導(dǎo)語(yǔ)：司法改革與判例法分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：判例法/法制/司法改革

提要：中國(guó)近年來(lái)對(duì)判例的逐步深入。本文認(rèn)為中國(guó)有必要認(rèn)識(shí)清楚判例法在普通法國(guó)家的生成基礎(chǔ)，并引進(jìn)判例法制度。引進(jìn)該制度對(duì)正在進(jìn)行的司法改革，對(duì)法官素質(zhì)和能力的培養(yǎng)，對(duì)判決的更加透明化等會(huì)有積極的促進(jìn)作用，同時(shí)也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢(shì)。中國(guó)建立判例制度要有統(tǒng)一的思想和步驟，首先應(yīng)當(dāng)集中進(jìn)行，有關(guān)地院不應(yīng)該各行其是。

一、引言

國(guó)內(nèi)學(xué)者大都同意這樣一個(gè)結(jié)論：中國(guó)自古開(kāi)始就對(duì)判例研究具有悠久的。張晉藩教授認(rèn)為，中國(guó)歷史上用判例來(lái)輔助實(shí)施經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段：漢以前是簡(jiǎn)單的援引階段；由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，是判例的階段。[1]“盡管自清末修律以后，我國(guó)完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國(guó)以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些學(xué)者將中國(guó)古代和近代重視先前判例的情況簡(jiǎn)單地用西方普通法國(guó)家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗靈教授的觀點(diǎn)，中國(guó)要研究判例法，必須首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)之間的區(qū)別。[4]判例法出現(xiàn)并流行在西方普通法國(guó)家，其主要精髓是法官創(chuàng)制法和解釋法，而遵循先例則是判例法得以延續(xù)的關(guān)鍵所在。中國(guó)法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中國(guó)并不存在近代西方意義上的判例法制度，因?yàn)橹袊?guó)缺乏法官創(chuàng)制和解釋法律的土壤和傳統(tǒng)。

那么，與大陸法系淵源深厚的中國(guó)法律制度中在今天是否可以給判例法“一席之地，”并使之成為現(xiàn)代中國(guó)法律淵源之一呢？這正是國(guó)內(nèi)激烈討論的，也涉及中國(guó)司法改革的方向；國(guó)內(nèi)有的地方法院已經(jīng)在實(shí)施“遵循先例”的原則，甚至實(shí)施“判例法”制度。在此情況下，討論要不要引入判例法的問(wèn)題似乎已經(jīng)沒(méi)有討論如何引入判例法的問(wèn)題來(lái)得重要。筆者的立場(chǎng)是：中國(guó)應(yīng)當(dāng)廣泛探討引進(jìn)判例法的制度，以促進(jìn)中國(guó)有關(guān)司法制度的改進(jìn)；引入判例法也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢(shì)。但是，中國(guó)建立判例法制度必須先解決一些具體的基礎(chǔ)問(wèn)題。這也是本文所要探討的關(guān)鍵問(wèn)題。

二、判例法在中國(guó)的探討和實(shí)施情況

自改革開(kāi)放以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)是否應(yīng)該引入判例法的探討一直沒(méi)有停頓過(guò)。雖然這方面的討論目前尚無(wú)定論，但是，中國(guó)對(duì)判例的研究卻已經(jīng)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的景象：許多法學(xué)院開(kāi)設(shè)了判例研究的課程；許多法學(xué)雜志和網(wǎng)頁(yè)也對(duì)判例制度的研究進(jìn)行系統(tǒng)的討論。[5]

特別是近幾年，人們對(duì)引入判例法的呼聲日益高漲。例如，由于證券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人們?cè)俅魏粲跖欣梢栽趪?guó)內(nèi)先行。據(jù)介紹，1999年7月1日《證券法》生效后，一些股民對(duì)有關(guān)公司的責(zé)任人提出民事訴訟，但由于缺乏相應(yīng)的司法解釋?zhuān)ㄔ簩⑦@些訴訟案一一駁回、不予受理。2001年9月最高法院發(fā)出暫不受理涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等三類(lèi)民事賠償案件的通知。2002年1月15日，最高法院了《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》；2003年1月9日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。這些規(guī)定看上去已經(jīng)為證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案的審理和判決提供了法律依據(jù)。然而，緊接著頻頻傳來(lái)的是原告因不符合該規(guī)定中有關(guān)因果關(guān)系認(rèn)定的條件而紛紛撤訴的消息。原因是在虛假陳述與損害結(jié)果間的因果關(guān)系上（即誰(shuí)有勝訴權(quán)）、損害方法、訴訟方式（單獨(dú)訴訟、共同訴訟、還是集團(tuán)訴訟）等方面還存在許多疑問(wèn)。

為此，有人提出以下的問(wèn)題：在中國(guó)與日新月異的情況下，為什么還要堅(jiān)持這種漫長(zhǎng)的成文法運(yùn)作模式呢？為什么不可以在證券法等領(lǐng)域先嘗試按判例法運(yùn)作模式給法官們一些自由裁量權(quán)，讓他們?cè)趯徖砭唧w案件中去探索、掌握有關(guān)證券法規(guī)的運(yùn)作呢？并因此提出：像《證券法》、《公司法》等這些專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)并又是全新領(lǐng)域的法律，應(yīng)減少成文法運(yùn)作模式的成分，應(yīng)當(dāng)更多地依據(jù)判例法精神在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，在審案過(guò)程中也應(yīng)廣泛邀請(qǐng)相應(yīng)專(zhuān)家的出庭作證或作為專(zhuān)家審判員。對(duì)諸如損失計(jì)算、侵權(quán)行為與損失間之因果關(guān)系等問(wèn)題，讓那些證券專(zhuān)家們來(lái)提供意見(jiàn)與建議。[6]

一些地方法院為了爭(zhēng)做司法改革“第一”而紛紛推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高級(jí)人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事審判領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”。天津市高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)田浩為認(rèn)為，民商事審判中實(shí)施判例指導(dǎo)制度，在我國(guó)省級(jí)法院中尚屬首例。判例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類(lèi)似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。田浩為還認(rèn)為，判例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋?zhuān)梢詭椭藗冋_統(tǒng)一理解法律，進(jìn)而保證審判活動(dòng)的穩(wěn)定與連貫。同時(shí)，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)，有利于防止一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類(lèi)案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決。但是，田浩為本人也承認(rèn)，判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹(shù)立起正確適用法律的“樣板”。[7]這種做法，比較類(lèi)似普通法國(guó)家對(duì)不具有約束力的過(guò)往案件的處理方法。[8]如果這種做法在我國(guó)尚且能夠接受的話，那么，下面一個(gè)事例可能說(shuō)明了司法改革的“出格”。

據(jù)報(bào)導(dǎo)：河南省鄭州市中原區(qū)法院為推進(jìn)司法改革，開(kāi)始試行一種先例判決審判制度。對(duì)于先例判決，中原區(qū)法院的解釋是，“經(jīng)過(guò)某種程序被確認(rèn)的生效判決對(duì)本院今后處理同類(lèi)案件具有一定的拘束力，其它合議庭或獨(dú)任審判人員在處理同一類(lèi)型、案情基本相同的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循先例作出大體一致的判決。”當(dāng)?shù)胤▽W(xué)界人士認(rèn)為，該制度“不僅有利于增加法院審判的透明度和權(quán)威性，而且有利于促進(jìn)司法公正和提高審判效率。”[9]但是，中原區(qū)法院這種具有“約束力”的判例做法，顯然是在效仿英美判例法的做法。[10]其主要問(wèn)題是缺乏這樣做的法理基礎(chǔ)，也與我國(guó)目前的法律制度不相符。

事實(shí)上，人們對(duì)這種判例法的實(shí)踐提出了截然相反的意見(jiàn)。贊同天津市高級(jí)人民法院做法的觀點(diǎn)是：該“判例指導(dǎo)制度”的適用范圍被局限于民商事審判領(lǐng)域，是明智的做法，因?yàn)槊裆淌路深I(lǐng)域的法律變化較大；在適用法律以及裁量幅度上，“參照”判例進(jìn)行判決，強(qiáng)調(diào)“指導(dǎo)”意義，目的在于當(dāng)法律不夠清晰時(shí)，對(duì)審判有所借鑒——這顯然不是要求以判例作為指導(dǎo)依據(jù)，因此跟英美法系的“判例制”是有明顯區(qū)別的。[11]贊同中原區(qū)法院“先例判決”制度的人認(rèn)為：其最大的現(xiàn)實(shí)意義在于打破法院判例的封閉狀態(tài)，充分開(kāi)發(fā)利用了“判例”這一長(zhǎng)期被閑置和浪費(fèi)的司法資源，有可能成為建構(gòu)中國(guó)特色的判例制度的序曲和前奏。[12]

反對(duì)者則提出疑問(wèn)，認(rèn)為中國(guó)不存在與判例法相適應(yīng)的歷史傳統(tǒng)。在他們看來(lái)，判例法在英美法系國(guó)家的存在少說(shuō)也有近十個(gè)世紀(jì)的歷史，在這個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程中，形成了與判例法相適應(yīng)的豐厚的歷史傳統(tǒng)，如對(duì)先例的忠誠(chéng)，對(duì)法官的信賴，對(duì)法律崇高精神的追求等。相反，中國(guó)自清末開(kāi)始，已經(jīng)從德、法等歐洲大陸國(guó)家那里學(xué)到了制定法的模式，并且經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀(jì)的努力，已經(jīng)培育了與制定法相適應(yīng)的法律文化。因此，既然德國(guó)人和法國(guó)人能夠通過(guò)制定法開(kāi)出法治之花，中國(guó)也可以通過(guò)制定法結(jié)出法治之果，而不必改弦易轍。[13]有的甚至斷言：西風(fēng)東漸之際，要求中國(guó)實(shí)行英美判例法，擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)的呼聲不絕于耳，具體設(shè)想更是層出不窮。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，中國(guó)或許應(yīng)該從判例法中汲取營(yíng)養(yǎng)，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)成文法之不足。但這必須基于一個(gè)合適的平臺(tái)，那就是我國(guó)的突進(jìn)型改革已經(jīng)深刻到社會(huì)理念這一底層，以及通過(guò)統(tǒng)一司法等多種手段大幅度提高法律從業(yè)人員的素質(zhì)。在未來(lái)幾十年，中國(guó)不可能也不應(yīng)該跨越歷史與國(guó)情的限制，倉(cāng)促出臺(tái)中國(guó)版的判例法制度。[14]

三、判例法存在的基礎(chǔ)：兼比較中國(guó)的情況

誠(chéng)如有人指出，從歷史國(guó)情來(lái)看，判例法源出英國(guó)，是以英國(guó)漸進(jìn)型的社會(huì)改革和高素質(zhì)的法官為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期積累而緩慢發(fā)展而來(lái)的。[15]美國(guó)判例法也源于英國(guó)的判例法。但是，美國(guó)在獨(dú)立后的短時(shí)期內(nèi)，就開(kāi)始建立獨(dú)特的判例法制度：美國(guó)的法院雖然采納英國(guó)有關(guān)先例的，即認(rèn)為法院必須跟隨同類(lèi)案件以前的判例，但是，美國(guó)法院往往重新解釋先例而使法律能夠適應(yīng)變動(dòng)中的客觀情況，因而更富有創(chuàng)造性。而且，美國(guó)法院也不接受英國(guó)認(rèn)為最高法院絕不能推翻本身以前的判例的那種理論。[16]此外，美國(guó)雖以判例法為基礎(chǔ)，但其建國(guó)初期就顯示出比英國(guó)更加重視制定法的傾向。[17]

事實(shí)上，英美國(guó)家的兩大法律支柱可以描述為判例法和衡平法（lawofequity）。判例法占主導(dǎo)地位，而衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)判例法的不足，因此是判例法的補(bǔ)充。[18]就判例法而言，其精髓之處是法官創(chuàng)制并解釋法律，且堅(jiān)持“遵循先例”的原則：即法官在審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵守以前同類(lèi)案件判決所確立的法律原則；上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在類(lèi)似案件的審判具有約束力（bindingforce）。

還有一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題，就是判決意見(jiàn)的全面披露。有關(guān)判例一般會(huì)提供三種意見(jiàn)：第一是法官判決中的“主流判決意見(jiàn)（majorityopinion）”，即多數(shù)派法官的意見(jiàn)。第二是部分法官的并存意見(jiàn)（concurringopinion），提出并存意見(jiàn)的法官雖然贊成多數(shù)派法官的判決意見(jiàn)，但是提出不同的推論或理由。因此可見(jiàn)，即使全體法官都同意判決結(jié)果，不同法官對(duì)問(wèn)題的解釋或推理也會(huì)有所不同。第三是部分法官的反對(duì)意見(jiàn)（dissentingopinion）。這種判決的形式是判例法的精髓之處。

值得注意的是，法官雖然超越黨派，獨(dú)立審判，但其個(gè)人的思想、立場(chǎng)見(jiàn)解均會(huì)影響其個(gè)人對(duì)判決的結(jié)果。誠(chéng)如有學(xué)者指出，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官均有其政治成見(jiàn)，總統(tǒng)提名也總要考慮其政治立場(chǎng)。[19]另外，雖然判例法具有法官創(chuàng)制法律和遵循先例的特色，但是，判例法國(guó)家已經(jīng)逐步出現(xiàn)成文法，并且強(qiáng)調(diào)在成文法與判例法發(fā)生沖突時(shí)，一般以成文法優(yōu)先，以體現(xiàn)對(duì)立法機(jī)關(guān)的尊重。[20]不管是普通法制度或大陸法制度，大多奉行議會(huì)至上的原則，民選立法議會(huì)享有最高權(quán)力。[21]

英美判例法的發(fā)展到今天，固然與其本身的法律文化發(fā)展密不可分，但是，更為主要的是對(duì)法官的挑選，以及法官的獨(dú)立性、法官對(duì)先例的忠誠(chéng)和法官對(duì)法律崇高精神的追求等。在普通法國(guó)家（或地區(qū)），法官是從具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師中通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方法挑選的，[22]因此，他們對(duì)法律的理解和運(yùn)用能力一般是值得信賴的。相對(duì)而言，中國(guó)司法機(jī)構(gòu)的來(lái)源較單一，選拔和考核的方法也相對(duì)簡(jiǎn)單，尤其缺乏一支高素質(zhì)的涉外專(zhuān)業(yè)法官。[23]這說(shuō)明中國(guó)的法官尚存較大的提升空間。

由于法官本身的素質(zhì)，以及他們對(duì)法律的創(chuàng)制和解釋權(quán)，普通法國(guó)家的人們對(duì)法官的信賴程度要超過(guò)對(duì)法學(xué)教授的信賴程度。相反，在大陸法系國(guó)家，由于法學(xué)教授的學(xué)理解釋在立法過(guò)程中扮演的重要角色，而法官角色僅是執(zhí)行法律，人們對(duì)法學(xué)教授的尊敬要比對(duì)法官的多。在中國(guó)，由于“”的沖擊，法院的功能完全喪失；雖然在改革開(kāi)放過(guò)程中法院的威信逐步建立，但是，人們至今未能建立起對(duì)法官的足夠信賴（包括司法腐敗的問(wèn)題）。但是，隨著我國(guó)對(duì)法官隊(duì)伍的重新構(gòu)建和完善，對(duì)法官的信賴以及法官在審判中發(fā)揮執(zhí)行法律功效是會(huì)提高的。況且，中國(guó)現(xiàn)有的架構(gòu)已經(jīng)為法官有限度的解釋法律提供了平臺(tái)。從最近最高人民法院的一系列司法解釋的積極出臺(tái)情況看，其試圖在法律解釋方面發(fā)揮重要作用是不容忽視的。[24]

英美國(guó)家的法官一般為“終身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港為例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任職至退休為止。[25]香港司法人員的任命方式和任期保障對(duì)確保司法獨(dú)立提供了基礎(chǔ)。[26]在香港，法官在審理案件時(shí)不受任何方面的干涉、管束，特別是比受任何行政部門(mén)或個(gè)人的干涉，即使是上級(jí)法院也不能任意過(guò)問(wèn)下級(jí)法院的審判，而只能根據(jù)訴訟程序，當(dāng)案件上訴到上級(jí)法院的時(shí)候，才有權(quán)對(duì)該案發(fā)表意見(jiàn)，作出新的判決。相反，內(nèi)地主張法院獨(dú)立審判，但沒(méi)有實(shí)行嚴(yán)格意義上的司法獨(dú)立制度。法官在審理案件時(shí)也不能真正獨(dú)立。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是黨員法官必須服從黨的領(lǐng)導(dǎo)，服從黨的組織紀(jì)律；二是法官一般情況下不能獨(dú)立審理案件，而必須組成合議庭共同審理案件；三是合議庭在一定情況下必須服從法院內(nèi)部的審判委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和決定。因此，盡管法律規(guī)定法官在審理案件過(guò)程中不受其它組織、個(gè)人和團(tuán)體的“非法”干擾，但是他們卻較難排除“合法”的干擾。[27]這當(dāng)然是個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，涉及的有關(guān)體制的進(jìn)一步改革，故而需要足夠的時(shí)間在改善這方面的問(wèn)題。

判例法的發(fā)展在很大程度上依賴于判例匯編和檢索工具。誠(chéng)如有的學(xué)者指出，“只有使用那些完善的工具書(shū)系統(tǒng)——判例摘要和引證系統(tǒng)，才能加以處理。”[28]我國(guó)雖然有最高人民法院不間斷地對(duì)一些具有代表性的判決作出判決或提出處理意見(jiàn)，但是，這些判例本身既無(wú)完善的檢索系統(tǒng)配套，更主要的是缺乏法律所規(guī)定約束力。[29]當(dāng)然，硬件的東西是可以在短時(shí)間內(nèi)建立起來(lái)的，通過(guò)電腦完善判例匯編和檢索工具應(yīng)該不是一件難事。

四、判例法與成文法的區(qū)別和互相融合

關(guān)于判例法與成文法（或民法）的區(qū)別，國(guó)內(nèi)外都有研究和討論。根據(jù)筆者自己的觀察，主要在于以下方面的不同：

判例法國(guó)家的重點(diǎn)是判例，是一種經(jīng)驗(yàn)型的方法，更側(cè)重案件的事實(shí)和特征，所以判例書(shū)和判例匯編就顯得十分重要；法官比法學(xué)教授更受人尊敬；但是，由于判例法的靈活性，使得法律呈不確定性。相反，成文法國(guó)家的重點(diǎn)是法律規(guī)則，是一種理性和系統(tǒng)的方法；法官?zèng)]有權(quán)力解釋法律，而法學(xué)教授比法官更受人尊敬；成文法律的公開(kāi)性強(qiáng)，容易被一般市民所理解；法官依照法律判決，因此，法律的確定性較強(qiáng)。

誠(chéng)如沈宗靈教授所指出的，兩大法系的主要差別在于民法法系來(lái)源于羅馬法，普通法法系來(lái)源于英格蘭自12世紀(jì)開(kāi)始出現(xiàn)的普通法。但是，“以后在長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中，又逐漸發(fā)展和演變，特別是二戰(zhàn)后，相互靠攏的趨勢(shì)更強(qiáng)。”[30]這個(gè)結(jié)論無(wú)疑是正確的，說(shuō)明兩大法系都已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到各自的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，并正在謀求“取長(zhǎng)補(bǔ)短”的局面。“這本身就是法治國(guó)家為了更有效率和成本更低地實(shí)現(xiàn)正義的必然結(jié)果。”[31]在此，舉幾例說(shuō)明之。

歐盟的前身是歐共體，是根據(jù)1992年2月7日由歐共體12個(gè)成員國(guó)的全權(quán)代表在馬斯特里赫特（Maastricht）簽署的《歐洲聯(lián)盟條約》而組成的。[32]歐盟是兩大法系交融的典范：以德法為代表的大陸法系和以英國(guó)為代表的普通法系對(duì)構(gòu)建歐盟的法律制度作出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)。其中，歐洲法院的判例，被認(rèn)為是司法立法的一種創(chuàng)造性的表現(xiàn)形式。有些原則直接來(lái)于基礎(chǔ)條約，例如“團(tuán)結(jié)一致”原則、“少數(shù)民族的非歧視”原則，但有些是大多數(shù)成員國(guó)本國(guó)的法律傳統(tǒng)與歐共歐盟人權(quán)法的法律淵源體的背景相適應(yīng)的結(jié)果，例如“尊重基本人權(quán)”原則，“均衡性原則”等。歐洲法院的判例已經(jīng)成為歐盟法非常重要的法律淵源。歐洲法院還常常根據(jù)基礎(chǔ)條約的宗旨和原則重新解釋和補(bǔ)充人權(quán)條約中過(guò)時(shí)的條款，創(chuàng)立新的法律原則和規(guī)則，以便形成歐洲統(tǒng)一人權(quán)意識(shí)。[33]由此可見(jiàn)，雖然在具有悠久大陸法系傳統(tǒng)的德國(guó)和法國(guó)沒(méi)有開(kāi)出判例法之花，但是在以德法為主導(dǎo)的歐盟卻接出了判例法之果。

刑法判例的拘束力也已被越來(lái)越多的大陸法系法官們所接受，而成為一個(gè)不容忽視的現(xiàn)實(shí)。例如，日本的法律原本深受大陸法系的影響，但是二次大戰(zhàn)后，在美國(guó)普通法的影響下，判例法成為日本法律的淵源之一。正如日本著名刑法學(xué)家西原春夫指出的那樣，“從實(shí)質(zhì)來(lái)看，判例如同法淵一般地約束著法院的判決”。[34]這是因?yàn)椋芭欣募s束性對(duì)于同種事件必須承認(rèn)同種法律效果這一保證判決公正的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)是必要的。下級(jí)審判基本上必須服從處理同類(lèi)案件的上級(jí)審判，特別是有統(tǒng)一判例責(zé)任的最高法院的判決。”[35]而且，依據(jù)日本刑事訴訟法第405條的規(guī)定，凡認(rèn)為和最高法院的判決相反的，均可成為上告（向最高法院提出不服高等法院判決的申訴）的理由。從而為刑法判例的拘束力提供了法律依據(jù)。[36]

法國(guó)在19世紀(jì)末以前，一直奉行“司法判決不是法律淵源”的信條。但是在20世紀(jì)后卻發(fā)生了變化。法國(guó)的行政法院在審判活動(dòng)中以判例創(chuàng)制了行政法就是一個(gè)左證。[37]在德國(guó)，由于立法和司法都沒(méi)有明確規(guī)定遵循先例的原則，因此判例不具有法律上的約束力，但卻具有事實(shí)上的約束力。[38]

目前在普通法國(guó)家，制定法也已經(jīng)成為一種與普通法并存的發(fā)展趨勢(shì)，在商法方面尤其如此。[39]

這無(wú)疑表明，隨著國(guó)家間法律交流的日益廣泛和擴(kuò)大，成文法與普通法交融的趨勢(shì)已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)。從這個(gè)角度看，我國(guó)雖以制定法為本，但是引入并發(fā)展判例法作為推定司法改革的一個(gè)方面和作為法律淵源的一部分，是無(wú)可厚非的。當(dāng)然，關(guān)鍵的問(wèn)題是如何根據(jù)中國(guó)的國(guó)情來(lái)引入判例法，以及給予判例法什么樣的地位。

五、判例法在中國(guó)的具體運(yùn)作

中國(guó)引入判例法是可行，而絕非有的人所說(shuō)的根本不可能。[40]首先，中國(guó)有著歷史悠久的判例傳統(tǒng)，人們對(duì)判例指導(dǎo)作用并不陌生。其次，97年香港回歸后，中國(guó)已經(jīng)面臨成文法與普通法的磨合：《基本法》既是中國(guó)的國(guó)家立法，又是香港的憲法性文件；香港法院在依據(jù)《基本法》解決具體案件時(shí)，必然會(huì)貫徹“遵循先例”的原則來(lái)解釋有關(guān)條文，但是，人大常委會(huì)對(duì)《基本法》保留最終的解釋權(quán)。[41]這種磨合，無(wú)疑為中國(guó)引入判例法提供了經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)引入判例法，無(wú)疑對(duì)今后法官的挑選、提高法官的判決水平和提高判決文書(shū)的質(zhì)量等具有良性推動(dòng)作用。

但筆者以為，我國(guó)對(duì)引入判例法應(yīng)當(dāng)持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，不能任由個(gè)別法院為了搶“頭功”而推出所謂的判例法。為此，先要解決判例法的法律定位問(wèn)題、對(duì)法律的解釋權(quán)問(wèn)題、建立有關(guān)判例匯編和檢索系統(tǒng)等根本性問(wèn)題。限于篇幅關(guān)系，筆者側(cè)重談以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）判例法的地位和范圍

中國(guó)若要引入判例法制度，首先要解決的問(wèn)題就是將判例法放在什么位置，也就是人們通常所指的判例法與制定法的關(guān)系。由于我國(guó)長(zhǎng)期以制定法為傳統(tǒng)，注重法典的修訂，因此所引入的判例法只能作為制定法的附屬法律，從而體現(xiàn)出普通法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家在運(yùn)用判例法方面的不同。誠(chéng)如有學(xué)者客觀指出：“普通法系法官創(chuàng)制法律通常是以先例為基礎(chǔ)通過(guò)推導(dǎo)、通過(guò)區(qū)別事實(shí)的技術(shù)，創(chuàng)制出新的法律原則，在無(wú)先例可循的情況下，則可通過(guò)審判活動(dòng)創(chuàng)制新的先例；而大陸法系通過(guò)法官解釋成文法而形成的判例法仍然植根于法典之中的，它不過(guò)是法典主體上的一個(gè)派生物而已。”[42]這應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)引入判例法所遵循的原則。

為此，必須根據(jù)中國(guó)的情況對(duì)法官創(chuàng)制和解釋法律的范圍進(jìn)行必要的界定。一般而言，如果制定法有明確的規(guī)定，法官就不能任意創(chuàng)制和解釋法律；只有當(dāng)法律沒(méi)有明確規(guī)定，或?qū)Ψ啥x具有明顯異議時(shí)，才可能允許法官進(jìn)行有限的創(chuàng)制和解釋活動(dòng)。根據(jù)前面所指出英國(guó)判例法制度與美國(guó)判例法制度的細(xì)微差異，筆者建議我國(guó)在這方面應(yīng)當(dāng)吸收英國(guó)的做法而不是美國(guó)的做法，[43]也就是說(shuō)，制定法的地位要高于普通法；新訂立的制定法可以推翻相關(guān)的判例法。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)私法領(lǐng)域的日新月異的變化和立法的不穩(wěn)定性，筆者也建議將引入判例法的試驗(yàn)領(lǐng)域暫時(shí)限于私法領(lǐng)域（尤其是商法領(lǐng)域），這既對(duì)應(yīng)付日益變化的商事法律是有幫助的，也對(duì)豐富判例法的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)有幫助。

（二）引入判例法的試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)從最高法院開(kāi)始

中國(guó)引入判例法制度的試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)先從最高人民法院開(kāi)始（必要時(shí)可以考慮各高級(jí)人民法院）。以后條件成熟，才可以過(guò)渡到如王利明教授所建議的三個(gè)層次：第一，最高人民法院的判決對(duì)全國(guó)各級(jí)法院都有拘束力；第二，直接上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有拘束力；第三，本法院的判決對(duì)本法院的法官具有拘束力。也就是說(shuō)，中國(guó)目前的情況不適合從地方法院開(kāi)始。以鄭州中原區(qū)法院的“判例法”為例，可能涉及到幾個(gè)方面的問(wèn)題：第一，根據(jù)中國(guó)的有關(guān)法律，司法審判中可加以的判例，只有最高人民法院才有權(quán)確認(rèn)，并通過(guò)判例匯編或者公報(bào)等形式公之于眾。即使是經(jīng)最高人民法院確認(rèn)的典型判例，也只是具有“參考比照”價(jià)值。因此，中原法院的先例判決的拘束力顯然缺乏法律依據(jù)。[44]這種缺乏法律依據(jù)的改革顯然再不能用“良性違憲”的觀點(diǎn)來(lái)掩飾。[45]第二，引進(jìn)判例法制度以促進(jìn)中國(guó)的司法改革不應(yīng)該從區(qū)法院開(kāi)始，相反，應(yīng)當(dāng)以最高人民法院（或高級(jí)人民法院）確立的典型判例為基礎(chǔ)，先從“先例指導(dǎo)”做起，逐步過(guò)渡到“先例約束力”的階段。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ汉透魇　⒅陛犑泻妥灾螀^(qū)的高級(jí)人民法院能夠從大的范圍平衡各方面的利益，作出比較有水平的和客觀的判例。[46]所謂“先例指導(dǎo)”的原則，就是要求下級(jí)法院在今后碰到類(lèi)似案件時(shí)能夠在判決中討論（或者區(qū)別）這些先例。這樣就可以逐步建立起對(duì)先例的尊敬意識(shí)。

當(dāng)然，由最高人民法院建立判例，就需要最高人民法院經(jīng)常直接審理案件，實(shí)現(xiàn)司法解釋判例化，即要求最高人民法院定期對(duì)一些帶有普遍性法律問(wèn)題的案件進(jìn)行直接審理（比如最近判決的劉涌案件）。關(guān)鍵是要強(qiáng)化最高人民法院對(duì)有關(guān)案件的提審制度。只有這樣才能逐步建立有效的判例制度。

（三）進(jìn)一步提高判決書(shū)的質(zhì)量

在真正實(shí)現(xiàn)給判例法一席之地前，可以如上面所說(shuō)的先培養(yǎng)法官“先例指導(dǎo)”的意識(shí)。為此，有必要進(jìn)一步改革中國(guó)的司法文書(shū)。應(yīng)該肯定，中國(guó)的判決書(shū)相比過(guò)去有較大的改進(jìn)。但是，其披露的信息量在整體上尚無(wú)法與判例法國(guó)家的判決書(shū)相比（刑事判決書(shū)更是如此）。判決書(shū)中往往說(shuō)理不多，而武斷性結(jié)論卻“一大堆”。例如，楊建順教授在“政府應(yīng)當(dāng)依法行政，法院判案應(yīng)重說(shuō)理”一文中，對(duì)曹玉川訴北京司法局不予注冊(cè)法律工作者執(zhí)照案的判決情況進(jìn)行了，特別提及以下情況：從本案兩級(jí)法院行政判決書(shū)來(lái)看，法官的說(shuō)理不夠充分，所論也有諸多錯(cuò)誤。一審判決以原告不能證明被告對(duì)其實(shí)施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結(jié)論，實(shí)際上是曲解了有關(guān)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，曲解了行政處罰之本質(zhì)特征的結(jié)果。二審判決強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人向人民法院提起針對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政訴訟，應(yīng)有基本的法律事實(shí)。”這本身沒(méi)有錯(cuò)。但是，不知基于什么理由導(dǎo)出了上訴人的主張“顯然有違基本事實(shí)，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”的結(jié)論？二審法院同樣將舉證責(zé)任推給上訴人，而對(duì)本案所爭(zhēng)議的不予注冊(cè)法律工作者執(zhí)照的屬性根本不予法律剖析，對(duì)被上訴人的實(shí)體違法和程序違法不予任何涉及，對(duì)上訴人和被上訴人之間存在的實(shí)際上的行政管理關(guān)系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結(jié)論，則是很不應(yīng)該的。[47]當(dāng)然，筆者欣喜地看到廣州海事法院在改革判決文書(shū)方面率先摒棄了“本院認(rèn)為”這種過(guò)于籠統(tǒng)的傳統(tǒng)格式，大膽地在判決書(shū)上凸現(xiàn)法官的個(gè)人意見(jiàn)及不同觀點(diǎn)。在合議制的情況下，若合議庭全體意見(jiàn)一致，則表述為“合議庭成員一致認(rèn)為”；若意見(jiàn)有分歧，則以“某審判員認(rèn)為”的形式分別表述每一位法官的個(gè)人意見(jiàn)，并依據(jù)多數(shù)意見(jiàn)作為裁決。[48]要將每一份判決書(shū)當(dāng)成一篇論文來(lái)制作，這無(wú)疑對(duì)廣大法官是一個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

六、結(jié)論

要引入判例法制度未嘗不可，關(guān)鍵是需要認(rèn)識(shí)清楚判例法在普通法國(guó)家的生成和基礎(chǔ)情況，以便根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況作適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備工作。中國(guó)引入判例制度在很大程度上對(duì)司法改革，對(duì)法官素質(zhì)和能力的培養(yǎng)，乃至使判決更加透明化等方面具有巨大的促進(jìn)作用。但是，中國(guó)引入判例法制度時(shí)要有統(tǒng)一的思想和步驟，這絕非一日之功而可以實(shí)現(xiàn)。其中可能還涉及成本的。但是，筆者認(rèn)為引入判例法制度首先應(yīng)當(dāng)集中進(jìn)行；有關(guān)地院不應(yīng)該各行其是，爭(zhēng)搶“第一”。

注釋?zhuān)?/p>

[1]張晉藩：《中國(guó)的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第251頁(yè)。

[2]王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》，見(jiàn)/zyw/n182/ca102269.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月28日）。王教授沒(méi)有說(shuō)明判例如何具約束力。

[3]例如，武樹(shù)臣教授認(rèn)為判例法始于西周。并且認(rèn)為，“判例法”是宗法貴族政體的產(chǎn)物。使“前車(chē)后轍”、“遵循先例”成為立法、司法的主要原則，即所謂的“判例法”。見(jiàn)武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第208頁(yè)始。又見(jiàn)張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第234頁(yè)始。

[4]沈宗靈：《比較法》，北京大學(xué)出版社1998年版，第551頁(yè)。

[5]而比較集中討論判例的雜志要數(shù)廣東非凡律師事務(wù)所主辦的《判例與研究》；浙江大學(xué)法學(xué)院主辦的《法理與判例網(wǎng)》也受到關(guān)注。

[6]陳志武：《司法獨(dú)立、判例法與股東權(quán)益保護(hù)》，見(jiàn)/b5//20030227/jj/caij/200302270731.asp（上網(wǎng)時(shí)間：2004年1月18日）。

[7]天津高法在民商事審判中首次實(shí)施“判例指導(dǎo)”，見(jiàn)/zyw/n176/ca97430.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月18日）。

[8]這種判例在普通法國(guó)家被稱(chēng)為“具說(shuō)服力的判例（persuasivecases）”。由于這些判例不具有約束力，所以法官也不一定要遵循之。

[9]先例判決只是看上去很美，見(jiàn)/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月19日）。

[10]這種判例在普通法國(guó)家被視為“具約束力的判例（bindingcases）。

[11]“判例指導(dǎo)制度”與“先例判決”的區(qū)別，見(jiàn)/GB/guandian/30/20020905/816430.html（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月19日）。

[12]構(gòu)建中國(guó)特色的“判例”制度？見(jiàn)/2002-09-06/1/357.html（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月18日）。

[13]汪建成：《對(duì)判例法的幾點(diǎn)思考》，見(jiàn)/sfxz/chengxu/LWJ/LWJ%201101.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月19日）。

[14]張海龍：《先例判決只是看上去很美》，見(jiàn)/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月19日）。

[15]張海龍：《先例判決只是看上去很美》，見(jiàn)/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月19日）。

[16]哈羅德？伯曼編，陳若桓譯，《美國(guó)法律講話》，三聯(lián)書(shū)店出版1988年版，第9頁(yè)。但是，英國(guó)的“遵循先例”的原則在60年代也開(kāi)始發(fā)生變化，最為突出的例子就是英國(guó)貴族院于1966年發(fā)表的一項(xiàng)具有重要意義的聲明。該聲明宣布如果貴族院認(rèn)為正確的話，可以背離其以前的判例。可見(jiàn)在英國(guó)，先例的強(qiáng)制約束力逐漸向相對(duì)的約束力過(guò)渡，結(jié)果同樣是賦與法官以更大的自由裁量權(quán)。見(jiàn)潘華仿：《英美法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第48-49頁(yè)。

[17]董茂云：《普通法系的判例法傳統(tǒng)》，載《法理與判例網(wǎng)》，見(jiàn)/detail.asp？r=4

[18]衡平法的表現(xiàn)形式也是判例。但是，衡平法所依據(jù)的不是法，是法官的“良心和正義”。適用衡平法的目的是為了補(bǔ)救法律的不靈活性和苛刻性。當(dāng)然，是否給予衡平法上的救濟(jì)取決于法官的自由裁量權(quán)，而且，求助衡平法上的救濟(jì)必須符合比較嚴(yán)格的條件（如申請(qǐng)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，不能對(duì)被告造成過(guò)分困難等）。

[19]焦洪昌和李樹(shù)忠主編：《憲法教學(xué)案例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第34頁(yè)。

[20]根據(jù)英國(guó)議會(huì)主權(quán)的原則，議會(huì)有權(quán)通過(guò)、修改、廢止、暫停實(shí)施或批準(zhǔn)如何法律，在制定法與判例法發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)以制定法為準(zhǔn)。見(jiàn)潘華仿：《英美法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第61-62頁(yè)。當(dāng)然，美國(guó)在這方面可能有些差異。在美國(guó)，“大部分私法領(lǐng)域主要是由判例法構(gòu)成的，而大量和不斷增加的制定法繼續(xù)從屬通過(guò)判例法的、具有約束力的解釋。”沈宗靈譯，彼得？哈伊著：《美國(guó)法律概論》，北京大學(xué)出版社1983年版，第7頁(yè)。

[21]“律政司司長(zhǎng)梁愛(ài)詩(shī)在午餐會(huì)上演辭全文”，見(jiàn)www.info.gov.hk/gia/general/199906/25/0625151.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月23日）。）

[22]在香港，法官在任職前已經(jīng)有10年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。參見(jiàn)徐克恩：《香港：獨(dú)特的架構(gòu)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第118-119頁(yè)。

[23]萬(wàn)鄂湘：《加入WTO與我國(guó)的司法改革》，2001年5月18日在上海“中國(guó)入世的前奏國(guó)際專(zhuān)家圓桌會(huì)議”上的發(fā)言。

[24]由于最高人民法院的司法解釋具有抽象性特點(diǎn)，與立法極為相似，由此許多法律界人士對(duì)這些解釋是否符合最高人民法院的權(quán)限、是否因事實(shí)上行使了立法權(quán)提出了質(zhì)疑。然而，王利明教授認(rèn)為，如果最高人民法院是就具體案件中的適用法律問(wèn)題作出解釋?zhuān)ㄟ^(guò)判例而確定規(guī)則，則是完全符合全國(guó)人大常委會(huì)在《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中為最高人民法院確定的解釋法律權(quán)限的。王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》，載《法理與判例網(wǎng)》，見(jiàn)/detail.asp？r=4

[25]區(qū)域法院法官的退休年齡是60或65歲；高等法院和終審法院法官的退休年齡為65歲。

[26]www.info.gov.hk/justice/new/chi/legal/index/htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月23日）。

[27]顧敏康等：《香港司法文化的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)——兼與內(nèi)地司法文化比較》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期，第21-22頁(yè)。

[28]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第550頁(yè)。

[29]1999年10月20日，最高人民法院的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，“經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類(lèi)似案件時(shí)。”可見(jiàn)，參考性的判例在中國(guó)并不具有約束力。

[30]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第343頁(yè)。

[31]構(gòu)建中國(guó)特色的“判例”制度？見(jiàn)/2002-09-06/1/357.html（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月25日）。）

[32]該條約正式于1993年11月1日生效。見(jiàn)邵景春：《歐洲聯(lián)盟的法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第32頁(yè)。

[33]朱力宇等：《歐盟人權(quán)法的法律淵源》，見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=188（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月23日）。）

[34]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10頁(yè)。

[35]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10頁(yè)。

[36]參見(jiàn)馮軍：《我國(guó)刑事判例的拘束力的合理定位》，見(jiàn)http：//wg.htm（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月23日）。

[37]潘華仿：《英美法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第42-43頁(yè)。

[38]王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》，載《法理與判例網(wǎng)》，見(jiàn)/detail.asp？r=4

[39]美國(guó)的統(tǒng)一商法典（UniformCommercialCode）就是典型的例子。

[40]為此，筆者不同意沈宗靈教授的觀點(diǎn)，即“中國(guó)不應(yīng)采用判例法制度”。見(jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第548頁(yè)始。筆者認(rèn)為關(guān)鍵的問(wèn)題是如何面對(duì)兩大法系交融的趨勢(shì)，在技術(shù)層面上解決引入判例法的問(wèn)題。

[41]《基本法》第158條。

[42]潘華仿：《英美法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第43頁(yè)。

[43]美國(guó)判例法與制定法的沖突在迪克森訴美國(guó)（Dickersonv.UnitedStates，530U.S.428）案中明顯加劇。1966年，以沃倫大法官為代表的最高法院在米蘭達(dá)訴亞利桑那州（Mirandav.Arizona，384U.S.436）案中確立了“米蘭達(dá)警告”規(guī)則。兩年后，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)一項(xiàng)法律（U.S.C.Sec.3501），規(guī)定即使沒(méi)有向被告人告知他們的權(quán)利，被告人出于自愿的坦白可以在審判中采用。2000年，在迪克森訴美國(guó)案中，聯(lián)邦第四巡回法院認(rèn)定沒(méi)有給予被告人“米蘭達(dá)警告”，但是國(guó)會(huì)的立法適用本案，因?yàn)楸桓嫒耸亲栽柑拱住５牵詡惪固卮蠓ü贋榇淼亩鄶?shù)派（7：2）認(rèn)定，“米蘭達(dá)警告”是最高法院的憲法性決定，不可以被國(guó)會(huì)的立法所取代。并認(rèn)為，國(guó)會(huì)雖然有最終的權(quán)威修改或廢除不符合憲法的規(guī)定，但是它不可以取代最高法院解釋和適用憲法的決定。見(jiàn)supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5525.ZS.html（上網(wǎng)時(shí)間：2004年3月17日）。

[44]張海龍：《質(zhì)疑“先例判決”》，見(jiàn)www.law-/lw/lw-view.asp？no=1165（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月25日）。

[45]1996年，郝鐵川教授在《法學(xué)研究》（1996年第4期）上撰文《論“良性違憲”》，指出在一個(gè)的非常時(shí)期（如戰(zhàn)爭(zhēng)、社會(huì)急劇變革等緊急狀態(tài)時(shí)期），統(tǒng)治者往往會(huì)采取一些超越憲法的“非常之策”。這些“非常之策”出臺(tái)的動(dòng)機(jī)和客觀效果往往都是好的，但在形式上卻是與具體的法律條文（規(guī)范）相沖突的。他把這類(lèi)“非常之策”稱(chēng)之為“良性違憲”，以區(qū)別于那些動(dòng)機(jī)惡劣、客觀效果極壞的“惡性違憲”（如“”時(shí)期“”的無(wú)法無(wú)天）。文章發(fā)表后，引發(fā)了法學(xué)界的激烈討論。

[46]當(dāng)然，省級(jí)法院也必須防止出現(xiàn)有問(wèn)題的判例。例如，所謂的“憲法司法化第一案”就是典型的例子：2001年夏，一個(gè)省級(jí)法院居然不了解法專(zhuān)門(mén)設(shè)有關(guān)于如何處理侵犯公民受教育權(quán)案件的規(guī)定，居然報(bào)請(qǐng)最高人民法院要求根據(jù)憲法處理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的規(guī)定而對(duì)山東省高級(jí)法院的請(qǐng)示給予肯定的批復(fù)，學(xué)界在媒體上積極對(duì)此案發(fā)表宏論的人們，同樣也不知道教育法而對(duì)此案的處理方式發(fā)出歡快的響應(yīng)。見(jiàn)周旺生：《論法之難行之源》，載《法制與社會(huì)》（雙月刊）2003年第3期，第17頁(yè)。又見(jiàn)童之偉：《憲法司法化》引出的是是非非，見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=3219（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月25日）。

[47]具體案情，見(jiàn)楊建順：《政府應(yīng)當(dāng)依法行政，法院判案應(yīng)重說(shuō)理——從曹玉川訴北京市司法局不予注冊(cè)法律工作者執(zhí)照案談起》，/include/shownews.asp？newsid=3221（上網(wǎng)時(shí)間：2004年2月25日）。

[48]《南方周末》，2001年10月25日，引自劉武俊：《判例法與司法知識(shí)的傳統(tǒng)》，載《法理與判例網(wǎng)》，見(jiàn)/detail.asp？r=4