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一、民事訴訟中證人出庭作證存在的問題

證人出庭作證率低，是我國法院系統民事訴訟中普遍存在的、也是多年來一直未能有效解決的問題。證人不出庭作證的原因很復雜，如證人不能受到較好的司法保護、證人出庭作證的費用及損失得不到合理及時的補償、證人拒絕出庭作證時法律上沒有強制性的措施等等。勿須諱言，司法程序上的問題，通過司法手段解決是最有效的。刑事訴訟中，證人作證是對國家承擔的一種義務，因為犯罪不僅僅被看作是對個人權利的侵害，而且還涉及對社會關系的侵害，國家要維護這種社會關系，這種社會關系也與每個人的切身利益休戚相關。因此，每個知道刑事案件情況的人都有出庭作證的義務(依法享有作證豁免權的除外)，這是公民對國家的一種義務，國家有權使用強制手段迫使證人出庭作證。但是，民事訴訟是解決平等主體之間人身、財產糾紛的，即解決的是當事人之間的“私權”問題。那么，在民事訴訟中證人出庭作證是一種權利還是一種義務?如果是義務，那么是對誰的義務?這是我們首先要在司法理論上明確的問題。

二、民事訴訟中證人出庭作證的性質分析

關于民事訴訟中證人出庭作證的性質問題，主要有權利說和義務說。

一是權利說，即主張證人出庭作證是證人的權利，并非義務。此學說認為，民事訴訟是平等主體的當事人所進行的訴訟，這種糾紛所涉及的是該雙方當事人之間的私權，并不涉及公共利益、國家利益，作為案外人的證人與該糾紛無關，不能強加給他某種義務。如果當事人不能說服證人出庭作證，自應承擔舉證不能的后果。其依據是最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第29條規定：“當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的，由提供證人的當事人承擔舉證不能的責任。”由此可見，證人拒不出庭作證的并不承擔任何不利的法律后果，該不利的法律后果是由當事人來承擔的，證人是否出庭作證是其權利。

二是義務說，認為證人出庭作證并非是證人的權利，也不是對當事人的義務，而是為保證國家審判活動的正常進行，服從國家利益的需要，對國家應盡的一種義務。隨著我國民事審判方式改革的不斷深入，出現當事人自帶證人出庭的情況。因此，對待證人出庭作證的問題，應在堅持權利與義務雙重標準的前提下，強調證人出庭作證，首先是公民對國家應承擔的義務。此說的依據是我國《民事訴訟法》第70條的規定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。”

三、兩大法系對證人作證的性質歸屬問題的考據

普通法系實行的是當事人主義的訴訟模式，庭審中采用的是抗辯制，證人出庭作證在普通法系庭審中居于十分重要的地位。按照普通法的一般原則，任何一個具有證人資格的人都負有出庭作證的義務。在英國，采用的是證人傳喚令狀方式，即由審理案件的法院或舉行審理程序的法院簽發證人傳喚令狀，來保證證人出庭作證。在美國的民事訴訟中，當事人可以按照有關規定發出并送達傳喚令狀，促使證人在主事官面前作證。如果沒有充分的理由，證人不出庭或不提供證言，則將被處以藐視法庭罪，并且承擔其他有關的后果、制裁及救濟方法。由此可見，在英美法系中，證人作證分為兩種情形，一是在當事人未向法庭提交要求該證人出庭作證時，此時該證人是否作證是其權利，法庭不能依職權強行要求其作證；二是當事人向法庭提交要求該證人出庭作證時，證人有出庭并如實提供證言的義務，否則會承擔不利的法律后果。顯而易見，在普通法系中，關于民事訴訟中證人作證的性質歸屬上，并不是證人的權利而是一種義務，但是證人作證，是對當事人、還是對國家或者其他組織承擔義務尚不明確。

在大陸法系，基于職權主義的訴訟模式，強調民事訴訟中證人作證是公民對國家應盡的一種義務。德國的法院把當事人與證人區別開來，證人對法院負責，而不區分原告方的證人和被告方的證人。但是，證人可以由當事人申請和指明。在法國，規定任何人均有義務為司法提供協助，以查明事實真相。日本也規定，法院除另有規定以外，無論什么人都可以作為證人進行詢問。并對沒有正當理由而不出庭的證人規定了罰款、罰金及拘傳的措施。可見，在大陸法系，民事訴訟中證人作證被明確規定為是對國家的義務，法院可依職權要求證人出庭作證，當事人也可以提出申請要求證人作證，但這種申請必須經過法院的認可。

四、證人作證是市場信用義務

如何正確看待民事訴訟中證人作證的性質呢?筆者認為主張權利說顯然不妥，兩大法系均認為證人作證是一種義務。

同時，筆者也不同意民事訴訟中證人作證是對國家的義務，一是因為民事訴訟是平等主體之間的訴訟，是屬于公民“私權”的領域，即使國家機關、事業單位或國有企業參加訴訟，地位也是平等的。二是如果強調證人作證是對國家的義務，強調保證審判活動的正常進行，就不能避免法院以國家名義強行干預訴訟，重新回到職權主義的老路，這與民事審判制度改革是背道而馳的。

筆者認為，隨著我國社會主義市場經濟體制改革的不斷完善，市場經濟就是法治經濟、就是信用經濟的理念已逐漸深入人心。市民的概念已逐步向“市場人”的概念過渡。在市場經濟社會中，誠實信用是其存在的基礎，人與人之間相互信任，相互幫助，知情的證人作證，是誠實信用基石之一，從這個意義上講，證人作證應當是一種市場信用義務。筆者的這一觀點，有如下幾種優勢予以支持：一是可以避免權利說中證人作證責任的滅失，強調證人有如實作證的義務，可以維系市場經濟社會的誠實信用原則，使經濟和社會秩序健康有序發展。二是可以避免義務說中國家權力對私權的干涉。證人作證是市場信用義務，表明證人證言的提出要由當事人申請，國家不能依職權自行要求證人作證，以尊重和保障民事訴訟當事人權利的行使。

五、證人出庭作證制度構想

筆者認為，要使證人作證作為市場信用義務在司法實踐中正常運轉，需要當事人與法院的互相配合來實現。首先，如果當事人要求相關證人出庭作證，應向法院提出申請，并列明證人的基本情況，以及該證人能夠證明的問題。法院只進行形式上的審查，且一般都應予準許。其次，如果應出庭的證人未出庭的，法院應向申請該證人出庭的當事人提出，如當事人表示不再要求其出庭作證的，除非涉及公共利益，法院不得依職權強制證人出庭作證。再次，當事人提出申請要求證人出庭作證，而該證人不愿出庭作證，如法院認為該證人確有可能證明案件的實質性問題，應由法院強制該證人出庭作證。強制證人出庭作證，要符合兩個條件，一是要有當事人的書面申請，二是該當事人有證據證明該人確為本案證人。

最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第29條的規定，筆者認為與我國《民事訴訟法》第70條的規定是不相符的。證人無正當理由拒不出庭，如果是當事人自身的原因導致的，而由其承擔舉證不能的責任當然無可非議，但如果不是當事人的原因而是證人自已不愿出庭作證，讓當事人承擔舉證不能的法律后果，這實際上是法院在推卸責任，對當事人是不公平的。

當然，要使證人出庭作證義務實現，相關的配套制度需要建立和健全。一是證人的范圍和資格的界定。如根據證人能否證明案件實質性問題，區分應當出庭和可以出庭的證人；證人的資格應界定為有民事行為能力，且與案件無利害關系等等。二是規定證人拒不出庭作證的法律責任以及強制證人出庭作證的措施和程序。對應當出庭作證的證人，經當事人申請，法院通知出庭，無正當理由而拒不出庭的，應承擔藐視法庭或不履行法律義務的責任，法院可拘傳其到庭，情節嚴重的，可對其采取罰款或拘留措施；程序上，應當出庭的證人無正當理由不出庭，當事人應向法院申請該證人必須出庭，法院應先拘傳其到庭，如證人故意躲避或到庭后拒不作證，法院可按情節對其罰款或拘留。三是加大對證人作偽證的處罰力度，推行證人宣誓制度。證人作偽證一般是經濟利益的驅動和人情關系，對作偽證的要采取經濟處罰和限制人身自由并用原則。四是加強對證人的人身保護。加強與公安機關的協調，爭取支持與配合。對打擊報復證人的，要加大制裁力度。五是規范對證人出庭作證的費用及其他經濟損失的補償。規定由提出申請的當事人向法院預繳證人出庭作證的費用和可能造成的經濟損失，結案時判決該費用由敗訴方承擔。