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WTO成立后，已度過六個年頭。在它取得的成就中，最輝煌而引人注目的，也最為成功的是它的爭端解決司法機制。六年來，專家組和上訴機關判定了一個又一個疑難案件，為WTO的順利運轉解開了一個又一個扣環，獲得了極高的威望，值得引以為榮。

人們難免會問：WTO司法機制怎么能做到這點呢？要解破這個謎，先要對它的司法基本特征，作一點解剖與評述。

一、由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機關”（DSB）管理進行的獨特司法制度。

這個其名稱不同于法院體制的司法制度，是GATT經過40余年實踐，歷經經濟貿易與法律的連結、碰撞、排斥、交融而逐步結晶出來的。它具有鮮明獨特的形式或外表，卻是適應經貿特點的司法制度。按GATT第23條規定，如爭端當事雙方，經外交協商解決不了糾紛，“得將問題提交締約方全體。締約方全體應迅速調查向之提出的任何這類事情，并向它認為有關的締約方提出適當建議，或者在適宜時作出裁決（ruling）”。這段條文雖有一定的含糊性，但其中的司法或準司法因素則是顯然的。GATT剛起步時，確有締約方全體開會時由會議主席當場拍板，作出裁決的情況。然而，解決貿易糾紛的復雜性，當然不能靠這種簡單辦法處理。于是，締約方全體先是委托一個“工作組”代行這個職權，進而發展成由第三方（排除當事方）常駐GATT代表（具有豐富經貿知識的外交官）以“專家”身份，組成了3一5人的“專家組”（Panel）執行糾紛的解決。專家組提出的“報告”要經GATT理事會通過，始為有效。在歷史上，對外貿易屬一國外事范圍，而這些“專家組”成員作為經貿世界外交官，在傳統上對法律人士持有較深成見，認為法官、律師等頭腦死板簡單，處理不好復雜的經貿事務和糾紛，因此對法律專家進入“專家組”持排斥態度。美國著名GATT／WTO專家R.EHudec在他的著作中對此有詳細的評述。近來又有兩位學者在合寫的論文中，從一個側面對此作了很中肯的評說：在GATT時期的“專家組〔裁決〕報告里，很少能找到引用GATT法方面權威公法學家著作的情況。在很大程度上這來自GATT的外交傳統。現行基本是司法制度的東西卻起步于一種外交性質的”調解“體制。GATT時期的外交官們多年來是反對把”調解“換成法律訴訟的。公法學家的見解不論多么高明，都很少能引起這些‘GATT行家里手們’的重視”。

直到單靠“調解”造成GATT綱紀廢弛，瀕臨解體時，1973-1979年東京回合才被迫扭轉這種局面，重開“法律訴訟”之門，專家組也開始引入法律專家。進而在GATT秘書處設立“法律司”，負責擬定專家組報告。用杰克森教授的話來說，GATT的運轉才從“權力型”（power－oriented）轉入“規則型”（rule－oriented）的軌道上來。

WTO繼承了這個傳統，并如虎添翼，設置了兩級審理制，在專家組之上加了一個“上訴機關”作終審。這個常設的上訴機關不設“法官”，只有任期為四年、具有經貿與法律知識的權威人士，稱為“成員”（member）。其權限卻只限審理“專家組報告中的法律問題及專家組所作的法律解釋”（《解決爭端諒解》（簡稱DSU）的第17條）。上訴機關這種鮮明的司法色彩，給WTO爭端解決制度穿上了“司法機關”的外衣。現在人們只要打開WTO專家組的，尤其上訴機關的案件“〔裁決〕報告”，撲面而來的是強烈的法院判決的氣息與風格。不論在WTO條文的解釋、演繹、推理和邏輯結構上，還是在大量引用國際法各種“淵源”（國際條約，國際習慣，一般法律原則，案例和國際公法學家的著作）詮釋條文含義方面，全都是一派典型的司法風光。難怪朱欖葉教授在他的新作《世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析》中驚嘆說，“當我讀到一個報告時，不禁為專家組與上訴委員會那邏輯嚴密、精辟的分析所折服”。在一個個與一般法院判決并無二致的WTO案例報告面前，不知原先堅持認為WTO專家組／上訴機構判案“不是司法性體制”的學者，又作何感想。

GATT／WTO體制是從歷史發展中形成的，由經貿乃至財會（當案性需要時）方面的專家和法律專家聯合組成“專家組”，與普通法系各國“陪審團”制度可以說有不謀而合之處。

二、司法獨立的新嘗試

《建立WTO協定》第4條“WTO的機構”第3款規定：“總理事會應隨時開會，以履行《解決爭端諒解》規定的‘解決爭端機關’的職責。‘解決爭端機關’要設自己的主席，并制定它認為履行此職責所需的程序規則。”《解決爭端諒解》第2條第1款規定：特設立“解決爭端機關”（DSB）以執行本〔諒解〕規則與程序……據此，DSB有權設立專家組，通過專家組和上訴機關的報告，保持對裁決與建議的監察與執行，批準各涵蓋協議規定的中止減讓及其他義務“。

從這些規定中可以明顯看出，解決爭端機關（DSB）的組成人員，雖與總理事會相同，但它的職責在自設主席的主持下，幾乎完全獨立于作為行政機關的總理事會，決非總理事會的下屬機構。WTO秘書處出版物中的圖表也是把DSB與總理事會平行排列的。

DSB的職責限于組織與監督工作方面，司法裁決的全權幾乎都獨立地掌握在專家組與上訴機關手里。從這個意義上說，司法獨立的味道更是濃厚。

三、WTO司法體制的一大突破：自動管轄權（Auto－jurisdiction，也可譯為“自動審理權”）

傳統的國際司法制度有個重大“缺陷”；不經當事國同意，審判單位就無權審理。從1920-1930年國際聯盟時期的國際常設法院到二戰后成立的聯合國設在荷蘭海牙的國際法院，其組織章程（《規約》）中都有這條制約國際法院管轄權（jurisdiction）的規定，成了這類法院執法中的嚴重阻礙。但它卻很有理論根據：“不得強迫任何主權國家違反本身意志來進行訴訟”。因為主權是最高權力，必須由當事的主權國家（不論作原告還是被告）都同意打某場官司，國際法院才能審。GATT解決爭端的專家組斷案，基本上也是沿襲這個體例。從設立專家組，專家組組成人員與職權，到適用法律等，均要經過爭端當事方協商達成一致。專家組報告一般要經過GATT理事會以“共識”（consensus）方式通過。這就是說，爭端當事方有否決權，只要一方（一般應為敗訴方）堅持反對，專家組裁決就不能生效。然而，GATT專家組又為什么能裁決那么多的案件，甚至其中有些是有重大影響的著名案例呢？據曾親臨其事的GATT／WTO專家R.E.Hudec教授說，“盡管有這種否決權，但曾形成一種強烈的傳統，爭訟雙方不得阻止反對自己的訴訟……敗訴方可以唉聲嘆氣，可以抱怨，但不得阻止對已不利的裁決的通過”。當然，靠這種不成文的慣例或“傳統”，終歸是不能持久的。一旦敗訴方覺得有損本國重大利益，否決之刃就會出鞘。1991和1994年，美國兩度否決了兩個“金槍魚案”專家組裁決報告，阻撓理事會通過，就是個例子。

對這個具有一定致命性的管轄權關卡，WTO取得了跨越歷史性的突破。它采取了自動（或叫“準自動”）管轄的制度：對設不設專家組，專家組成上訴機關的裁決報告經DSB批準這兩個關口，一律在DSB會議上采取“反向共識”法自動通過。用DSU規則的話來說，“除非在DSB會議上以”共識“（consensus）方式決定”不設專家組或不通過裁決報告。這就是說，只要當事一方（一般應為勝訴方）不在DSB會議上正式反對“不設專家組”或“不通過〔裁決報告〕”，專家組就自動設立，裁決報告自動獲得通過。對此，我在《世貿組織（WTO）的法律制度》一書（第464－468頁）已有詳細評述。

一般認為，WTO司法制度中在管轄權問題上的突破，是對現代國際法的一個重大發展。

四、WTO司法制度的管轄范圍有較嚴格的限制：只審貿易爭端的案件，適用法律一般限制在WTO“各涵蓋協議”范圍內。

“各涵蓋協議”（coveredagreement）指DSU附件1所列協議。包括《建立WTO協定》及其附件（附件1A：多邊貨物貿易協定，IB服務貿易總協定，IC知識產權協定；附件2解決爭端諒解（DSU）），一般稱作“WTO法”。

一般說來，專家貿易官司這點比較容易理解，而將適用法律限制在WTO法，則爭論較多。

1.廣義論

有些學者認為，WTO司法可適用的法律，可類推適用《國際法院規約》關于國際法淵源的第38條第1款。該款規定：

“法院的職能是依照國際法裁決對立提出的各種爭端，應適用：

a.一般或特殊的國際條約所確定的規則，凡其為爭端國明確承認者；

b.國際習慣，凡作為慣例已證明被接受為法律者；

c.一般法律原則，凡其為文明各國所承認者；

d.在遵守第59條的條件下，司法判例和各國水平最高的公法學家的學說，作為確認法律規則的輔助手段。“

這些學者認為WTO“各涵蓋協議”屬于（a）項中“特殊國的條約”，是WTO解決爭端要適用的“基本的法律淵源”，一切法律分析的起點。“但是這些條文也只是‘首先’要適用的，并未列舉完WTO解決爭端中潛在有關法律的淵源，而〔《規約》〕第38條第1款的所有規定，正是潛在的法律淵源。”

2.狹義論

另一些學者則不同意這種說法。他們引用了DSU第3條和第7條。這兩條的有關規定是：

“WTO解決爭端制度是為這個多邊貿易體制提供保障和可預見性的中心環節。各成員方認識到，它可用來保持成員方在各涵蓋協議中心權利與義務，并用按國際公法對解釋〔條約〕的習慣規則來闡明這些協議中的現有規則。DSB的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協議規定的權利與義務。”（第3條“總則”第2款）

1.…專家組有下列職權：“按照（爭端當事方引用的涵蓋協議名稱）中的有關規定，審理（當事方的名字）在…文書中向BSD提出的事項，并做出有助于DSB按該協議中提出建議或作裁決的規定的裁定。”

2.專家組應指明任何涵蓋協議或爭端當事方引用的協議的有關規定。“（第7條）

從以上條文中看持此主張者，似乎是有充分根據的，因為WTO司法機制與一般具有綜合執法職能的一般法院（如海牙的國際法院），畢竟不同。“如果DSB能適用來自其他國際法的權利與義務，這些〔條文〕的文字豈不荒唐！”他們還列舉了1998年的“歐共體影響禽產品進口措施案”的例子。在該案中，上訴機關認為：WTO成員之間達成的雙邊“油料籽協議”構不成WTO法，專家組不能適用，但可作為解釋WTO法的輔助手段。同年的“阿根廷影響鞋、紡織品、服飾及其他物品進口措施案”中，上訴機關也認為：阿根廷與國際貨幣基金組織（IMF）之間的協議不能修改其WTO義務，是不可直接適用的法律。當然，各涵蓋協議條款中明文提到的非WTO法的條約或國際協議，如“知識產權協定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公約》（1967），《伯爾尼公約》（1971）《羅馬公約（1961）》等，DSU第3條第2款明文提到的“國際公法對解釋的習慣規則”（指1969年《維也納條約公法》第31，32條），自然是可以直接適用的。

持此主張者的論據是十分充足的，DSU條款有“DSB（包括專家組與上訴機關）的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協議規定的權利與義務”的嚴格界定。但是，是否由此可得出結論說，WTO司法機制是一個只限于適用WTO法的自成一統的“封閉型體制”（closedsystem）呢？這是值得討論的。

3.WTO上訴機關的“兼容并蓄”。

WTO上訴機關在實際司法實踐中，似乎兼容并蓄，汲取了上述兩者的優點而避免了各自的缺點。在上訴機關走馬上任裁決的第一個案件-“美國汽油標準”案里，討論如何“按國際公法解釋習慣規則”時，開宗明義說了一句話：不能把WTO法“與國際公法隔離開來（clinicalisolation）理解”。這句看似很普通的話，卻道出堪稱為“至理名言”的警句。WTO法原本就是國際公法的一個組成部分，或者說一個部門；它與國際法既有共性，也有它自身作為國際經濟貿易法的個性。我在“WTO與國際法”論文就曾指出，由于“WTO條約群規定的是國際法規則”，“缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識”是無法準確理解的。

正是這個不能把WTO法與一般國際法割裂開的指導思想，使WTO上訴機關為WTO法引來了一泓清泉，使一般國際法這個內容富有的“水庫”中的水源能汩汩不斷地流入到WTO法之中，成為解釋，理解，發展WTO法用之不竭的“法律淵源”。那么，上訴機關怎樣架起溝通一般國際法中的非WTO法與WTO法之間的橋梁呢？這座橋的設計是從“國際公法對解釋的習慣規則”悟出的。1969年維也納《條約法公約》關于“條約的解釋”的第31條規定說：

“1.條約應按照該條文用語在上下文中的正常含義，參照該條約的目的與宗旨，善意地予以解釋。”

“3.應與上下文一并考慮的尚有…（c）適用于當事方之間關系的任何有關的國際法規則”。

先撇開第31條中整個“習慣規則”（我將有另文專門討論）不說，這個第3（c）款中關于適用于當事方“國際法規則”不恰是聯結WTO法與一般國際法的一條通途嗎？這里的“國際法規則”是個有十分廣泛含義的概念，按《國際法院規約》第38條第1款表述的淵源即：國際條約、國際習慣、一般法律原則、判例以及公法學家的著作，都是“國際法規則”的法定組成部分。

這就表明，WTO上訴機關為專家組和它自己在判案中可適用的法律，界定為兩個層次：第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規則，即以《國際法院規約第38條規定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例）為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。對這第二個層次，現已有專門術語“interpretativesources”（解釋用的淵源）。

4.解釋用的淵源

在WTO專家組和上訴機關裁決報告里，人們到處都可看到解釋用的淵源的廣泛應用。例如在1998年“海龜案”的上訴機關報告里，這種“淵源”簡直輔天蓋地，構成了一道亮麗的司法解釋風景線。在該案中，原告（印度、泰國等）認為“可用竭的天然資源”指礦產品等有限資源，而不包括可再生的生物資源。上訴機關在反駁這種論點時，使用起“解釋用的淵源”來，可設渾身解數。首先，它引用了聯合國國際法院1971年在“對納米比亞（法律后果）的咨詢意見”中的一句被尊為“習慣國際法規則”的話：“條約中所含的概念‘在定義上，是演變的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20條（g）項這個普通用詞”天然資源“的內容或所指，不是‘靜止’的，其定義是不斷演變的。因此應當指出：現代國際公約和宣言中常提到的天然資源包括了活的和死的資源。”并接著引用了1982年《聯合國海洋法公約》第56條關于“專屬經濟區”規定中“沿岸國在專屬經濟區內（a）對海床及其底土，和上覆水域有探查、看護與處理天然資源（不管是活的還是死的）的主權權利。”進而，它又引證了一批國際環保條約和案例，諸如現有14個國家為其成員國的《瀕危野生物種的國際貿易公約》（CITES），其附件1中就把七種海龜列為瀕危物種和可用竭的資源。案例則從GATT時期1983年的“美國禁止加拿大金槍魚及其產品進口”案，互1996年WTO上訴機關第一個判例“美國石油標準案等一系列案件這些判例都持第20條（g）項中的”可用竭天然資源“包括活的物種。尤其應指出的是，在討論該第20第的”引言“部分時，上訴機關指出：”第20條的引言實際上是善意原則（principleofgoodfaitn）的一種表述。而這個原則兼屬各國控制行使的一般法律原則和一般國際法原則。并進一步引用著名國際法學者鄭斌教授的名著《國際性法院與法庭所適用的一般法律原則》的話，指出“凡所行使的權利‘侵犯了條約本身一個成員的條約義務領域時，就必須采取誠信（bonafide）態度，即合理地行使’（單引號內的鄭斌書中的話）。一個成員濫用其條約權利，導致破壞條約其他成員方的條約權利時，這種行為就違反了該成員方的條約義務”。充分適用這些“解釋性的淵源”，使得整個裁決報告論證推理十分嚴謹，而且富有創意，生動活潑，具有極強的說服力。

五、WTO司法機制的“缺陷”

WTO司法機制中有兩個人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引號，是考慮到當年制定DSU時可能是有意作為獨有特征而不認作缺陷的條款。

第一個缺陷是審案過程是保密的（DSU第14條），不公開不透明的。這與一般應公開進行，以利公眾監督的原則不同。所以規定保密，目的似乎很簡單，鼓勵“私了”-即在任何時候都給予當事方經過協商或調解達到解決糾紛的目的。這個精神貫穿于DSU整個條款之中。

第二個缺陷是上訴機關缺少一項重要權力，即一般上訴法院都具有的“駁回重審”（remand）權。DSU規定上訴機關職權時，只說“上訴機關得維持、修改或推翻專家組的法律裁決和結論”（第117條第13款）。為什么作此規定，是出于疏忽還是有意為之？原因不詳。

這個缺陷卻給WTO司法機制的實際運轉帶來災難性后果。原因很簡單，如果上訴機關不滿意專家組裁決，它只能自己再扮演專家組角色，重新審理。現已形成定例，名稱叫“作完善分析”（completingtheanalysis）。就迄今已提出的215件訴訟而論，近80％的案件都提出上訴，而上訴機關發現許多案件的專家組裁決在處理法律適用和解釋都存在這樣那樣的問題。要由它來“作完善的分析”。因此，上訴機關裁決報告一般都比較長，達100頁以上。個別的如“科達訴富士”案的報告達650頁。上訴機關七個成員，三位組成一個案件的復審班子，要承擔如此繁重的任務，必然帶來超負荷運轉，造成案件積壓的局面。即使后來為每位“成員”配備年輕法律專家作助手，也難解這種被動局面。