，法院有權根據(jù)債權人的申請，有效控制債務人占有的動產、登記在債務人名下的不動產、特定動產及其他財產權。立案庭收到保全申請后，應盡快審查法院是否有管轄權、確定債權債務關系的法律文書是否已生效等。保全措施采取后，債權人不在法定期間內申請法院強制執(zhí)行的，法院應解除保全。

自2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（下稱《查封規(guī)定》）第三條規(guī)定，“作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后至申請執(zhí)行前，債權人可以向有執(zhí)行管轄權的人民法院申請保全債務人的財產。人民法院可以參照民事訴訟法第九十二條的規(guī)定作出保全裁定，保全裁定應當立即執(zhí)行”。該條規(guī)定填補了民事訴訟法關于保全制度的遺漏，形成了一項新的保全制度----申請執(zhí)行前的財產保全（下稱執(zhí)前財產保全）。本文擬從設置該制度的必要性、保全申請的提出、保全申請的審查、保全向執(zhí)行程序的轉化等四個方面對該制度進行闡述。

一、設立執(zhí)前財產保全制度的必要性

民事訴訟法規(guī)定了訴訟前保全、訴訟中保全和民事強制執(zhí)行程序，其目的在于確保債權人在訴訟前、訴訟中和執(zhí)行階段，能夠申請法院對相關財產采取控制措施，防止債務人轉移財產，以執(zhí)行生效法律文書，兌現(xiàn)債權。但是，當作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后，在債權人向法院提交強制執(zhí)行申請、請求法院啟動強制執(zhí)行程序前，如果債權人發(fā)現(xiàn)債務人的財產，而且債務人有轉移財產的嫌疑，在債權人不能有效、及時控制該財產的情況下，法院應如何對債務人的財產采取控制措施？民事訴訟法對此并未規(guī)定。

在司法實踐中，有人主張，作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后，當債權人發(fā)現(xiàn)債務人轉移財產時，債權人可立即申請法院強制執(zhí)行。法院啟動執(zhí)行程序后，應立即對該財產采取控制措施。筆者不能茍同，其理由是：第一，法院“大立案”的管理模式決定了“立執(zhí)分離”，這意味執(zhí)行局在啟動執(zhí)行程序、對財產采取控制措施前，債權人的強制執(zhí)行申請必須經過立案庭的立案審查。經審查，符合執(zhí)行案件受理條件的，立案庭應予立案，并移送執(zhí)行局執(zhí)行。根據(jù)最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱《執(zhí)行規(guī)定》）第18條的規(guī)定，立案庭的審查期限為7日。立案庭移送執(zhí)行局后，根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第24條的規(guī)定，執(zhí)行局應當在3日內向債務人發(fā)出執(zhí)行通知書。如此時間上的拖延、案卷在法院內部兩個職能部門之間周轉，根本無法滿足債權人因情況緊急立即控制債務人財產的請求，只會錯失保全良機。第二，法院啟動執(zhí)行程序時，原則上不能立即控制債務人的財產，應提前向債務人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務。這與民事訴訟法規(guī)定的財產保全程序相比，不能起到迅速控制財產的“突襲”效果。因此，《查封規(guī)定》參照民事訴訟法的訴訟前保全和訴訟中保全，規(guī)定執(zhí)前財產保全制度確有必要。

二、執(zhí)前財產保全申請的提出

債權人的執(zhí)前財產保全申請應向立案庭還是執(zhí)行局提出？《查封規(guī)定》沒有明確，司法理論界對此存在不少爭議。有人認為，財產保全貴在迅速，只有這樣才能達到及時控制被執(zhí)行人財產的目的。因此從這個角度考慮，保全申請以直接向執(zhí)行局提出為宜。但筆者認為，保全申請應直接向立案庭提出，由立案庭審查、實施。其理由是：第一，執(zhí)前財產保全與民事訴訟法中的訴前財產保全均是在情況緊急時，債權人申請法院對財產采取的查封、扣押、凍結等控制性措施。在司法實踐中，多數(shù)法院由立案庭對訴前財產保全申請進行審查、實施。因此執(zhí)前財產保全申請同樣交由立案庭審查、實施，在操作實務上并無問題。第二，由執(zhí)行局直接受理保全申請，與“大立案”的管理思路相違背，沒有實現(xiàn)“立執(zhí)分離”，保全案件沒有得到有效的立案監(jiān)督。因此建議執(zhí)前財產保全與訴前財產保全一樣，均由立案庭受理、審查、實施。

關于執(zhí)前財產保全案件的申請費和執(zhí)行費的收費標準，《查封規(guī)定》沒有明確。在司法實踐中，關于執(zhí)行費的收取，分歧不大，傾向性的意見是，無論是執(zhí)前財產保全還是民事強制執(zhí)行程序，債權人均應向法院預交實際支出的執(zhí)行費。至于申請費的收取，主要存在以下三種意見：第一種意見認為，執(zhí)前財產保全的實質是，原應在執(zhí)行程序中采取的強制執(zhí)行措施因情況緊急提前到申請執(zhí)行前實施，故執(zhí)前財產保全案件的申請費應按執(zhí)行案件申請費的收費標準收取。債權人申請強制執(zhí)行時，法院不再重復收取申請費；第二種意見認為，執(zhí)前財產保全的法律性質是財產保全，故應按保全案件申請費的收費標準收取。由于執(zhí)前財產保全與申請強制執(zhí)行的目的相同，均為執(zhí)行已生效的法律文書，所以債權人申請強制執(zhí)行時，法院不能因債權人的同一請求重復收取申請費；第三種意見認為，《查封規(guī)定》已明確規(guī)定，針對執(zhí)前財產保全申請，法院應參照民事訴訟法第九十二條的規(guī)定作出保全裁定。因此執(zhí)前財產保全屬于保全的范圍，其申請費自然應參照保全案件申請費的收費標準收取。債權人申請強制執(zhí)行時，法院啟動的是民事強制執(zhí)行程序，該程序獨立于執(zhí)前財產保全，是兩個不同的程序，法院自然也有權按執(zhí)行案件申請費的收費標準收取申請費。正如訴訟前保全與一審程序是兩個獨立的程序，債權人不能因為在訴訟前保全程序中預交了申請費，而在一審程序中拒絕向法院預交受理費。筆者同意第三種意見。

三、執(zhí)前財產保全申請的審查

債權人申請執(zhí)前財產保全時，其與債務人之間的權利義務關系已由生效的法律文書確定，雙方之間的債權債務已經明確，因此與訴訟前和訴訟中財產保全相比，立案庭對執(zhí)前財產保全申請的審查相對要簡單，但有以下幾個問題值得注意。

（一）受理法院要有管轄權。

根據(jù)《查封規(guī)定》，判斷法院對執(zhí)前財產保全案件具有管轄權的標準是，該法院應對確定雙方當事人債權債務關系的已生效的法律文書具有執(zhí)行權，而不應以訴前財產保全案件的管轄依據(jù)“財產所在地”為標準。即只要法院對作為執(zhí)行依據(jù)的已生效的法律文書具有執(zhí)行權，該法院就可以根據(jù)債權人的執(zhí)前財產保全申請，對債務人在異地的財產進行保全。如廣州某法院對深圳A公司訴上海B公司定期租船合同糾紛案作出一審判決后，雙方均未上訴。因上海B公司逾期不履行判決，深圳A公司著手調查上海B公司的財產，發(fā)現(xiàn)上海B公司在上海浦東有一處房產，上海B公司正計劃低價轉讓第三人。因情況緊急，深圳A公司有權在申請執(zhí)行前，申請廣州某法院保全該套房產，上海B公司關于房產所在地位于上海、保全應由上海法院受理的主張，應予駁回。理由是廣州某法院對上述民事判決的執(zhí)行具有管轄權，而上海法院無權執(zhí)行該判決。

（二）確定雙方當事人債權債務關系的法律文書已發(fā)生法律效力。

債權人申請執(zhí)前財產保全，其前提之一是作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書已生效。如果案件在上訴期間，債權人申請保全債務人的財產，屬于訴訟中保全。當事人提起上訴后，在二審法院接到報送的案件之前，債權人申請財產保全的，一審法院應制作保全裁定，同樣屬于訴訟中保全。

（三）債權人不需要為執(zhí)前財產保全申請?zhí)峁！?/p>

根據(jù)我國民事訴訟法第九十二條的規(guī)定，法院采取財產保全措施，可以視案情決定是否責令申請人提供擔保。法院責令提供擔保、申請人不提供的，裁定駁回申請。但在執(zhí)前財產保全中，債權人不需要為保全申請?zhí)峁＃淅碛墒请p方當事人的債權債務關系已經確定，一般情況下不存在保全錯誤的情況。

（四）執(zhí)前財產保全的財產范圍包括債務人占有的動產、登記在債務人名下的不動產、特定動產及其他財產權。

根據(jù)《查封規(guī)定》第三條，債權人申請法院執(zhí)前保全的應是債務人的財產。如何理解債務人的財產，在司法實踐中存在分歧。筆者認為，執(zhí)前財產保全的目的在于實現(xiàn)生效法律文書確定的債權債務關系，貴在迅速、及時。因此法院只能先根據(jù)表面證據(jù)判斷財產的權屬，不能先調查核實清楚財產權屬后再實施保全行為，錯失保全良機。《查封規(guī)定》第二條規(guī)定的“人民法院可以查封、扣押、凍結被執(zhí)行人占有的動產、登記在被執(zhí)行人名下的不動產、特定動產及其他財產權”值得借鑒。在一般情況下，所有權人的動產由其自身占有，所有權人的不動產、特定動產及其他財產權登記在自身名下。法院依據(jù)這一極具操作性的標準進行保全，一般不會造成大量保全案外人財產的情況。應引起注意的是，依據(jù)上述標準，我們只能推定該財產屬債務人所有，并非最終的確權，因為所有權人的動產由其他人占有，所有權人的不動產、特定動產及其他財產權登記在其他人名下的例外情況也存在。這些例外情況不可避免地會導致法院保全案外人的財產。此時，案外人可通過提出異議進行救濟。當債務人、案外人在保全現(xiàn)場提出異議時，法官應當場審查。異議成立的，當場解除保全。證據(jù)復雜、一時難以認定的，法官可以先行保全后再審查處理。可見，上述標準既有利于法院迅速保全債務人的財產，又能保護案外人的合法權利。

四、執(zhí)前財產保全向執(zhí)行程序的轉化

有人認為，在執(zhí)前財產保全程序中，法院保全債務人的財產后，可以不用通過執(zhí)行程序，逕行處理財產，以實現(xiàn)生效法律文書確定的債權債務關系。筆者持相反意見。執(zhí)前財產保全屬于保全的范圍。在保全程序中，法院只能對債務人的財產采取控制性措施，如查封、扣押、凍結以及拍賣、變賣后保存價款等，法院不能采取處分性措施，不能將銀行存款、拍賣款、變賣款直接劃入債權人賬戶，或直接裁定以物抵債等。債權人要想實現(xiàn)債權，必須申請強制執(zhí)行，由法院在執(zhí)行程序中對已保全的財產采取處分性措施。執(zhí)前財產保全的效力一直維持到生效法律文書執(zhí)行完畢時止。法院采取執(zhí)前財產保全措施后，債權人不在法定期間內提交強制執(zhí)行申請的，法院應解除保全。

執(zhí)前財產保全制度是《查封規(guī)定》的一項新制度，它與民事訴訟法規(guī)定的訴訟前保全和訴訟中保全形成三足鼎立。筆者試圖通過本文將執(zhí)行實踐中產生的一些不成熟想法，求教于各位專家、學者。