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民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規范，如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規范或標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現實問題。本文試圖整合現有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當的民事證明責任分配體系。

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。

（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規則

規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉換

所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。

一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。

另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。

（二）證據評價領域的特殊規則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推翻推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。

7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。