導(dǎo)語：寬容的閑置的事實認(rèn)證中的非法證據(jù)消除一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

引言

近年來，在我國民事訴訟中，私錄證據(jù)、陷阱取證、懸賞取證、私家偵探取證“你方唱罷我登場”，引來社會各界議論紛紛，引發(fā)學(xué)者、法官激烈爭辯，法理、人情、正義、權(quán)利糾集于其中。此番爭議方興未艾，說到底，就是要對非法證據(jù)排除還是不排除說個明白。

非法證據(jù)排除規(guī)則是一項緣起于美國刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則。這項規(guī)則的最初宗旨在于防止警察濫用偵查權(quán)力，以便保護公民個人權(quán)利與自由不受侵犯。由于非法證據(jù)排除規(guī)則牽動了社會的“敏感神經(jīng)”，涉及非法證據(jù)排除的案件常常引起社會關(guān)注，使得這一證據(jù)規(guī)則的影響面跨越美國，逐漸波及其他國家與地區(qū)，從刑事訴訟領(lǐng)域擴展到民事訴訟領(lǐng)域。

“非法證據(jù)”的英文為“EvidenceillegallyObtained”，指用不合法的方式取得的證據(jù)。[1]“非法證據(jù)”的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據(jù)包括三種：（1）主體不合法的證據(jù)，即不具備法定主體資格的人提取或提供的證據(jù)。（2）形式不合法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。（3）程序或手段不合法的證據(jù)，即通過不符合或違反法律規(guī)定的程序或手段取得的證據(jù)。狹義的非法證據(jù)或者最主要的非法證據(jù)則僅指第三種。[2]本文所研究和探討的非法證據(jù)就是此種狹義的非法證據(jù)。近年來，學(xué)界在對非法證據(jù)的討論中，逐漸形成一種“共識”：西方國家民事訴訟中是不排除或者很少排除非法證據(jù)的，我國在2002年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）中確立的非法證據(jù)排除規(guī)則失之過嚴(yán)，對民事訴訟中的非法證據(jù)要寬容。筆者從訴訟價值的沖突與平衡、非法證據(jù)排除中的“法”與“裁量”兩個方面來對上述“共識”進行重新考量，以期尋得對非法證據(jù)寬容的界限；在已有的對民事非法證據(jù)排除進行研究的文獻中，對兩個問題的研究或付之闕如或“蜻蜓點水”，而這兩個問題恰是民事非法證據(jù)排除中的“中國問題”、對非法證據(jù)排除具有決定性影響的問題。這兩個問題，一是非法證據(jù)排除中的法院取證行為，一是非法證據(jù)排除中的當(dāng)事人意愿。筆者將以這兩個問題為突破口，在更為現(xiàn)實的層面上去尋求對非法證據(jù)寬容的界限。

一、訴訟價值權(quán)衡中的非法證據(jù)排除

排除非法證據(jù)導(dǎo)致可能適格的證據(jù)被舍棄，自然增加了訴訟成本。美國學(xué)者認(rèn)為使增加訴訟成本的非法證據(jù)排除規(guī)則正當(dāng)化的理由是這項規(guī)則有四方面的功能：第一，促進結(jié)果的正確性；第二，防止將來的違反；第三，司法尊嚴(yán)方面的考慮；第四，對違法行為導(dǎo)致的錯誤的救濟。[3]這四項功能的發(fā)揮，在不同程度上存在一定爭議。[4]盡管如此，對這四項功能的預(yù)期的確支配著非法證據(jù)排除規(guī)則的運行與發(fā)展。在非法證據(jù)排除規(guī)則四項功能的爭論背后隱含著訴訟價值的沖突與權(quán)衡，是形式合理性與實質(zhì)合理性、法律之善與事實之真、程序正義與實體正義三組訴訟價值之間的沖突與權(quán)衡。

（一）形式合理性與實質(zhì)合理性之間的非法證據(jù)排除

近代以來，法律一直被視為社會公共理性的制度化表現(xiàn)。人類社會一直處在追求合理性的理性化的歷史過程中，差異僅僅在于追求的是形式合理性，還是實質(zhì)合理性。形式合理性這個概念最早是馬克思·韋伯在分析制度理性化過程時提出的，主要指的是一種可以準(zhǔn)確計算的合理性。他認(rèn)為通過貨幣進行資本核算就可以計算出經(jīng)濟行為的合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以體現(xiàn)形式合理性。實質(zhì)合理性是一種個別、具體的、分散的合理性，是不可精確計算的合理性。要想使實質(zhì)合理性得到最大的體現(xiàn)，只能通過形式合理化的途徑將它轉(zhuǎn)化成可以計算的形式合理性。對于一個國家而言，法律是實現(xiàn)社會治理中將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的最佳手段。通過立法的形式最大限度地使各種實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性，這是實質(zhì)合理性得以最大化實現(xiàn)的現(xiàn)實路徑。[5]這也是一種法治主義的邏輯。

如果說美國學(xué)者僅從表象上勾勒了非法證據(jù)排除規(guī)則的預(yù)期功能，那就有必要探尋非法證據(jù)排除規(guī)則在價值選擇上的內(nèi)在追求。從非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生看，該規(guī)則體現(xiàn)出來的是形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性的價值選擇，這也構(gòu)成這條規(guī)則的生命力之源。1886年，美國的“博伊德訴合眾國”案中就涉及違反憲法第四條、第五條修正案取得的證據(jù)（一張發(fā)票）是否可以被采納的問題。美國最高法院認(rèn)定，考慮到獲取發(fā)票的方式，將其采納為證據(jù)同時違反了第四修正案的禁止不合理搜查和扣押規(guī)定以及第五修正案的禁止強迫自證其罪的規(guī)定。至于這張充滿瑕疵的發(fā)票究竟是否應(yīng)該被采納為證據(jù)，最高法院并沒有明確的態(tài)度。直到1914年的“威克斯訴合眾國案”中才正式確立非法證據(jù)排除規(guī)則。在該案中，最高法院這樣裁決說：“如果信件和個人文件可以被這樣以不適當(dāng)?shù)姆绞郊右钥垩骸⒄加胁⒆鳛樽C據(jù)使用而對被控犯罪的公民不利的話，那么宣告他擁有不受這種搜查和扣押的權(quán)利的第四修正案的保護就沒有任何價值，那么還不如索性將之從憲法中剔除出去。”[6]無論是“博伊德訴合眾國”案，還是“威克斯訴合眾國案”，證據(jù)的真實性都沒有發(fā)生爭議，發(fā)生爭議的是證據(jù)取得的方式。經(jīng)過近30年的權(quán)衡，美國最高法院終于選擇了憲法的尊嚴(yán)與權(quán)威，也終于選擇形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性，這是一個法治國家成熟的標(biāo)志。

比較法學(xué)家達(dá)瑪斯卡在他的著作中論及，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用也并不限于普通法法系國家。拒絕適用非法證據(jù)的想法早在歐洲大陸古老的糾問式刑事訴訟程序就已產(chǎn)生并被廣泛被接受。[7]事實上，在近代，自從德國的憲法誕生之后，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院涉及證據(jù)排除的判決已經(jīng)超越刑事訴訟法的規(guī)定而上升為憲法權(quán)利保障的高度。[8]在德國，有非常嚴(yán)密的證人拒絕作證權(quán)。在人證之外，人們普遍認(rèn)為當(dāng)法院因為證據(jù)收集以及以后的證據(jù)評價而侵犯《德國基本法》第1條和第2條所保護的人格權(quán)的核心領(lǐng)域（如使用秘密的磁帶錄音或者日記記錄），則禁止收集和禁止使用證據(jù)。現(xiàn)在更進一步確信，當(dāng)證據(jù)收集侵犯了基本權(quán)利時必須總是適用這樣的排除規(guī)則。[9]意大利的民事訴訟法明確規(guī)定了排除當(dāng)事人一方以非法手段從對方當(dāng)事人處取得的并且屬于對方當(dāng)事人所有的書證。[10]

綜上所述，在涉及非法證據(jù)的案件中，當(dāng)個案的合理性與作為形式合理性載體的憲法與法律產(chǎn)生沖突時，美國、德國、意大利通過確立非法證據(jù)排除規(guī)則逐步在明確各自在形式合理性與實質(zhì)合理性之間的訴訟價值選擇。對非法證據(jù)無原則地采納，無異于表明個案的正義比法律的尊嚴(yán)更為重要，最終會導(dǎo)致法治精神的淪喪。

（二）法律之善與事實之真間的非法證據(jù)排除

訴訟裁決進行兩種判斷，實然性判斷和應(yīng)然性判斷。與實然性判斷相關(guān)的事實之真即案件事實真相；與應(yīng)然判斷相關(guān)的法律之“善”，即法律所保護的各種價值。訴訟過程中做出的應(yīng)然性判斷實質(zhì)上是一種合法性判斷。按照哲學(xué)認(rèn)識論的一般原則，在做出實然性判斷的時候，必須服從客觀真實性的指引；訴訟體現(xiàn)的是法律之內(nèi)的正義，訴訟裁決必須服從合法性的指引。[11]客觀真實性與合法性保持一致是一種理想狀態(tài)。訴訟過程中常常會遇到客觀真實性與合法性相矛盾的情況，這也是非法證據(jù)排除必須要面對并解決的問題：如果被排除的證據(jù)具有真實性，還要不要排除？

從法理念看，審判權(quán)是判斷權(quán)，訴訟活動的實質(zhì)并非認(rèn)知，而是合法性評價。合法性原則必定是訴訟領(lǐng)域的特有的原則和第一位原則。當(dāng)客觀真實性與合法性產(chǎn)生沖突時，理性的選擇是明知是客觀真實也必須做出與之相悖的結(jié)論。[12]然而，在訴訟實踐中，這種理性的選擇不能不考慮到當(dāng)事人及社會公眾的承受能力與心理反應(yīng)。這就使理性的選擇面對可操作性的難題。如日本著名民事訴訟法學(xué)家高橋宏志所言，恰當(dāng)（發(fā)現(xiàn)真實）、低成本、高效率、公正這些要求有時也會對立，這種矛盾在民事訴訟的其他領(lǐng)域也同樣存在，司法實踐中經(jīng)常會面臨對上述價值進行取舍的痛苦選擇。[13]對于非法證據(jù)，尤其是那些很可能具有真實性的非法證據(jù)，是否絕對排除，各國的立場不盡相同。自1914年的“威克斯訴合眾國案”確立非法證據(jù)排除規(guī)則后，又通過1961年的“馬普訴俄亥俄州”案將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用從聯(lián)邦法院擴展到各州法院的刑事訴訟程序中。在很長一段時期，非法證據(jù)排除規(guī)則并不適用于在民事訴訟領(lǐng)域。非法證據(jù)排除規(guī)則僅針對非法取證的政府執(zhí)法人員，民事訴訟中不適用非法證據(jù)排除規(guī)則，而且在刑事訴訟領(lǐng)域，如果非法獲得的證據(jù)的是個人，也不適用該規(guī)則。[14]在美國民事訴訟領(lǐng)域，在法律之善與事實之真這兩大價值的較量中，相當(dāng)長的一段時間對探詢事實真相的偏好與倚重壓倒了對合法性的執(zhí)著。不過，這兩大價值之間抗衡一直在延續(xù)。1961年的“馬普訴俄亥俄州”案后，也就是在20世紀(jì)60年代中期，美國一些法院在審理離婚案件的時候，就用判決來排除在民事案件中非法獲取的證據(jù)。[15]對民事訴訟領(lǐng)域采納非法證據(jù)的非正義性的關(guān)注終于在上世紀(jì)末獲得美國立法者的認(rèn)同，1993年依利諾斯州通過《禁止未經(jīng)參與者同意的音像錄制》法令，該法令在Mingov．RoadwayExpress，（N．D．Ⅲ．2001）一案中被應(yīng)用。在這起性騷擾案中，法院排除了原告未經(jīng)參與者同意而錄取的錄音磁帶；2000年美國先后通過《攔截、使用和泄露被竊聽的電子通訊信息為違法行為》、《禁止采納非法竊聽取得的電子通訊信息作為證據(jù)》兩部法令。[16]另外，盡管對非法證據(jù)排除規(guī)則適用于民事沒收程序有所非議，在高效的威懾和低成本間獲得的平衡，使法院將會繼續(xù)在民事沒收程序中適用非法證據(jù)排除規(guī)則。[17]上述立法行為與司法實踐表明，法定的非法證據(jù)排除情形已經(jīng)在美國民事訴訟中出現(xiàn)。在一定意義上，法律之善贏得了對事實之真的局部勝利。美國學(xué)者大衛(wèi)·H．泰勒認(rèn)為支持排除非法獲取的電子通訊信息證據(jù)的原因，同樣也可以用來解釋排除其他非法獲取的證據(jù)。他主張不應(yīng)僅僅在排除非法獲取的電子通訊信息證據(jù)方面單獨立法，而應(yīng)該對民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)問題進行通盤考慮。如果尋求真相不再需要非法獲得的證據(jù)，那么美國立法者要直面兩個問題：第一，當(dāng)法院認(rèn)可非法獲得的證據(jù)時，而這種認(rèn)可對尋求真相沒有任何幫助，是否會損害司法尊嚴(yán)？第二，如果判決全部或者部分上是基于非法證據(jù)而產(chǎn)生的，是否會降低社會公眾的滿意程度？證據(jù)開示的范圍擴展已經(jīng)大大削弱通過非法證據(jù)來查明事實真相的必要性，社會公眾對隱私權(quán)等個人權(quán)利的重視程度在普遍增長，在這種形勢下，應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域全面確立非法證據(jù)排除規(guī)則。[18]

在德國學(xué)者弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼和英國學(xué)者亨利·梅因看來，法律就像是語言：它作為國家文化的一部分緩慢發(fā)展。[19]雖同屬普通法法系國家，英國對非法證據(jù)的態(tài)度與立場與美國的態(tài)度與立場卻大相徑庭。對于非法證據(jù)，英國法院的態(tài)度是“一分為二”，將非法證據(jù)與非法取證行為區(qū)別對待。對于非法證據(jù)，英國法院較為寬容，甚至主張即使偷來的證據(jù)也采納；對于非法取證行為要進行制裁。[20]在1963年的DukeofArgyllv．DuchessofArgyll一案中，英國法院對民事非法證據(jù)的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變。審理該案的法官認(rèn)為：“這里沒有絕對的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個案件的特定情況決定是否采納一個用非法手段取得的證據(jù)。”[21]這一標(biāo)志性判例意味著英國法院在法律之善與事實之真之間做出了傾向前者的選擇。在以“遵循先例”為原則的判例法國家，這一判例在法形成層面具有里程碑意義。

在法治發(fā)達(dá)國家，非法證據(jù)排除規(guī)則的形成與演變過程中既具有自然生成的偶然性因素在起作用，也有內(nèi)在必然性在發(fā)揮支配力。這個內(nèi)在必然性就是，當(dāng)法律之善與事實之真產(chǎn)生沖突時，應(yīng)該優(yōu)先考慮的是法律所保護的價值。這一價值選擇不僅關(guān)系到法治的根底、關(guān)系到受法律蔭庇的社會公眾的基本人權(quán)，還將對司法的尊嚴(yán)與權(quán)威產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在美國與英國，非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟領(lǐng)域中，發(fā)生了從絕對不適用到局部適用或裁量適用的變遷。這一變遷過程中，在一定意義上是法律之善有與事實之真的價值選擇在充當(dāng)幕后的“推手”。

（三）程序正義與實體正義之間的非法證據(jù)排除

通常認(rèn)為，實體正義是結(jié)果正義，是由決定的內(nèi)容體現(xiàn)出來的妥當(dāng)性和公平性；程序正義是過程正義，是由做出決定的過程體現(xiàn)出來的公平性與妥當(dāng)性。實體正義與程序正義都是形式合理化的體現(xiàn)。[22]就非法證據(jù)排除而言，問題較為復(fù)雜，涉及調(diào)查收集證據(jù)程序的正義性、審判程序的正義性和審判結(jié)果的正義性。當(dāng)事人之間平等的攻擊防御是程序正義的核心內(nèi)涵，通過非法獲取的證據(jù)進行訴訟，自然會打破當(dāng)事人之間證據(jù)準(zhǔn)備時“武器平等”的狀態(tài)，因為一方用合法的方式進行證據(jù)準(zhǔn)備，而另一方卻用非法的方式來進行證據(jù)準(zhǔn)備。這樣的訴訟就好比一個遵紀(jì)守法的普通人與一個目無法紀(jì)的強盜的搏斗。對于非法證據(jù)持有人的對方當(dāng)事人而言，非法證據(jù)構(gòu)成訴訟中的突然襲擊。哪里有程序正義可言？

谷口安平認(rèn)為對公正的探討應(yīng)從人們感覺到的公正這一前提出發(fā)。公正與否是一種主觀評價，審判程序的設(shè)計要盡量滿足社會的公正感。程序正義是審判公正的本體。程序正義就是能夠最大限度地實現(xiàn)實體公正的程序安排。評價程序正義有四個基準(zhǔn)：（1）發(fā)言與參與的機會；（2）信任感；（3）對人的尊重；（4）中立性。[23]如果一個法官采納了通過非法手段取得的證據(jù)，也就是支持乃至助長某種非法行為，當(dāng)事人難免會想到，既然這個法官對法的信仰如此薄弱，既然他可以支持非法取證的行為，又如何保證他不做出一個非法的判決呢？要讓當(dāng)事人對其產(chǎn)生信任感，又從何談起呢？在一個采納非法證據(jù)的民事訴訟程序中，當(dāng)事人看著對方通過侵害自己的隱私權(quán)、人身權(quán)、通信自由權(quán)、住宅權(quán)的手段而取得的證據(jù)被法官采納，他不會產(chǎn)生被尊重的感覺，而是會被濃重的被侮辱的感覺所淹沒，法庭上的發(fā)言與參與的機會也形同虛設(shè)。中立性是評價程序正義最后一個基準(zhǔn)，同時也是最基本的基準(zhǔn)，它決定了當(dāng)事人對程序公正與否的評價的基本方面，在此基礎(chǔ)上其他三因素才發(fā)揮作用。信任感受重視，并不意味著中立性要素地位的下降。只是對中立性的理解從絕對化的立場變得更加人性化。如果沒有這一前提條件，那么程序的正統(tǒng)化功能、強制力保障功能、疏導(dǎo)功能等便都無從落實。[24]在涉及非法證據(jù)的案件中，法官漠視了當(dāng)事人在訴訟武器上的失衡，認(rèn)可了因為非法取證而增強了攻擊能力的當(dāng)事人的事實主張，不論最終的判決結(jié)果是否能經(jīng)得起實體法的檢驗，其中立性都值得質(zhì)疑。

綜上所述，法院采納非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，有可能產(chǎn)生一個正確的判決從而實現(xiàn)實體正義，但是，這種實體正義是以犧牲程序正義為代價的。對非法證據(jù)采納與不采納之間，法院進行的是程序正義與實體正義之間的價值選擇。

在美國非法證據(jù)排除規(guī)則的形成史上，1961年的“馬普訴俄亥俄州”案具有分水嶺意義。“馬普訴俄亥俄州”案中，美國最高法院的判決表明，非法取證程序是不正當(dāng)?shù)模趯徟兄胁杉{非法取證程序中獲得的證據(jù)也屬于程序不正當(dāng)。非法證據(jù)排除規(guī)則不僅僅是美國憲法第四修正案的內(nèi)在組成部分，而且也是美國憲法第十四修正案中所規(guī)定的正當(dāng)程序條款的內(nèi)在組成部分。[25]“馬普訴俄亥俄州”案做出了程序正義優(yōu)先于實體正義的價值選擇，至少是在刑事訴訟領(lǐng)域體現(xiàn)了尊程序、重程序的程序中心主義法文化。需要注意的是，訴訟價值沖突下的選擇，在一定程度上也是利益衡量的結(jié)果。20世紀(jì)60年代，美國法院在非法證據(jù)排除問題上的程序優(yōu)位選擇，從另一視角看，也是對當(dāng)時“非排除非法證據(jù)無以遏制警察專橫侵權(quán)”的現(xiàn)實的回應(yīng)。上世紀(jì)末與本世紀(jì)初，美國對非法證據(jù)排除規(guī)則的民事訴訟領(lǐng)域進行局部適用，也是對當(dāng)前社會觀念變遷與民事訴訟制度總體運行狀況的回應(yīng)。

20世紀(jì)70年代起，法經(jīng)濟學(xué)家提出評判程序正義的新的分框架。在波斯納看來，正義的程序是直接成本和錯誤成本最小化的程序；貝勒斯進而提出的評價程序的標(biāo)準(zhǔn)是：一個程序的錯誤成本、直接成本、道德成本之和減去程序利益的值越大，這個程序越接近正義。在民事訴訟中，非法取證的一方往往是主張權(quán)利的當(dāng)事人，也就是原告。錯誤成本就是原告本該獲得支持的訴訟請求被法院判決駁回后，他所蒙受的損失；道德成本是判處不該承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任或者判處該承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人不承擔(dān)責(zé)任所面臨的社會輿論的道德評價的壓力；貝勒斯認(rèn)為過程利益包括參與、公平、易于說明（intelligible易懂性）、個人尊嚴(yán)、及時性、對于程序的信心等多種程序價值。[26]從法經(jīng)濟學(xué)視角觀之，程序正義與實體正義這組價值范疇不僅互攝，而且具有流動性，與社會環(huán)境、社會觀念的變化息息相關(guān)。就當(dāng)今社會而言，假定民事訴訟案件中的錯誤成本不變，采納非法證據(jù)的道德成本在增加，程序利益在減少；排除非法證據(jù)的道德成本在減少，程序利益在增加。

（四）整體正義觀下的非法證據(jù)排除

民事審判的終極目的是正義。民事審判對正義的追求，是在尊重現(xiàn)實基礎(chǔ)上能尋求到的公平性與妥當(dāng)性的最佳狀態(tài)。審判正義是有限的正義，不過，如果能在形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性的前提下，尋求法律規(guī)定與個案妥當(dāng)性的最佳組合；在程序正義優(yōu)先于實體正義的前提下，在法律真實優(yōu)先于客觀真實的前提下，尋求審判發(fā)現(xiàn)真實功能的最大化，有限正義將成為整體正義。根據(jù)圖布依納的觀點，形式合理性與實質(zhì)合理性之間還有反饋合理性。這種反饋合理性穿梭于形式合理性與實質(zhì)合理性之間，使形式合理性與反饋合理性之間的隔閡或沖突最小化。程序的基礎(chǔ)是過程與互動關(guān)系，其實質(zhì)是反饋理性。程序是相對于實體結(jié)果而言的，但程序合成物也包含實體的內(nèi)容。程序在使實體內(nèi)容兼?zhèn)鋵嵸|(zhì)正義和形式正義的層次上獲得新的內(nèi)涵。這就是新程序主義的基本內(nèi)涵。[27]立法是形式合理性的體現(xiàn)，訴訟能不能由新程序主義指導(dǎo)而容納形式合理性與實質(zhì)合理性、實質(zhì)正義與程序正義呢？就目前的訴訟實踐來看，這是訴訟制度尋求自我完善的帕累托最優(yōu)選擇。對民事訴訟中非法證據(jù)排除的考量，也應(yīng)以反饋合理性為軸心，以新程序主義為方向，在整體正義觀下尋求訴訟價值的平衡與最優(yōu)化組合。

二、非法證據(jù)排除中的“法”與“裁量”

基于整體正義觀，應(yīng)對非法證據(jù)排除中的“法”與“裁量”以及非法證據(jù)排除的替代方式進行“全景式”考量。

（一）非法證據(jù)排除中的“法”

非法證據(jù)排除中“法”之范圍與內(nèi)容決定著非法證據(jù)排除的范圍與內(nèi)容。論及非法證據(jù)，必有違法行為的發(fā)生。關(guān)于違法，有形式違法和實質(zhì)違法之分。

這種區(qū)分學(xué)說起源于德國的邁耶和李斯特。[28]但是，在近代社會中，人們普遍認(rèn)為，行為的違法性和反道德性不是一回事，人們不能因為違反尚未上升為法律規(guī)范的道德要求而受到法律處罰，法律責(zé)任和道德責(zé)任應(yīng)當(dāng)分開考慮。[29]產(chǎn)生非法證據(jù)的違法行為應(yīng)為形式上的違法行為，因為，如將產(chǎn)生非法證據(jù)的違法界定為實質(zhì)違法行為，將使非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍無限擴大，當(dāng)然，也將其負(fù)面效應(yīng)無限擴大。在形式違法層面，就非法證據(jù)排除中“法”之范圍，國內(nèi)學(xué)界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則中的“法律”應(yīng)當(dāng)從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件；[30]另一種觀點認(rèn)為一律排除非法證據(jù)是不合理的，除違反憲法以及具體、直接體現(xiàn)憲法精神和內(nèi)容的法律外，不應(yīng)否定其效力。[31]依第二種觀點，非法證據(jù)排除中的“法”，就是指憲法與基本法律。該觀點雖直接針對刑事非法證據(jù)，但是，對民事訴訟非法證據(jù)排除的討論也產(chǎn)生一定影響。筆者認(rèn)同第一種觀點，亦即認(rèn)為非法證據(jù)排除中的“法”應(yīng)指“法”之整體，包含一切具有法律效力的規(guī)范性文件。理由有四點：第一，建設(shè)法治國家的必要。建設(shè)法治國家是我國的宏偉社會目標(biāo)。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，除不斷完善立法外，還需要有深厚的公民守法意識。毋庸置疑，守法意識的普遍淡漠已經(jīng)構(gòu)成我國法治建設(shè)的“瓶頸”。取證是公民行使訴訟權(quán)利的重要方式。合法取證也是培養(yǎng)公民守法意識的重要途徑。第二，貫徹憲法精神的必要。《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。憲法中所規(guī)定的“合法的自由和權(quán)利”，是指一切具有法律效力的規(guī)范性文件所規(guī)定的自由和權(quán)利，而不是僅指憲法、基本法律規(guī)定的自由和權(quán)利。為貫徹合法行使權(quán)利的憲法精神，應(yīng)對非法證據(jù)排除中的“法”作廣義解釋。第三，在民事訴訟中實現(xiàn)正義的必要。由于民事訴訟是解決私權(quán)爭議的活動，在民事訴訟中，以非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由、非法搜查公民的身體、侵犯公民的人格尊嚴(yán)、非法搜查或者非法侵入公民的住宅、侵犯公民的通信自由和通信秘密等違憲方式取證的情形是存在的，但更為普遍和具有廣泛影響的是違反憲法、基本法律之外的效力層級較低的法律的違法取證方式。比如，違背國務(wù)院的《中華人民共和國公證暫行條例》、等行政法規(guī)和司法部頒布的《公證程序規(guī)則（試行）》、《關(guān)于中華人民共和國各公證機構(gòu)出具的公證書效力的證明》、《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》、《基層法律服務(wù)所管理辦法》等部門規(guī)章以及一些地方性法規(guī)和地方性規(guī)章，進行違法公證、違法見證及其他方式違法取證。[32]我國民事訴訟實踐中，私錄證據(jù)、陷阱取證、私家偵探取證、懸賞取證、親子鑒定所引起的“排除”還是“不排除”的爭議，也表明將非法證據(jù)排除中的“法”僅限定與憲法與基本法律，實際上會使非法證據(jù)排除規(guī)則于事無補。第四，對國外民事非法證據(jù)排除中“法”的范圍理性思考后的判斷。客觀地講，國外民事訴訟中，存在排除非法證據(jù)的情形，不過，除意大利外，別國在民事訴訟中排除非法證據(jù)的范圍遠(yuǎn)不及在刑事訴訟中那樣全面與廣泛。要注意的是，已有為數(shù)不少的國家通過判例的形式確立了民事非法證據(jù)排除的原則和范圍，表明了排除民事非法證據(jù)是現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的潮流。[33]也要看到，以美國為代表的西方法治國家，正在通過憲法之下的其他效力層級的法律來拓展民事訴訟中非法證據(jù)排除范圍的現(xiàn)實。[34]取證難是學(xué)者們認(rèn)為應(yīng)限縮非法證據(jù)排除的主要因素。[35]取證難，是我國民事訴訟中現(xiàn)實存在的痼疾。治療這一痼疾的根本辦法是從制度上為提高當(dāng)事人及其人取證能力創(chuàng)造條件，如借鑒證據(jù)開示制度來充實完善我國證據(jù)交換制度。[36]縱容違法取證，究竟會增強當(dāng)事人及其人的取證能力還是會引起社會對取證行為的普遍恐懼與拒斥而進一步加劇取證難的狀況呢？恐怕向后一種趨勢發(fā)展的可能性更大。從法意識發(fā)展與建構(gòu)的角度看，我國公民的法意識與西方法治發(fā)達(dá)國家公民的法意識是難以同日而語的，在遷就與鞭策之間，恐怕后者應(yīng)該是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。

以上述理論分析為基礎(chǔ)，接下來需要評判的就是，我國對民事非法證據(jù)排除的范圍規(guī)定得是否妥當(dāng)。《民事證據(jù)規(guī)定》第68條是我國民事非法證據(jù)排除的法律依據(jù)，依據(jù)該規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定失之過嚴(yán)，比發(fā)達(dá)國家的非法證據(jù)排除規(guī)則都嚴(yán)格，甚至比我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定都要嚴(yán)苛。[37]以此為據(jù)，主張對民事非法證據(jù)應(yīng)寬容的學(xué)者不在少數(shù)。筆者認(rèn)為，寬容的界限就是《民事證據(jù)規(guī)定》第68條的準(zhǔn)確內(nèi)涵。該規(guī)定與1995年私錄證據(jù)司法解釋相比，已經(jīng)體現(xiàn)了我國最高法院的寬容立場。再寬容，又將向何處寬容呢？

《民事證據(jù)規(guī)定》第68條明示的非法證據(jù)排除的條件有兩個，一是侵害他人合法權(quán)益，二是違反法律禁止性規(guī)定。這兩個條件涵蓋了非法取證行為的三種情況：侵害他人合法權(quán)益而沒有違反法律的禁止性規(guī)定；侵害他人合法權(quán)益的同時也違反法律的禁止性規(guī)定；違反法律的禁止性規(guī)定而沒有侵害他人合法權(quán)益。禁止性規(guī)定就是禁止性規(guī)范。[38]法律規(guī)范分為義務(wù)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、權(quán)義合成規(guī)范。禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范同為義務(wù)性規(guī)范。[39]《民事證據(jù)規(guī)定》第68條明示的非法證據(jù)排除條件的全面性是值得贊許的。既包含了違反禁止性規(guī)范的情形，也包含了違反命令性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、權(quán)義合成規(guī)范的情形。違反命令性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、權(quán)義合成規(guī)范的情形下構(gòu)成非法證據(jù)的要件是侵害他人合法權(quán)益。這里的“他人”指非法取證的當(dāng)事人之外的人，包含但不限于對方當(dāng)事人。對于法律，有重大違法與輕微違法之分，對于禁止性規(guī)范，只有違反或沒有違反之別。違反禁止性規(guī)范的法律后果就是該行為無效與該行為人應(yīng)受到制裁。如果違反禁止性規(guī)范取證還有取得的證據(jù)不被排除的情形，國家制定禁止性規(guī)范的立法目的就不能得到全面實現(xiàn)。這與維護法律尊嚴(yán)和建設(shè)法治國家的宏偉社會目標(biāo)是相悖的。因此，排除通過違反禁止性規(guī)范取得的證據(jù)的證據(jù)能力是符合我國現(xiàn)階段社會發(fā)展目標(biāo)的合宜之舉。取證違反法律禁止性規(guī)定的情形屬于“應(yīng)當(dāng)”排除的法定排除情形。取證侵害他人合法權(quán)益而沒有違反法律的禁止性規(guī)定的情形，因為合法權(quán)益的內(nèi)涵具有抽象性與不確定性，屬于“可以”排除的裁量排除情形。

（二）非法證據(jù)排除中的“裁量”

穿行于法律規(guī)定與個案妥當(dāng)性、程序正義與實體正義、法律真實性與客觀真實性之間的不是法律自身，而是法官。現(xiàn)代社會，糾紛狀態(tài)越來越復(fù)雜，法官機械適用法律進行審理和裁判不可能滿足實現(xiàn)整體正義的需求。民事審判是復(fù)雜的精神活動，要充分發(fā)揮法官的主觀能動性，就得保證法官在合法性與合理性之間有思維的自由、有自由裁量的權(quán)力。據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，法官的自由裁量權(quán)，是指在特定情況下，為實現(xiàn)公平和正義，由法官酌情做出決定的權(quán)力。這里的特定情況，一般認(rèn)為是指出現(xiàn)法律漏洞與法律概念不明確的法律疏漏情形和事實認(rèn)定上存在困惑的情形。這兩種情形既可能單獨存在，也可能交織在一個案件中，這就增強了法官進行自由裁量的必要性。

在涉及非法證據(jù)排除的民事案件中，法官的裁量受到普遍重視。在德國，如果是在侵犯當(dāng)事人的受憲法保護的法律地位的情況下獲得某個證據(jù)手段，則該證據(jù)手段也同樣不合法并且不允許在民事訴訟中應(yīng)用。特別是通過第三人竊聽談話（竊聽證人）或者通過秘密竊聽電話可能侵犯了涉事人的人身權(quán)。德國法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基礎(chǔ)上對證據(jù)的可用性作裁判。對此，法院進行裁量時要考慮的因素是：是否能以其他的與利用被竊聽談話不同的方式舉證、談話在哪些地點進行（業(yè)務(wù)場所、被竊聽人自己的房屋內(nèi)），相對干涉事人的人身權(quán)利而言應(yīng)如何評價舉證人的利益。[40]對于非法證據(jù)的證據(jù)能力是應(yīng)該肯定還是否定，日本學(xué)界有四種學(xué)說：第一，民事訴訟關(guān)乎私人間利益的分配問題，應(yīng)肯定證據(jù)能力；但這種無限制的肯定說在今天已經(jīng)淪為少數(shù)說。第二，侵害人格權(quán)是違反憲法的，因此只要不存在正當(dāng)防衛(wèi)等情形，就應(yīng)否認(rèn)其證據(jù)能力。第三，以誠實信用為原則，有條件地承認(rèn)其證據(jù)能力。第四，從發(fā)現(xiàn)真實、程序公正、法秩序的統(tǒng)一性，以及防止誘發(fā)違法收集證據(jù)的行為等理念出發(fā)，并且綜合考量該證據(jù)在訴訟中的重要性和必要性、法庭審理的待證事實的性質(zhì)、收集行為的形態(tài)以及被侵害的利益等諸多因素以后再作決定。高橋宏志先生認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以綜合性的比較考量為基礎(chǔ)（誠實信用說也是如此），作為原則來講，該學(xué)說指明了肯定或否定證據(jù)能力的思考方向。[41]

我國學(xué)者對于裁量排除非法證據(jù)的情形，也進行了較深入的探討。有學(xué)者認(rèn)為，將利益衡量具體運用到非法取證的場合，就是要將非法取證行為所要保護的合法權(quán)益，與非法取證行為造成的危害，造成對方當(dāng)事人或第三人合法權(quán)益的損害進行對照比較，將違法取證行為的嚴(yán)重程度、案件的重要程度、證據(jù)的重要程度進行對照，以確定哪一種權(quán)益更值得優(yōu)先保護。[42]有學(xué)者認(rèn)為，以非法方式收集的證據(jù)雖然具有違法性，但結(jié)合案件中的各種因素予以綜合權(quán)衡，如果得出的結(jié)論是舍去該項證據(jù)的弊端或負(fù)面效應(yīng)更大于采用該證據(jù)的不利影響，則可以采納該非法證據(jù)。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴(yán)重性；收集證據(jù)的違法行為的嚴(yán)重程度；當(dāng)事人可以選擇的收集證據(jù)的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據(jù)所可能導(dǎo)致的示范效應(yīng)或社會導(dǎo)向作用，等等。[43]

筆者認(rèn)為，在非法證據(jù)排除問題上的法官裁量，應(yīng)該明確的是，對違反禁止性規(guī)范的情形是不容裁量的。因為，國家制定禁止性規(guī)范的立法目的應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重，這是實現(xiàn)法治的基本前提。在沒有禁止性規(guī)范約束，又涉及證據(jù)是否侵害合法權(quán)益的情形下，才可以允許法官裁量。此種情形下的裁量，內(nèi)容為某證據(jù)是否侵犯合法權(quán)益，而非侵犯權(quán)益的輕重程度。筆者之所以主張范圍較窄的裁量，主要是出于對我國訴訟環(huán)境的現(xiàn)實考慮和法治建設(shè)的總體規(guī)劃。西方國家法官廣泛的事實裁量權(quán)的基礎(chǔ)是民眾對法官的信賴、崇敬和法官的高素養(yǎng)。我國尚不具備這樣的基礎(chǔ)。近年來，引起社會輿論抨擊的案件，又有幾起不是因為裁量不當(dāng)呢？從當(dāng)前情況看，事實裁量的進行應(yīng)注意兩個方面，一方面是要節(jié)制裁量。能不進行自由裁量盡量不要進行自由裁量，因為我們相當(dāng)多的自由裁量是所謂的“裁量”，是有法不依、棄法不用的裁量，另一方面，要注意裁量程序化。裁量應(yīng)該充分說明理由。

（三）非法證據(jù)排除的替代方式

西方國家為非法證據(jù)排除創(chuàng)設(shè)了多種替代方式以緩解訴訟價值沖突與社會輿論的壓力：

1．不排除，削弱其證明力。這種替代方式以日本民事訴訟為典型。近年來，也有日本學(xué)者主張從信息的內(nèi)容方面和信息收集過程兩方面來限制證據(jù)能力。對于需要在信息的內(nèi)容方面進行限制的證據(jù)，通過侵犯他人隱私——他人的日記或書信——而得到的證據(jù)，只要未征得本人的同意就沒有證據(jù)力。雖然沒有相應(yīng)的判例，高橋宏志先生認(rèn)為這種主張在理論上應(yīng)予肯定；對于從信息收集的過程需要限制的證據(jù)，以未征得說話人的同意私自錄制的錄音帶的證據(jù)能力以及偷來的文書為其適例。關(guān)于擅自錄制的錄音帶問題，東京高判在1977年的判決中，提出這樣的主張“如果該證據(jù)的采集是通過嚴(yán)重的反社會手段，或者存在諸如限制人的精神自由或肉體自由等侵害人格權(quán)的情形；則該證據(jù)采集行為本身即為違法，其證據(jù)能力亦應(yīng)否定。”在這個案件中，非法獲得的證據(jù)并沒有被排除，因為當(dāng)事人的取證方式是將他人在隔壁房間酒桌上的承諾擅自錄制了下來。法院認(rèn)為此舉并未達(dá)到嚴(yán)重的反社會程度，從而肯定了該錄音的證據(jù)能力。只是該證據(jù)的證據(jù)力較低，還不足以據(jù)此認(rèn)定待證事實。[44]

2．不排除，對非法取證人進行制裁。英國是這種處理方式的代表。在1897年Rattray．Rat．tray一案的審理中，法院采納了原告（丈夫）從郵局盜竊來的書信作為證明被告（妻子）有通奸行為的證據(jù)，但是原告付出的代價是事后被追究了刑事責(zé)任。[45]

3．不排除，受害方可提起非法取證侵權(quán)之訴。采取這種替代方位的國家以英國、加拿大為代表。在美國，這類訴訟困難重重。加拿大的做法最為典型。對于非法的取證行為，加拿大典型的救濟方式是通過民事訴訟獲得侵權(quán)賠償。相對于美國，此種侵權(quán)訴訟在加拿大得到很廣泛的援用和接受。加拿大對非法搜查和扣押問題的救濟是運用侵權(quán)救濟而非排除規(guī)則。[46]

非法證據(jù)排除規(guī)則有一個缺陷，在很多場合下，這是一種“零和博弈”的救濟。有大量不同的案件以相同的方式處理。[47]筆者認(rèn)為，在取證行為是否侵害合法權(quán)益構(gòu)成爭議的案件中，上述三種替代方式都可以選擇，以避免只要取證方式產(chǎn)生爭議就排除其證據(jù)能力的過激舉措。

三、非法證據(jù)排除中的法院取證行為

西方國家對民事訴訟非法證據(jù)排除的寬容，在很大程度上是由西方國家的民事訴訟體制決定的。西方國家的民事訴訟體制大都屬于當(dāng)事人主導(dǎo)體制，這與我國民事訴訟的法院干預(yù)型訴訟體制有很大不同。西方國家對民事訴訟中非法證據(jù)排除的立場很大程度上是因為在民事訴訟中沒有必要考慮職權(quán)濫用對個體權(quán)利侵害的預(yù)設(shè)上形成的。在我國，傳統(tǒng)審判方式在職權(quán)干預(yù)的理念的支配下作為一種實際運作規(guī)范仍然在繼續(xù)發(fā)揮作用。[48]因此，必須關(guān)注非法證據(jù)排除中的法院取證行為。

《民事證據(jù)規(guī)定》第68條，并未明確非法證據(jù)的取得主體。一般認(rèn)為非法證據(jù)的取得主體是當(dāng)事人及其訴訟人，并不包括代表法院進行調(diào)查收集證據(jù)的法院工作人員。在我國民事訴訟中，法院有兩種取證行為，一種是依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的行為，另一種是依當(dāng)事人申請調(diào)查收集證據(jù)的行為。這兩種取證行為都存在非法操作的可能性。法院工作人員在依職權(quán)或者依申請調(diào)查收集證據(jù)時，有可能采取違法拘禁、違法搜查、違法扣押、違法截取通訊信息、違法探取個人隱私等非法取證手段。對于法院違法調(diào)查收集的證據(jù)，原則上應(yīng)在法律中明確否定該證據(jù)的證據(jù)能力，理由如下：

第一，抑制法院取證權(quán)的濫用。西方國家的非法證據(jù)排除規(guī)則直接針對的是警察機構(gòu)偵查職權(quán)的濫用，然其基本功能決非僅限于此，而應(yīng)擴及遏制公權(quán)力的濫用。非法證據(jù)排除規(guī)則對公權(quán)力的濫用行為的遏制與威懾已經(jīng)得到近百年來訴訟實踐與社會生活的證明，而且，仍然在不斷得到驗證。[49]只要是公權(quán)力，就有濫用的可能性，我國的法院取證權(quán)也不例外。作為近20年“弱化法院職權(quán)、強化庭審功能”的民事審判方式改革之結(jié)晶的《民事證據(jù)規(guī)定》，在法院取證權(quán)的方式和范圍上進行了限制。只有對涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項法院才可以依職權(quán)取證；只有屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料，或者涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料，或者當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。盡管如此，法院還是擁有較大的依職權(quán)或依申請調(diào)查收集證據(jù)的彈性空間。尤其是，因為“可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實”難以準(zhǔn)確界定，法院在民事訴訟中依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)方面仍然可以“天馬行空”。就目前而言，我國民事訴訟中還沒有對法院取證行為進行系統(tǒng)規(guī)范的法律制度。這就為法院取證權(quán)的濫用創(chuàng)造了可能。這就有了通過非法證據(jù)排除規(guī)則來對法院取證行為進行威懾和遏制的必要。也許有人會認(rèn)為，法院內(nèi)部的自我約束機制會避免法院取證權(quán)濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，然而，眾所周知，機構(gòu)自我約束的作用是有限的而且往往是靠不住的。

第二，維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。在我國民事訴訟實踐中，很少當(dāng)事人會對法院的取證行為發(fā)起挑戰(zhàn)，但是，這并不構(gòu)成完全肯定法院調(diào)查收集證據(jù)的證據(jù)能力的理由。相反，在“畏官”心理傾向明顯、職權(quán)主義氛圍濃重的我國，這恰恰是要嚴(yán)格對待法院取證行為的原因。正因為當(dāng)事人不敢，更確切地說是，不能對法院的取證行為提出挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，法院的取證行為一旦失控就會對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，進而損害當(dāng)事人的實體權(quán)利。當(dāng)事人的證明權(quán)通過舉證與質(zhì)證來實現(xiàn)。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》，任何證據(jù)只有經(jīng)過質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。對于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，卻有著無需質(zhì)證的“特權(quán)”。法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)只要求在庭審時出示，聽取當(dāng)事人意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明。質(zhì)證程序所要求的質(zhì)疑與辯駁，對于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)莫名其妙地被省卻。在我國民事訴訟體制下，這種省卻也是一種無奈的選擇。因為如果要求法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)也要進行質(zhì)證，將混淆審判主體與當(dāng)事人之間的訴訟角色，喪失民事訴訟中最起碼的審判者中立的訴訟結(jié)構(gòu)，所以只能給法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)以只需“說明、聽取”的“特殊待遇”。盡管法院依申請調(diào)查收集的證據(jù)不享有無需質(zhì)證“特殊待遇”，在訴訟中往往會得到合議庭或者獨任庭在證明力認(rèn)定方面的“特殊關(guān)照”。在這樣的“特殊待遇”與“特殊關(guān)照”下，一旦法院采取非法方式調(diào)查收集證據(jù)，最終的結(jié)局只能是當(dāng)事人在毫無防衛(wèi)能力的情況下被剝奪了平等對抗的的權(quán)利。為維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)該對法院非法取證行為持否定態(tài)度。

第三，促進審判權(quán)威的形成。審判權(quán)威的根源在于社會公眾對于法官的信任與信賴、社會公眾對于法官專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)倫理的尊崇。法院采取非法方式取證而且該證據(jù)得到法院的采納，損害的不僅僅是一個案件中個別當(dāng)事人的權(quán)利，而是社會公眾對法官的信任、信賴與尊崇。應(yīng)該說，這是一筆非同尋常的社會成本。

如果將我國民事訴訟中的正義比做一只木桶，那么過強的職權(quán)主義因素就是這只木桶邊緣最短的那塊木板。在日本民事訴訟中，有著禁止法官利用私知裁判案件的要求。這一要求不僅適用于經(jīng)驗法則，也同時適用于事實。法官不得利用自己偶然得知的經(jīng)驗法則或者事實情況進行裁判，無論其如何恰當(dāng)、如何確實可信，如果其未被當(dāng)事人所了解、不符合可視化的要求，從公正的角度來看，是不能允許以之為裁判的。[50]禁止法官利用私知裁判案件的要求無疑使民事訴訟具有高度的程序保障性，不過，在我國當(dāng)前的社會環(huán)境下這一要求稍嫌過高。如果能夠通過非法證據(jù)排除的威懾使得法院的取證行為處在規(guī)范運行的狀態(tài)，就是現(xiàn)階段民事訴訟不小的進步。

四、非法證據(jù)排除中的當(dāng)事人意愿

近年來，我國學(xué)界對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，幾乎清一色的是“法院視角”的探討：從法院判定證據(jù)的證據(jù)能力角度，尋求非法證據(jù)在我國民事訴訟中的合理定位。民事訴訟的對象是“私權(quán)益”。“私權(quán)益”既包含法定的民事法上的權(quán)利，也牽涉當(dāng)事人在精神、心理、情感上的利益；既包含當(dāng)下發(fā)生爭議的權(quán)利，也牽涉日后生活中的潛在影響。將民事訴訟假想為“非黑即白”、“你死我活”的競技乃至“戰(zhàn)斗”的理論模型的缺陷就在于對于人（這一復(fù)雜的愿望綜合體）進行了簡單化的處理，因此引起訴訟價值問的不必要的對立。在民事訴訟中，應(yīng)該考慮到當(dāng)事人的內(nèi)在意思及其面對非法證據(jù)時的利益衡量，應(yīng)該尊重當(dāng)事人的選擇。在我國，應(yīng)考慮證據(jù)交換、承認(rèn)、調(diào)解與和解對非法證據(jù)處理方式的深刻影響。

（一）證據(jù)交換中認(rèn)可的非法證據(jù)

根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第39條、47條，明確了我國證據(jù)交換制度固定證據(jù)的功能。在證據(jù)交換中出現(xiàn)的證據(jù)，既可能是合法證據(jù)，也可能是非法證據(jù)。在證據(jù)交換中，對于非法證據(jù)，存在當(dāng)事人有異議與當(dāng)事人無異議兩種情形。如果對于非法證據(jù)，當(dāng)事人基于其取得途徑的違法性提出異議，該證據(jù)將在法庭調(diào)查階段成為質(zhì)證的對象，最終由審判組織對其證據(jù)能力與證明力做出評判。需要注意的問題是，如果一方當(dāng)事人在證據(jù)交換中提出的證據(jù)屬于非法證據(jù)，而另一方當(dāng)事人基于自身的考慮認(rèn)可了該證據(jù)，如何處理為宜？這就涉及《民事證據(jù)規(guī)定》第39條、47條與規(guī)定非法證據(jù)排除的第68條的協(xié)調(diào)適用的問題。在此種情形下，有三種處理方式：第一，只要是非法證據(jù)，當(dāng)事人認(rèn)可不產(chǎn)生固定證據(jù)與免予質(zhì)證的法律效果，一律由審判組織在法庭調(diào)查后對該證據(jù)的證據(jù)能力做出評判；第二，雖然是非法證據(jù)，但只要對方當(dāng)事人認(rèn)可，就記錄在卷，免予質(zhì)證，經(jīng)法官在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；第三，雖然是非法證據(jù)，但對方當(dāng)事人予以認(rèn)可，要區(qū)別非法證據(jù)的性質(zhì)與內(nèi)容來分類處理。筆者認(rèn)為，第一種方式一律依職權(quán)評斷非法證據(jù)，完全忽視了當(dāng)事人在民事訴訟中的意思表示，顯然與民事訴訟乃解決私權(quán)爭議途徑的本質(zhì)屬性相悖，因此，這種方式不可取；第二種方式片面地放大了當(dāng)事人意思表示對民事訴訟的制約性，完全將合法性要求棄置一邊，也不可取；第三種方式是可取的方式。如前所述，非法證據(jù)可分為應(yīng)該排除的非法證據(jù)與可以排除的非法證據(jù)。對于應(yīng)予排除的非法證據(jù)，即使當(dāng)事人認(rèn)可，也不能產(chǎn)生固定證據(jù)與免予質(zhì)證的法律效果，應(yīng)由審判組織在法庭調(diào)查后對該證據(jù)的證據(jù)能力做出否定評判。因為，在違反法律禁止性規(guī)定取證情形下，當(dāng)事人的認(rèn)可往往是懼怕不利影響擴散而作出的違心的認(rèn)可。對于可以排除的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)允許通過當(dāng)事人在證據(jù)交換中的認(rèn)可來固定證據(jù)。經(jīng)法官在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

（二）被對方當(dāng)事人承認(rèn)的非法證據(jù)

在民事訴訟中，可以僅憑當(dāng)事人的承認(rèn)來認(rèn)定案件事實。因此，承認(rèn)在民事訴訟中具有重要意義。承認(rèn)，也是當(dāng)事人在民事訴訟中表達(dá)自己意思的重要方式。當(dāng)事人在訴訟過程中承認(rèn)的案件事實，既可能是由合法證據(jù)證明的案件事實，也可能是由非法證據(jù)證明的案件事實。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第8條，民事訴訟中的承認(rèn)分為明示的承認(rèn)、默示的承認(rèn)與人的承認(rèn)三種類型。對于涉及非法證據(jù)的承認(rèn)，也需要結(jié)合承認(rèn)的類型予以區(qū)別對待。

一方當(dāng)事人對非法證據(jù)證明的事實明確表示承認(rèn)，要區(qū)別該事實依據(jù)的是應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，還是可以排除的非法證據(jù)。如果是應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，承認(rèn)不能免除對方的舉證責(zé)任；如果是可以排除的非法證據(jù)，承認(rèn)可以免除對方的舉證責(zé)任。

如果被承認(rèn)事實所依據(jù)的證據(jù)為非法證據(jù)，是否可以通過默示承認(rèn)的方式來免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任呢？筆者認(rèn)為可以，承認(rèn)是對自己不利的事實的認(rèn)可，事實所依據(jù)的證據(jù)為非法證據(jù)，在證據(jù)取得方式上首先對承認(rèn)方形成不利影響，進而對其在證據(jù)內(nèi)容上產(chǎn)生不利影響，最終使該證據(jù)證明的事實成為對承認(rèn)方不利的事實。不過，由于非法證據(jù)所證明的事實對承認(rèn)方構(gòu)成取證方式與內(nèi)容上的雙重不利，因此，法官應(yīng)慎重對待，在進行說明和詢問時一定要說明我國對非法證據(jù)的規(guī)定，即排除其證據(jù)能力的規(guī)定。

我國民事訴訟中對人承認(rèn)的規(guī)定，分為人的一般承認(rèn)、會導(dǎo)致承認(rèn)對方訴訟請求的人承認(rèn)、當(dāng)事人在場時的人承認(rèn)三種情形。人的訴訟權(quán)利來源于當(dāng)事人的授權(quán)委托，不過，人的意思有時與當(dāng)事人的意思可能并不統(tǒng)一。因此，我國《民事訴訟法》第59條規(guī)定，訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。上述四個事項屬于在民事訴訟中處分實體權(quán)益的行為和重大訴訟行為。筆者認(rèn)為，承認(rèn)以非法證據(jù)為依據(jù)的事實，對于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利行使具有重大影響，也應(yīng)屬于人要取得特別授權(quán)的事項。由于我國民事訴訟法常識的普及度還不夠高，當(dāng)事人對于非法證據(jù)排除規(guī)則可能缺乏準(zhǔn)確理解甚至根本就不知該規(guī)則的存在，因此，即使當(dāng)事人在場，涉及對以非法證據(jù)為依據(jù)的事實的人承認(rèn)，法官也應(yīng)詢問當(dāng)事人的意思。

《民事證據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定了承認(rèn)的撤回與無效承認(rèn)的情形，當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。該規(guī)定也應(yīng)適用于對以非法證據(jù)為依據(jù)的事實的承認(rèn)。承認(rèn)在提高訴訟效率和對當(dāng)事人意思的尊重方面是有積極價值的，不過，承認(rèn)也存在法律意旨不能全面貫徹、當(dāng)事人訴訟權(quán)利沒有充分行使、辯論沒有充分展開、可能有損公正等負(fù)面效應(yīng)。在涉及以非法證據(jù)為依據(jù)的事實的承認(rèn)時，上述負(fù)面效應(yīng)較為明顯。不過，《民事證據(jù)規(guī)定》也設(shè)置了對承認(rèn)進行限制的規(guī)定，在身份關(guān)系案件中不允許通過承認(rèn)免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任；對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。從目前的訴訟實踐看，大量的涉及非法證據(jù)的案件是身份關(guān)系案件，我國對身份關(guān)系案件排除承認(rèn)的限制性規(guī)定，有效地約束了對以非法證據(jù)為依據(jù)的事實的承認(rèn)。非法證據(jù)往往涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，我國對當(dāng)事人承認(rèn)后法院責(zé)令繼續(xù)舉證的規(guī)定，也有效地約束了對以非法證據(jù)為依據(jù)的事實的承認(rèn)。

（三）調(diào)解與和解中的非法證據(jù)

構(gòu)建和諧社會是當(dāng)今社會的主題曲，它表達(dá)了當(dāng)代人的社會理想。改革開放以來，市場經(jīng)濟發(fā)展的同時，市場交易主體之間的關(guān)系變得日益錯綜復(fù)雜，經(jīng)濟意識成為一代人的主流意識，它沖淡了長期維系社會關(guān)系的人情觀念、集體意識和政治覺悟，最終導(dǎo)致民事生活中人與人之間的關(guān)系緊張、糾紛不斷。當(dāng)今社會，糾紛變得如此之多，糾紛變得如此復(fù)雜，糾紛讓人心力交瘁。于是，這個社會渴望和諧；于是，對于構(gòu)建和諧社會的號召，群起響應(yīng)。訴訟調(diào)解倚重勸解、說服方式，訴訟中的和解通過雙方當(dāng)事人的協(xié)商、溝通和對話來化解糾紛，對社會關(guān)系的“創(chuàng)傷面”和“損害度”極小，因此，訴訟調(diào)解與訴訟中和解被認(rèn)為與構(gòu)建和諧社會理想高度吻合，在民事訴訟中受到前所未有的重視。

訴訟中，雙方當(dāng)事人要達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解，就要進行訴訟請求和事實上的妥協(xié)與讓步。為了提高訴訟調(diào)解率，我國民事訴訟中已經(jīng)不再將“查明事實、分清是非”作為訴訟調(diào)解的原則性要求。要達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解，就不能不對案件事實問題進行“模糊處理”，這就必然涉及在訴訟調(diào)解與和解中如何對待以非法證據(jù)為依據(jù)的案件事實的問題。

第一，訴訟調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議中雙方認(rèn)可的事實是以非法證據(jù)為依據(jù)的事實，可否依當(dāng)事人申請制作調(diào)解書？訴訟調(diào)解與和解是當(dāng)事人處分其實體和訴訟權(quán)利，合意解決糾紛的行為。不過，當(dāng)事人行使處分權(quán)的底線是處分的合法性。合法是訴訟調(diào)解與和解都應(yīng)遵循的原則。就訴訟調(diào)解的合法性而言，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性問題，理論上有兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要求嚴(yán)格的合法性，即調(diào)解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)與嚴(yán)格適用法律的判決結(jié)果相一致。另一種觀點認(rèn)為只要求寬泛的合法性即可。對此，學(xué)者多贊同后一種觀點。[51]“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨少措。”[52]筆者也認(rèn)同調(diào)解協(xié)議內(nèi)容上的合法性應(yīng)為寬泛的合法性，所謂寬泛的合法性，也就是不違反法律的禁止性規(guī)定。調(diào)解程序上的合法性，也應(yīng)當(dāng)是寬泛的合法性。在調(diào)解與和解中，雙方當(dāng)事人認(rèn)可的以非法證據(jù)為依據(jù)的事實，只要不屬于應(yīng)當(dāng)排除的情形，法官就可以應(yīng)其申請做出調(diào)解書；如果屬于應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)，就應(yīng)該通過審理來排除該證據(jù)。

第二，如何保障在調(diào)解、和解中認(rèn)可了對方以非法證據(jù)為依據(jù)的事實主張的當(dāng)事人的利益？調(diào)解、和解，從過程角度看就是權(quán)利的讓渡，一定意義上就是權(quán)利的“打折”。在調(diào)解、和解中認(rèn)可以非法證據(jù)為依據(jù)的事實主張的當(dāng)事人讓渡了自己對非法證據(jù)的證據(jù)能力進行抗辯的訴訟權(quán)利，必有其隱藏的利益。一般而言，這種利益就是保密的利益。如果不是懼怕不利影響擴散、事態(tài)擴大，誰又會放棄如此重要的抗辯權(quán)呢？在國外已有的調(diào)解法律規(guī)范中，無不將調(diào)解的保密性奉為圭臬。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》、《歐洲調(diào)解員行為法典》、《新加坡調(diào)解中心中立評估程序》、《日本民事調(diào)停法》《日本家事審判法》、《韓國民事調(diào)解法》、《加拿大ADR協(xié)會國家調(diào)解規(guī)則》都對調(diào)解人的保密義務(wù)做出規(guī)定，有的還對調(diào)解當(dāng)事人的保密義務(wù)做出規(guī)定，比如，《新加坡調(diào)解中心中立評估程序》，[53]對于調(diào)解中的保密義務(wù)，我國民事訴訟法及其相關(guān)司法解釋都沒有明確規(guī)定。這就有可能導(dǎo)致，當(dāng)事人為了避免不利信息擴散而在調(diào)解與和解中認(rèn)可了以非法證據(jù)為依據(jù)的事實，卻根本無法避免不利信息從法院工作人員與對方當(dāng)事人的渠道進行擴散的雙重不利境遇。因此，應(yīng)當(dāng)在我國的調(diào)解立法中對調(diào)解保密性進行較為嚴(yán)密的規(guī)定。

第三，未達(dá)成調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議，對在調(diào)解中當(dāng)事人認(rèn)可的以非法證據(jù)為依據(jù)的事實，如何處理？對此問題，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第67條有明確規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的做出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定較為妥當(dāng)，為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議，在調(diào)解、和解中當(dāng)事人很可能認(rèn)可以非法證據(jù)為依據(jù)的事實。一旦未達(dá)成調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議，這種認(rèn)可應(yīng)當(dāng)視為自動撤銷。對該證據(jù)的證據(jù)能力應(yīng)經(jīng)過審判程序來處理。

五、結(jié)語

在民事訴訟中，對非法證據(jù)排除還是不排除？如果排除，在多大范圍內(nèi)排除？在排除非法證據(jù)時，如何劃定法定排除與裁量排除的范圍？這一系列的話題都是具有時代性的話題。時代性的制約因素體現(xiàn)在法律意識、權(quán)利意識（尤其是人權(quán)意識）、程序意識內(nèi)化于國民日常生活、生產(chǎn)與經(jīng)營活動的程度。當(dāng)法律意識、權(quán)利意識（尤其是人權(quán)意識）、程序意識內(nèi)化于國民日常生活、生產(chǎn)與經(jīng)營活動的程度不斷提高時，對非法證據(jù)排除的要求也就會日益強烈。法治發(fā)達(dá)國家對民事訴訟中非法證據(jù)排除的態(tài)度體現(xiàn)的就是這樣一種趨勢。評判民事訴訟制度的妥當(dāng)性，應(yīng)置于建設(shè)法治國家的社會目標(biāo)與整體正義觀的支配之下。從建設(shè)法治國家的社會目標(biāo)與整體正義觀出發(fā)，我國現(xiàn)有的民事非法證據(jù)排除規(guī)則是妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)鍵在于對這一規(guī)則的準(zhǔn)確理解和把握。筆者認(rèn)為，對于違反禁止性規(guī)范的非法證據(jù)應(yīng)該排除，這就是法定排除的范圍；對于侵害他人合法權(quán)益的非法證據(jù)可以排除，這就是裁量排除的范圍。對于非法證據(jù)排除中的法院取證行為，筆者強調(diào)了排除法院非法取證所得證據(jù)的必要性；筆者認(rèn)為，應(yīng)充分關(guān)注非法證據(jù)排除中的當(dāng)事人意愿，并對證據(jù)交換、承認(rèn)、調(diào)解與和解中的非法證據(jù)排除的具體問題進行探討。民事訴訟中的非法證據(jù)排除，復(fù)雜、精妙而又意義重大，本文所作探討只能充作“引玉之磚”，唯希望對該論題的深入研究有所助益。

【注釋】

[1]參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第4頁。

[2]參見何家弘、姚永吉：“兩大法系證據(jù)制度比較論”，《比較法研究》2003年第4期。

[3]參見（美）約翰·W．斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第316—319頁。

[4]20世紀(jì)80年代初，美國學(xué)者巴里·F．沙克斯從隱私權(quán)的保護、司法尊嚴(yán)、非法行為抑制、無辜者的保護四個方面對非法證據(jù)排除規(guī)則的積極功效提出強烈質(zhì)疑。參見BarryF．Shanks，ComparativeAnalysisoftheExclusionaryRuleandItsAlternatives，TulaneLawReview，F(xiàn)ebruary，1983。

[5]參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義——一個關(guān)于司法公正的法律實證主義解讀》，法律出版社2002年版，第123～132頁。

[6]前注[3]，（美）約翰·W．斯特龍主編書，第319～320頁。

[7]SeeMirjanR．Damaska，EvidenceLawAdrift，YaleuniversityPress，1997，pp．12～13．

[8]參見岳禮玲：“德、美證據(jù)排除規(guī)則的比較——我國確立刑事證據(jù)規(guī)則之經(jīng)驗借鑒”，《政法論壇》第2003年第3期。

[9]參見（德）瓦爾特·哈布沙伊德：“證明權(quán)”，載（德）米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第327頁。

[10]參見王春：“民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之重構(gòu)”，《法制與經(jīng)濟》2008年第3期。

[11]參見前注[5]，鄭成良書，第105～107頁。

[12]同上，第116～120頁。

[13]參見[13]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第26頁。

[14]SeeBurdeauv．McDowell，256U．S．465，467（1921）．

[15]SeeDavidH．Taylor，ShouldItTakeaThief？RethinkingtheAdmissionofIllegallyObtainedEvidenceinCivilCases，（TheUniversityofTexasatAustinSchoolofLawPublication）TheReviewofLitigation，Summer．2003．

[16]參見18U．S．C．2511（2000）（makingitunlawfultointercept，use，ordiscloseaninterceptedelectroniccommunication）-Foranexampleofastatestatute，see720111．Comp．Stat．Ann．5/14—2（a）（1）（1993）（prohibitingtherecordingofanyconversationwithouttheconsentofallparticipatingparties）．See18U．S．C．2515（2000）（prohibitingtheadmissionintoevidenceofunlawfullyinterceptedelectroniccommunications）．Foranexampleofastatestatute．see720Ⅲ．Comp．Stat．Ann．5/14—2（b）（prohibitingtheuseordisclosureofarecordedconversationobtainedbymeansofunlawfuleavesdropping），轉(zhuǎn)引自同上，DavidH．Taylor文。

[17]SeeMarkJ．Crandley，APlymouth，Aparolee，andthepolice：TheCasefortheExclusionaryRuleinCivilForfeitureafter．PennsylvaniaBoardofProbationandParolev．Scott．/AlbanyLawReview，2001．

[18]參見前注[15]，DavidH．Taylor文。

[19]參見（美）斯蒂芬·M．菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想——一次思想航行》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社，第193頁。

[20]SeeBarryF．Shanks，ComparativeAnalysisoftheExclusionaryRuleandItsAlternatives，TulaneLawReview，F(xiàn)ebruary．1983．

[21]FionaE．Raitt，Evidence，Sweet＆Maxwell，2001，p．335．

[22]參見前注[5]，鄭成良書，第174頁。

[23]參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補版），王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第92～102頁。

[24]參見季衛(wèi)東：《法治程序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第37頁。

[25]參見前注[3]，（美）約翰·W．斯特龍主編書，第321頁。

[26]參見（美）邁克爾·D．貝勒斯：《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第143—168頁。

[27]參見前注[24]，季衛(wèi)東書，第21、76頁。

[28]參見（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第99頁，轉(zhuǎn)引自黎宏：“論違法性認(rèn)識的內(nèi)容及其認(rèn)定”，載陳忠林主編：《違法性認(rèn)識》，北京大學(xué)出版社2006年版，第390～391頁。

[29]同上注。

[30]參見湯維建：“民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議”，《法學(xué)》2004年第5期。

[31]參見汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002年版，第254頁。

[32]參見肖晗：“非法證據(jù)之“法”的范圍辨析”，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。

[33]參見前注[10]，王春文。

[34]參見前注[15]，DavidH．Taylor文。

[35]參見李浩：“民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析”，《法學(xué)評論》2002年第6期。

[36]參見韓波：《民事證據(jù)開示制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第322～323頁。

[37]參見前注[10]，王春文。

[38]禁止性規(guī)范是由規(guī)范詞“禁止”、“不得”構(gòu)成的法律命題。對禁止命題的語意解釋為，當(dāng)X（有人）對Y（某公民的身體）有R關(guān)系（非法搜查行為）X的行為使Y公民的人身權(quán)利受到侵犯，則此時“禁止”命題為真，那么X將受到法律的懲罰。“禁止”、“不得”命題大都為無條件命題，“禁止”、“不得”命題為有條件命題時，其內(nèi)涵表述為：在某種條件下某種行為是被“禁止”或者“不能成立”的，當(dāng)限定條件消失時，被禁止的或者不能成立的行為就是可以的。參見康巧茹：“規(guī)范詞‘禁止’與‘不得’的異同辯析”，《自然辯證法研究》2000年6月。

[39]參見張文顯：“對法律規(guī)范的再認(rèn)識”，《吉林大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1987年第6期。

[40]參見（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第249—250頁。

[41]參見前注[13]，（13）高橋宏志書，第42～44頁。

[42]參見前注[35]，李浩文。

[43]參見前注[30]，湯維建文。

[44]參見前注[13]，（日）高橋宏志書，第41～42頁。

[45]參見前注[21]，F(xiàn)ionaE．Raitt書，第．335頁。

[46]參見前注[20]，BarryF．Shanks文。

[47]同上注。

[48]參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第157頁。

[49]2006年12月12日，在美國史上最大的一次移民搜捕執(zhí)法中，移民歸化局的搜查席卷了超過1．2萬名肉類加工業(yè)工人。2007年9月，UFCW（“theunitedFoodandCommercialWorkersInternationalunion”）以工人的名義對移民歸化局提起訴訟，聲稱其違反了憲法第四修正案。這起引發(fā)軒然大波的社會事件被認(rèn)為與美國最高法院對洛佩茲·門竇扎（Lopez—Mendoza）案的判決密切相關(guān)。該案中，最高法院判決在民事遣送執(zhí)法中將不再適用非法證據(jù)排除規(guī)則。民事遣送程序中非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失給移民官員漠視第四修正案提供了機會。而這個機會隨著在過去20年里移民問題不斷的升級也變得越來越引人注目，也引發(fā)了在民事遣送程序中重建非法證據(jù)排除規(guī)則的強烈呼吁。參見MatthewS．Mulqueen，RethinkingtheRoleoftheExclusionaryRuleinRemovalProceedings．St．John''''sLawReview，Summer．2008。

[50]參見前注[13]，（日）高橋宏志書，第29頁。

[51]參見宋朝武、韓波等：《調(diào)解立法研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第198～199頁。

[52]汪輝祖：“學(xué)治臆說·斷案不如息案”，轉(zhuǎn)引自夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第254頁。

[53]參見前注[51]，宋朝武、韓波等書，第315頁。