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[摘要]司法權的特性一般被認為有以下幾點：直接性、公正性和獨立性，還吳有程序性和被動性。正是司法權的特性決定了司法權在很大意義上被視為公平正義的化身，被賦予對抗邪惡和政府權威的意義。伴隨各國法制的發(fā)展和違憲審查權的確立，眾學者對司法權的性質也有了不同的意見，這在很大程度上可以促進政治制度和司法制度的改革和發(fā)展。美國的法院由于有了司法審查權而使美國的司法權具有相對別的國家更大的權力，也使司法權的性質更鮮明和具有爭議。美國的司法權的性質也正是本文的支點。

[關鍵詞]司法權；性質；三權分立；憲政

一、三權分立下的立憲原則：司法獨立

司法權的性質可凝練外化為一項立憲原則：司法獨立。而司法獨立則是實現(xiàn)三權分立、分權制衡的前提與保障。三權分立思想最早可上溯到古希臘亞里士多德提出的政體三要素論，但亞氏的理論僅僅是對政體結構的描述，而沒有將權力分立與保障公民政治自由、以權力制約權力相聯(lián)系。一般而言，三權分立學說是由洛克所倡導，又由孟德斯鳩加以發(fā)展和完成的。洛克指出，國家權力可分為立法權、執(zhí)法權和對外權。他認為，如果同一批人同時擁有立法權和執(zhí)法權，他們就會濫用權力，使自己免于服從他們所制定的法律，并在立法和執(zhí)法時，使法律適合于私利，從而違背了政府的宗旨。由此他主張應該將立法權與執(zhí)法權分立，至于對外權，則與執(zhí)法權由同樣的人掌管。其后，孟德斯鳩完整地提出了三權分立學說。他說，任何政府中都存在三種權力：立法權、司法權和行政權。三權必須分立，而且更重要的是通過分立，以權力制約權力，這是政府內(nèi)部自我制約的良好機制。

司法權是一個國家憲政體制構成的重要組成部分。司法權的內(nèi)容，一般而言，主要是審理包括民事、刑事、行政訴訟在內(nèi)的各種訴訟案件，在訴訟中，必然出現(xiàn)運用法律和解釋法律的問題，司法權又因此包括運用和解釋法律的權力。

孟德斯鳩的分權理論并沒有使當時的英國真正形成三權分立，但卻對美國的政治進程產(chǎn)生了重大影響。有人說，美利堅合眾國的憲政大廈是按孟德斯鳩的圖紙設計的。美國是將三權分立制度貫徹得最徹底和最典型的國家。“在西方各國人民中只有美國人使立憲制度成為一種宗教，使司法制度成為一種宗教規(guī)程，并使兩者處于虔誠的氣氛之中?！?/p>

美國憲法第三章簡略地規(guī)定了司法權力，“合眾國的司法權力應被賦予一個最高法院，以及隨時由國會建立的下級法院”，“最高與下級法院的法官們應在行為端正期間內(nèi)擔任職務，并且在指定日期領取他們的公務報酬，這種報酬在他們的連續(xù)任職期間不得減少”。然而憲法并未明確說明法院具有解釋憲法的權力，在憲法實施數(shù)年后，由最高法院對美國的三權分立機制作出了創(chuàng)造性的解釋。司法審查權的確立，使聯(lián)邦最高法院有權宣布一切違憲的法律不再具有效力，使美國司法部門敢于制約立法和行政部門的任何違憲行為，切實實現(xiàn)了分權制衡原則的真諦。

二、司法權的性質

司法權的特性一般被認為有以下幾點：直接性，即司法權有著最為廣泛的社會涵蓋面，司法權面對所有的公民，小到家庭糾紛，大到國家機關與公民權利的沖突，其涉及社會具體事務和社會關系的幾乎所有方面，可稱為國家權力的末梢神經(jīng)。這決定了司法權的公正性和獨立性。司法是一個國家和平時期的最后一道防線，司法公正是人類自古以來的追求，司法獨立是司法公正的前提，是社會公正的前提，誠如培根所言，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律，好比污染水流，而不公正的裁判則毀滅了法律，好比污染了水源。司法權還具有程序性和被動性，這都相對于行政權的積極主動而體現(xiàn)司法獨立。正是司法權的特性決定了司法權在很大意義上被視為公平正義的化身，被賦予對抗邪惡和政府權威的意義。但是由于各國法制的發(fā)展和違憲審查權的確立，各學者對司法權的性質有了不同的意見，在很大程度上也促進了政治制度和司法制度的改革和發(fā)展。

(一)司法獨立與自由心證：司法權是最小危險權力嗎?

漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中指出，司法機關為分立的三權中最弱的一個。因為行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機關不僅掌握財政，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權又無財權，不能支配社會的力量和財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制又無意志，只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。托克維爾在考察美國的司法權時，把被動性作為司法權的三個重要特征之一，因為法院不能追捕罪犯，不能調查非法行為和糾察事實，如果它主動出面以法律的檢查者自居，那就有越權之嫌。正是因為這些原因，司法權被認為是最小危險部門，在立法權與行政權的夾縫中，需要特別的保護，并由此主張司法獨立。但是，司法權確是最小危險部門嗎?

司法權是社會救濟的最后手段，是保證社會公正的最后途徑，因此，司法權必須公正，這是司法權所以存在和得到公眾信任的原因。但是也因此，當不公來自司法權本身時，便沒有別的途徑可供解決。1981年，美國某些地區(qū)法官控訴國會關于法官薪金的法律違反憲法第3條對于法官薪金的保障。最高法院在本案判決中，承認按照傳統(tǒng)的防止偏見原則，一切聯(lián)邦法官包括最高法院的法官在內(nèi)，對于這個案件應當回避，因為全體法官對于案件的判決具有直接的利害關系。但是如果最高法院回避，則沒有法院可以受理。在這個案件中，很難排除法官在審理過程中的偏見和利益趨向，但是即使如此，除了最高法院受理此案，也別無其他解決途徑。

在世界各國，法院的經(jīng)費預算一般列入國家預算的范疇，并且由國會統(tǒng)一進行預算，削減法院的預算要經(jīng)過復雜的嚴格的程序。法官的工資一般比較高，人事任免也很嚴格，在美國等許多國家，法官是終身任職的。這些制度保證了司法獨立也保證了法官在審判中的自由心證。法官在審判中擁有自由裁量權，可以在法律的約束下根據(jù)自己的經(jīng)驗和知識理解法律。法官的裁判的終局性和不可糾正性決定了法官在審判中的權威和自由。法官在判案的過程中任意地理解法律，從而作出任意的判決，也并不是不可能的。當然可以說，法官的選任標準和職業(yè)制度可以約束法官的行為，但是除了道德上的自律，似乎沒有別的途徑可以約束法官的判決。即使法官對法律和對案件的理解與立法者或公民的理解不一，法官依然可以理直氣壯地說，這就是法律。

司法的既判力使司法具有極大的權威，除了法院本身，無人可以更改已有的判決，即使權力機關在行使監(jiān)督權時，也要啟動司法程序，是否更改最終仍得由法院決定。在遵循先例的問題上，美國聯(lián)邦和州的最高法院，從未認為自己應該受本院以前判決的約束，他們推翻自己以前的判決是常有的事。據(jù)統(tǒng)計，聯(lián)邦最高法院在1810～1957年間，共推翻自己以前的判決90次。在國家權力的分配上，由于司法權的被動性，也許司法權是最小危險的，但是一旦啟動了司法程序，進入了司法權的領域，司法權就有不受限制的危險和不斷膨脹的潛力，問題在于司法權本身是否愿意充當這樣的角色罷了。

(二)不被利益左右：司法權是完全中立的權力嗎?

在許多人眼中，法律具有超越政治的獨立性，它按照其自身的邏輯運行，不為任何政治利益所在右。這要求法院在適用法律的時候完全根據(jù)法律和理性行事，在政府與市民社會之間擔任這處于中立地位的仲裁者的角色。由于司法權的特性，司法權被迫接受“所有問題最終都要通過司法公正解決”，被迫接受充當社會公平的最后一道防線。司法權被賦予太多理想主義的意義，即使司法權本身或許并不愿意。人們概念中或者理想中的司法權，應該是絕對公正、嚴明、偉大、有道德、中立甚至是無立場的。司法權應該與立法權、行政權相區(qū)別相分離，與政治劃清界限，這樣才能保證司法的公正和中立。但是這終究只是理想大于現(xiàn)實。

在美國，1946年科爾格羅夫訴格林案，最高法院大部分法官拒絕干涉伊利諾斯州劃分州參議員選區(qū)界線的方法，雖然該州最大選區(qū)人口是最小選區(qū)人口的8倍多。戰(zhàn)后，隨著人口激增，國內(nèi)選區(qū)劃分的不合理現(xiàn)象越嚴重，成為群眾運動，特別是黑人運動的重要內(nèi)容。1962年貝克訴卡爾案，最高法院推翻了上述“不干涉政治”原則，宣稱劃分選區(qū)不應違反憲法14條修正案關于法律上平等保護的原則。在這兩個判例中，司法與政治的關系顯得十分曖昧和微妙。在2000年的美國大選中，布什要求聯(lián)邦最高法院干涉佛羅里達州法院的重新記票的判決，最終由于手工記票的中斷，布什當上了總統(tǒng)。當然這不是一個簡單的問題，中間涉及許多復雜的司法技術問題。但是美國聯(lián)邦最高法院在此判決中的角色卻一直授人話柄。法院干涉政治或干預政治被稱為“司法搶灘”，被認為這是司法權向行政權擴張和挑戰(zhàn)，甚至質疑司法的獨立性。但是司法問題與政治問題本來就不是兩個涇渭分明的概念，要在司法權中完全排除政治的因素是不可能的。且不說法官本身會具有政治傾向和黨派所屬，即使建立一個完全無黨派的法官階層，也存在法官對各種問題的不同見解，當這些問題與政治問題相關，就不可能排除個人傾向。再說，由無黨派人士充當?shù)姆ü匐A層_本身就是一個政治觀念相似的“黨派”了。這涉及到一個更深的問題是，司法權與其他兩權的分立能做到絕對嗎?或者說，國家權力是可分的還是不可分的?這已不是筆者要探討的問題了，在這里筆者同意，國家權力可以分離由不同機關行使，但是司法權的中立性只是一個相對的概念。

(三)違憲審查權：立法機構的第三院?

當1803年美國聯(lián)邦最高法院以判例確立了自己的違憲審查權后，時至今日二百多年過去了，仍有不少爭議。關于違憲審查權，在學理上存在著司法能動主義和司法克制主義之爭。司法克制主義認為，法院行使司法權時，須受克制，應避免政治問題，以免引起法院與政府部門的沖突。另外，靠法官解釋憲法會帶來濫用職權。因為法官解釋憲法常有變化，他們發(fā)現(xiàn)一種“最高的自然法”并非由于“天賦”之故，而是受到法官個人的見解和態(tài)度的影響。違憲審查權使司法入侵立法，使最高法院變成“立法機構的第三院”，使司法權泛濫。而司法能動主義則認為，最高法院有責任采取行動，維護憲法原則，具有解決社會和政治問題的職能。他們主張違憲審查權應大量使用，可涉及社會和政治的各問題。

從違憲審查權的使用來看，美國聯(lián)邦最高法院的權力的確日益擴展，發(fā)揮著強烈的能動主義。例如，在對待制定法的態(tài)度上，美國聯(lián)邦最高法院自1803～1986年期間共宣布全部或部分違憲的聯(lián)邦法規(guī)有125個。約到1990年為止，僅被聯(lián)邦最高法院宣布違憲的國會立法就有139項，違憲的州立法超過1000項。司法審查制度的確立改變了司法部門的政治地位。尤其是美國聯(lián)邦最高法院擁有司法審查權后，可以限制立法與行政部門的權力。甚至通過判決參與國家政策的制定。例如，1973年聯(lián)邦最高法院在審理“蕾爾墮胎案”中，就宣布在懷孕6個月內(nèi)州不能使用法律手段禁止婦女行使墮胎的權利。在美國，國會通過的錯誤立法可以被總統(tǒng)否決，總統(tǒng)提出的行政措施也可被國會隨時否定，但是司法權解釋憲法的權力是沒有其他機制約束的，只能用后來的判例推翻以前的判例，但這是一種權利內(nèi)部的制約，仍是屬于司法權本身。憲法雖明文制定下來，但其解釋權掌握在法院手中，在法律與憲法產(chǎn)生沖突時，法律的命運也掌握在法院手中。所謂法院是“立法機構的第三院”，的確有其說服力。在這個意義上，司法權“司法”的性質似乎不再確定。

經(jīng)過上面的論述，司法權的最小危險性、中立性、司法性等等原本屬于司法權特有的性質，似乎都不再明確。歸根到底，法院是現(xiàn)代政府中唯一主要的非民主機構，它既然是為防御大眾民主的多數(shù)專制而設立的，當然就有可能成為維護少數(shù)既得利益者的工具。因此，對于一個法律受到普遍尊重并在現(xiàn)實中具備約束力的民主國家，法院相對于政府其他分支的權力關系是至關重要的?？梢哉f，只要人類還存在著利益沖突，并且它們最終通過法律手段獲得解決，關于司法權的爭論就不會休止。

三、什么保障了司法權的性質?

司法審查權的確立，使得司法部門可以通過保障憲法的穩(wěn)定實施來牽制國會與政府的活動。但事實上美國最高法院無論實際上怎樣審查法律，都必須在案件的裁判中進行。因而，只要沒有依法提起訴訟的案件，司法審查就沒有用武之地。當法官審理一個案件而指責與此案有關的法律時，他只是擴大了自己的職權范圍，沒有越出權力界限，司法審查并不是對全國的一般法律進行審查，只不過是在糾正私人案件中所適用的法律。與此同時，司法審查又使美國最高法院成了不同于一般意義的法院，也使美國的法官獲得了一種不言而喻的政治權種：他們是按照憲法而不是法律判案。只要法官拒絕在案件中引用某項法律，那項法律因為不被援用而最終失去其力量。美國的法院實際上又具有了“憲法之下，萬法之上”的政治地位。司法審查兩百年的歷史就是在這司法與行政兼?zhèn)涞慕巧惺┱蛊浔绢I的。

但是司法審查制度并未使法官凌駕于國家之上，美國仍然是三權分立的國家。而司法權作為公正的象征，也從未受到質疑。美國民眾對法院尤其是聯(lián)邦最高法院的信任，遠遠大于對國會和總統(tǒng)的信任。這種信任除了基于對法官的人格和道德的信任，更多的是出于法院在處理司法問題上的審慎態(tài)度。法院總把憲法奉為圭臬，以此來衡量一切政治、經(jīng)濟、社會活動的合法性，不容許任何政治部門、政黨、社會團體及個人超越憲法，損害美國的立憲體制，從而有力地把美國國家政府和地方政府的立法和行政置于美國憲法的原則之下。作為司法權的最重要執(zhí)行者，美國聯(lián)邦法院在國家治理和對抗政府權力中發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為社會公正的象征。與其說人們是信任法院，不如說深藏在這背后的是對憲法的信任，只有在憲法面前，公民才具有與權力對抗的權利，也只有在憲法面前，人與人才是真正平等的。事實上，美國人設立一種強力的司法權，其根本目的在于使憲法真正成為可實施的法律。正是美國的判例法和司法審查制度才使美國人乃至整個文明社會第一次把憲法從一般法律規(guī)范體系中分離出來，真正被置于萬法之上的根本法的地位。美國人在宣揚只有他們讓憲法至高無上的時候。不僅僅在炫耀他們立憲者的功績，而且也包含著對法官們的深深敬意。這也許就是為什么司法權常常受責難，卻很少有人對其不敬的原因。