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摘要：習慣法與習慣不同，它不僅包括各國民法典中關于法源宣示性規定的習慣法，還包括法典中其他部分規定的習慣法；一項習慣只有具備了相關要件時才能成為習慣法；我國《合同法》中規定的交易習慣是習慣法之意。習慣法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；習慣法的功能各異導致了舉證責任不同。法律對習慣法的授權包括明示授權、暗含授權及間接授權。

關鍵詞：習慣習慣法候補性規范授權

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習慣與習慣法的關系

習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！蔽覈_灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為，“此處的習慣實為習慣法之意?！比毡痉▽W界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。

我國沒有制定民法典，目前我國關于習慣的立法多散現于單行法之中，且多用交易習慣一詞代指習慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規定的交易習慣是單純的習慣，還是習慣法，學術界鮮有討論。筆者認為，雖然《合同法》是調整法律行為的法律，但我國《合同法》中規定的交易習慣都是習慣法而不是單純的習慣，與日本《民法典》第92條的規定不同。日本《民法典》第92條規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣?！贝颂幍牧晳T之所以能夠約束當事人的行為，是因為當事人有依該習慣的意思，也即當事人的意思決定了習慣的適用而不是來自于法律的授權援引，正因如此，日本學術界認為本條規定的“習慣”不是習慣法。按照我國《合同法》第61條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議的，可以按照交易習慣確定?？梢?，此處的交易習慣之所以能夠確定合同的內容，來源于法律的授權，與《日本民法典》第92條規定的習慣存在天淵之別。所以，它是習慣法而不是單純的習慣。我國《合同法》第61條使用的交易習慣與日本民法該條的規定最為接近，第61條規定的交易習慣尚且屬于習慣法，我國《合同法》其他地方規定的交易習慣遠比第61條規定之交易習慣的強制性更強，更應屬于習慣法。

二、習慣法應具備的要件

習慣法與習慣不同，前者來自后者。但是，一項習慣在具備什么條件下方可轉化為習慣法呢？對此學者見解各異。有的學者認為，一項習慣具備了下列要件即可轉化為習慣法：

（1）待決事項確無制定法規定；

（2）要確認的習慣是確實存在的；

（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；

（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或多方都知道這一習慣并受習慣約束；

（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學者認為，習慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習慣確實存在與慣行；

（2）須有內部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規定之事項；

（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。

有的學者認為，習慣法以一個實質因素和一個心理因素的結合為前提：

（1）實質因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習慣；

（2）心理要素是人們要依據一個強制性規則行事的信念。也有學者認為“認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認為它是正確的，是否普遍認為它具有法律的效力。筆者認為，一項習慣能否成為習慣法，并不在于該習慣是否歷經長久，而主要在于人們是否將該習慣作為法律來對待。因此，習慣上升為習慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當事人必須都受該習慣的約束，否則，習慣不足以成為當事人之間的法律。最后，習慣并不一定是法律沒有規定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規定，但授權習慣法具有修正該規定的效力。例如，日本《民法典》第219條規定的“習慣”具有修正制定法的效力。

三、習慣法的效力

（一）習慣法效力的傳統認識

習慣法與制定法孰優孰劣，即制定法的效力是否高于習慣法，曾經存在過激烈的爭論。以法學巨儒薩維尼為代表的歷史法學派認為，從歷史角度觀察，制定法來源于習慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現，習慣法是實在法的基礎，習慣法的效力高于實在法。德國歷史學家摩塞爾甚至極端地認為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據很少的規則來實施強制。”因此，這些學者認為習慣法的效力高于制定法，其本質是反對制定法而擁護習慣法。這種觀點已經被各國制定法典的現實擊得粉身碎骨。

從明確規定習慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規定：“法律沒有明確規定的，適用習慣法”，也即制定法的效力原則上高于習慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學者也多認為習慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學者認為，習慣法具有與法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效；而習慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規定相抵觸。究其實質，這兩種觀點并無實質區別，即都認為習慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。

（二）習慣法效力的解析

有的學者提出了更為可行的觀點，主張“習慣法的地位根據領域不同而異?！币布丛诓煌姆深I域，習慣法的效力不同。筆者認為，習慣法的效力與法律的效力實際上就是習慣法與法律規范的效力之比較。法律規范分為強制性規范與任意性規范。當事人不能約定排除強制性規范，但是當事人可以約定排除任意性規范。因此，習慣法的效力是否高于制定法，應從這兩個方面分別進行解析。

1．習慣法與強制性規范的效力比較

習慣法與強制性規范的效力相比，存在二種狀態：其一，法令明確規定習慣法旨在修正強行性規范，習慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規定了水流變更權，但第3款則規定：“習慣另有規定的，從其習慣”。其二，法令規定習慣法旨在彌補強制性規范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規定的，習慣法具有彌補制定法的功能，此時習慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”也即習慣法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習慣法與任意性規范的效力比較

習慣法與任意性規范之間的效力孰優孰劣也是很值得探討的問題。有學者認為：“當有任意法與習慣法存在時，習慣法實際上就處于優先地位?！惫P者認為，任意性規范分為兩類：其一，候補性規范，即當事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內容的規范，我國《合同法》第62條的規定就屬于此類。其二，非候補性任意規范，即它們雖然是任意性規定，當事人也能約定排除，但如果當事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內容。我國《合同法》第62條規定：“依照《合同法》第61條的規定仍不能確定合同內容的，適用下列規定?！?。”而第61條恰恰確立了交易習慣具有彌補當事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習慣具有優先于第62條的規定優先適用的效力，也即習慣法的效力優于法律規定的候補性規范。法律之所以如此規定，是考慮到人們自發形成的習慣法由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人的意思。因此，當涉及補充當事人意思時，習慣法優先于補充性法律。而習慣法與非候補性任意規范的效力孰優孰劣應參照其與強制性規范的效力加以確定：如果習慣法旨在彌補法律規范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規范；如果法律特別授權習慣法旨在修正法律規范，其效力原則上應高于非候補性任意規范。

（三）習慣法的舉證責任

習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應以職權調查。筆者認為，縱觀各國法典，習慣法的功能有三：其一，習慣法能夠修正強制性規范或非候補性任意規范。例如，我國臺灣地區“民法典”第781條的規定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習慣者，不在此限?！边@里的“特別習慣”就具有修正強制性規范的功能。其二，習慣法能夠彌補強制性規范或非候補性任意規范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區“民法典”第1條為明證。其三，習慣法能夠補充當事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規定為例。在習慣法承擔修正、彌補強制性規范或非候補性任意規范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據，法院原則上須援引此一習慣法，而不需要當事人提出主張或者證明。但是，如果習慣旨在確定當事人之間法律行為的內容，僅能根據法律行為所產生的后果來約束當事人，因此原則上須由訴訟當事人主張并證明該習慣的存在始生其效力。所以，在當事人對合同的質量、價款或者報酬等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議時，如果當事人一方主張按照交易習慣來確定合同的質量、價款或者報酬等內容時，主張者應承但舉證責任。因此，原則上應由法院主動調查與援引，當事人無須承擔證明該習慣存在的責任，但在例外情況下，當事人承擔舉證責任。

四、法律對習慣法的授權

法源性意義上的習慣法原則上不需要法律的確認就具有法律的效力，也即法律的確認或者授權不是習慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習慣法的適用作了規定。這些規定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規定，即“法律所未規定的，以習慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現著習慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規定與將習慣法直接上升為法律并不相同：習慣法的內容一旦經確認而成為現行法的一部分，即成為法律規范，就不再是習慣法，屬于立法問題；而在法律授權援引習慣法時，法律沒有規定習慣法的具體內容而僅僅是“援引”，屬于授權問題。所以，法律對習慣法的授權與習慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學者認為，法律對習慣法的授權可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習慣法的授權包括直接授權與間接授權。

（一）法律對習慣的直接授權

法律對習慣的直接授權包括明示的授權和暗含的授權。明示的授權是指在法律中，明確規定應當援引習慣法，各國民法典有很多這種“援引習慣法的授權”。例如，日本《民法典》第269條第2款規定：“有與前款豎規定不同的習慣時，從其習慣?！狈▏睹穹ǖ洹返?63條等也有類似規定。所有這些“習慣法”都具有法律授予的權威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國學者J．CARBONNIER認為：“法律對習慣法暗含的授權是指習慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習慣法。那些與善良風俗有關的法典條文，以及規定負責保管或者管理他人財產的人，必須像個好當家地那樣，也就是謹慎穩妥地行事的條文的適用，尤其如此?！庇械膶W者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風俗、好當家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎。……，承認法律對習慣法暗含的授權，會導致剝奪習慣法規則的主要特征……。”筆者認為，諸如善良風俗、好當家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應從道德的角度對善良風俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習慣不能違背善良風俗等民法的基本原則是其成為習慣法的條件之一，所以習慣法也受到道德因素的控制，也即習慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風俗等道德性較濃的概念時不能不受習慣法的影響，習慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對習慣的間接授權

法律對習慣的間接授權是指法律對習慣法的授權僅僅是間接的，也即當事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權才發生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規定參考交易習慣。在這種情況下，交易習慣是作為補充或者解釋當事人意思而出現的，就是法律對習慣的間接授權。

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