導(dǎo)語：檢察機(jī)關(guān)職權(quán)配置論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：目前，我國法學(xué)界對檢察機(jī)關(guān)職權(quán)配置問題存在著激烈的爭論。爭論的主要問題有三個。其中，檢察機(jī)關(guān)是否有偵查權(quán)是個偽問題，其本質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)時由誰來監(jiān)督；檢察官不是“中立及超然”的司法人員，不應(yīng)當(dāng)有對強(qiáng)制措施的批準(zhǔn)權(quán)；檢察官不應(yīng)當(dāng)以居高臨下的“法律監(jiān)督者”的身份監(jiān)督審判程序，而是應(yīng)當(dāng)通過程序動議權(quán)和上訴權(quán)監(jiān)督審判程序。目前主張維持檢察機(jī)關(guān)職權(quán)現(xiàn)狀的學(xué)者，有嚴(yán)重的部門本位主義，檢察權(quán)改革應(yīng)當(dāng)摒棄部門本位主義。

關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)強(qiáng)制措施批準(zhǔn)權(quán)審判程序監(jiān)督部門本位主義

Summary:Atpresent,thelawcirclesofourcountryhavefiercedisputetodisposalofthefunctionsandpowersofprocuratorialorgan.Therearethreesubjectproblemsdisputed.Amongthem,itisafalseproblemwhethertheprocuratorialorganhastherighttoinvestigate;itsessenceiswhosupervisesprocuratorialorganwhenitisinvestigating.Publicprocuratorisnot"neutralanddetached"judicialofficer,shouldnothaveapprovalrighttothecompulsorymeasure;Thepublicprocuratorshouldnotsupervisethetrailprocedureasa"lawsupervisor"occupyingacommandingposition,butshouldsupervisethejudicialprocedurethroughthemotionrightinthetrailandappealrightafterthetrail.Onthisdisputethescholaroftheprocuratorialorgan,haveseriousselfishdepartmentalism,theprocuratorialpowerreformshouldabandondepartmentalism.

Keyword:Theinvestigatingpoweroftheprocuratorialorgan,Sanctionpowerincompulsorymeasure,Supervisetotrailprocedure,Selfishdepartmentalism.

2007年，我國刑事訴訟法學(xué)界圍繞檢察制度能否質(zhì)疑，展開了一場空前激烈的論戰(zhàn)。這場論戰(zhàn)源起于最高人民檢察院副檢察長朱孝清在《中國法學(xué)》2007年第2期發(fā)表的一篇文章，題為《關(guān)于中國檢察制度的幾個問題》[[1]]。全文大約有4萬字，分六個部分。其中第六部分的題目是“為什么檢察制度屢受質(zhì)疑”，認(rèn)為有三個原因：（一）片面的思想方法；（二）不從中國實際出發(fā)的研究方法；（三）不端正的動機(jī)目的。認(rèn)為有些學(xué)者是“別有用心”，企圖以西方三權(quán)分立理論為依據(jù)否定檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)以取消檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的一些重要職權(quán)。

接著，中國人民公安大學(xué)崔敏教授寫了一篇與之商榷的文章，題為《為什么檢察制度屢受質(zhì)疑》（《法學(xué)》2007年第7期）[[2]]。這篇文章發(fā)表后，在檢察系統(tǒng)引起強(qiáng)烈反彈，最高人民檢察院研究室副主任王守安先生在《法學(xué)》第9期發(fā)表一篇文章。蘇州大學(xué)法學(xué)院的周永坤教授看到“王文”后，認(rèn)為它比“朱文”更極端，寫了《追求理性的學(xué)術(shù)論辯》一文[[3]]，從學(xué)術(shù)論辯應(yīng)當(dāng)遵循若干規(guī)則入題，對論辯雙方的理論是非和文風(fēng)優(yōu)劣作了客觀的評論。

細(xì)看以上的文章，幾乎是按照“屁股決定腦袋”的標(biāo)準(zhǔn)分出了兩派：一派是朱孝清、王守安等檢察官為代表，主張對現(xiàn)行檢察體制予以整體維持的“維持派”，另一派則是以學(xué)者崔敏為代表主張現(xiàn)行“中國檢察制度的設(shè)計以及在實際的運行中，確實存在某些不大順通、不大協(xié)調(diào)甚至自相抵牾之處”，[2]需要進(jìn)行改革的質(zhì)疑派。

在爭論中，朱孝清先生認(rèn)為過去對檢察制度進(jìn)行質(zhì)疑者可能“與西方敵對勢力串通”、“別有用心”、“惡毒攻擊”的戴帽子的說法，在今天的中國已經(jīng)沒有太多的殺傷力了，因為吸收人類文明的一切優(yōu)秀成果改革政治體制、建設(shè)政治文明是當(dāng)今中國領(lǐng)導(dǎo)層的共識，一個非常具體的“檢察制度”問題，既無社會性質(zhì)之爭，也無政體之爭，沒有誰會相信質(zhì)疑檢察制度會是“極少數(shù)人竭力宣揚西方的價值觀念、政治制度和司法制度，挑戰(zhàn)馬列主義在我國的指導(dǎo)地位，質(zhì)疑甚至詆毀我國的政治制度、司法制度。”[1]太多地去分析和辯白質(zhì)疑派的動機(jī)和目的，沒有意義。

那么，爭論雙方爭論的焦點問題到底有哪些呢？幾篇直接參與爭論的文章和此前整個法學(xué)界對檢察制度問題的爭論一樣牽涉到以下幾大問題：一是檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)究竟應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)（與公安機(jī)關(guān)性質(zhì)相同）、司法機(jī)關(guān)、兼具司法與行政雙重性質(zhì)的機(jī)關(guān)還是“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”；二是檢察機(jī)關(guān)該不該有偵查權(quán)；三是檢察機(jī)關(guān)該不該有批準(zhǔn)或決定逮捕權(quán)；四是檢察機(jī)關(guān)該不該有對法院的“程序監(jiān)督權(quán)”。第一個問題是抽象的性質(zhì)之爭，后面三個問題是具體的職權(quán)之爭。

對于第一個問題，由于對于“司法”、“法律監(jiān)督”的含義的理解不同，世界各國雖然在憲法上對其定位不同，但檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)卻基本相同，名詞上的糾纏，意義不大。因此，檢察機(jī)關(guān)到底在憲法上確立為行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，我們可以先放到一邊，我們可以根據(jù)世界各的經(jīng)驗和權(quán)力配置的基本邏輯，對后面的三個問題，即檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)到底應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行配置進(jìn)行探討。

一、檢察機(jī)關(guān)是否有偵查權(quán)是個偽問題

時任最高人民檢察院檢察長賈春旺同志在《求是》雜志發(fā)表文章說，“在關(guān)于司法體制改革的討論中，一些同志對檢察權(quán)的配置提出了不同意見，主要是主張取消檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)。”他批評說，“由于職務(wù)犯罪是指國家工作人員貪污賄賂、瀆職侵權(quán)犯罪，主要發(fā)生在履行職務(wù)的執(zhí)法活動中，而在國家工作人員中行政機(jī)關(guān)工作人員占有很大比例，因此職務(wù)犯罪偵查權(quán)不由行政機(jī)關(guān)行使，而由獨立于行政機(jī)關(guān)、專門負(fù)責(zé)法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)行使，是適宜的和正確的。這也是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法時的原意。相反，取消了檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規(guī)定的這種法律監(jiān)督也就形同虛設(shè)了。”[[4]]

最高人民檢察院副檢察長朱孝清也說，“職務(wù)犯罪偵查與法律監(jiān)督是契合的，檢察機(jī)關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)具有合理性和必要性”。他談了四點理由（一）職務(wù)犯罪偵查的性質(zhì)是法律監(jiān)督，理應(yīng)由法律監(jiān)督機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；（二）由檢察機(jī)關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)既是我國的一貫分工，也是多數(shù)國家的通行做法和國際法律文件的明確要求；（三）檢察機(jī)關(guān)行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)具有明顯的優(yōu)勢；（四）檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中存在的一些問題已經(jīng)或正在通過深化改革、強(qiáng)化監(jiān)督等工作加以解決。[1]

實際上，以上的看法是無的放矢，眾所周知，檢察機(jī)關(guān)是追訴機(jī)關(guān)，世界各國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中都具有一定的偵查權(quán)，是刑事訴訟和司法體制方面的常識，在中國，沒有一個學(xué)者否認(rèn)過檢察機(jī)關(guān)可以行使偵查權(quán)的。實際上，我國學(xué)者質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的前提是：如果檢察機(jī)關(guān)自己進(jìn)行職務(wù)犯罪偵查，又自己進(jìn)行監(jiān)督，那么，這種自己監(jiān)督自己的制度設(shè)計“不符合我國刑事訴訟中分工負(fù)責(zé)、互相制約的原則。”[[5]]

檢察機(jī)關(guān)的這種權(quán)力在大多數(shù)西方國家的刑事訴訟中都得到了確認(rèn)。偵查權(quán)與控訴權(quán)在本質(zhì)上具有同質(zhì)同構(gòu)性，偵查權(quán)是基于更好的實現(xiàn)控訴權(quán)的需要而產(chǎn)生的，是直接為控訴權(quán)服務(wù)的，所以作為行使控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)成為法定的偵查權(quán)主體。[[6]]檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)具有以下的具體形式：一是檢察機(jī)關(guān)有權(quán)獨立偵查某些案件。二是檢察官還可以與警察機(jī)關(guān)共同偵查某些案件。三是檢察官進(jìn)行可以補(bǔ)充偵查。即檢察機(jī)關(guān)對警察等偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件后，在認(rèn)為內(nèi)必要的時，檢察機(jī)關(guān)為作出起訴或不起訴決定而自行補(bǔ)充偵查。

但是，檢察機(jī)關(guān)可以而且應(yīng)當(dāng)具有偵查權(quán)，與“檢察機(jī)關(guān)自己搞職務(wù)犯罪偵查，又自己搞監(jiān)督”是兩個不同的問題，不考慮質(zhì)疑者的前提和條件，簡單地說，沒有偵查權(quán)“檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規(guī)定的這種法律監(jiān)督也就形同虛設(shè)了。”[4]是一種有意或者無意的誤解。

當(dāng)然，朱孝清檢察長看到了否定我國目前的檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的理由是“檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中存在的一些問題”，但是，在監(jiān)督體制不變的情況下，這些問題根本就無法解決。

在現(xiàn)行體制之下，檢察機(jī)關(guān)擁有對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，但是，它進(jìn)行的偵查活動中，自始至終只有兩方即檢察機(jī)關(guān)一方、犯罪嫌疑人及其法律幫助者一方，沒有第三方的介入，更遑論“中立的第三者”，面對強(qiáng)大的國家機(jī)器，一切強(qiáng)制性限制或者剝奪公民權(quán)利的措施都不需要第三方的批準(zhǔn)，這樣一種單方、超職權(quán)的偵查權(quán)，在全世界任何法治國家都不可能允許存在，在這樣的前提下要求廢止檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，還需要太多的理由嗎？當(dāng)然，如果我國也象英國和美國一樣設(shè)立治安法官、象法國一樣設(shè)立“自由與羈押法官”、或者象德國一樣設(shè)立“偵查法官”充當(dāng)中立的第三者，并由這些法官對重要的強(qiáng)制性措施進(jìn)行司法審查，那么檢察機(jī)關(guān)保留職務(wù)犯罪偵查權(quán)是可以的，如果不顧偵查程序要有一定程度司法化的基本規(guī)律、回避檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)也需要監(jiān)督的問題，而把檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)理所當(dāng)然可以有偵查權(quán)作為理由，那么，怎么能夠回答“誰來監(jiān)督‘監(jiān)督者’”這樣簡單的問題呢？“職務(wù)犯罪偵查與法律監(jiān)督是契合的”這一說法何以服人！

因此，所謂所謂檢察機(jī)關(guān)是否有偵查權(quán)的問題，從根本上就是個不存在的問題。也就是說，在中國，并沒有一股否認(rèn)檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的思潮，而是有人主張檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)擁有沒有任何第三方監(jiān)督的偵查權(quán)。

此外，學(xué)術(shù)界早還有所謂“檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)是公訴權(quán)還是法律監(jiān)督權(quán)”之爭，并因此引發(fā)了如果將現(xiàn)行檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)分離出去是否有法理依據(jù)，也就是職務(wù)犯罪偵查權(quán)是否只能由檢察機(jī)關(guān)行使的問題。

法律監(jiān)督權(quán)說認(rèn)為：強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)有偵查權(quán)是因為它是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，偵查權(quán)是監(jiān)督權(quán)的一部分。而法律監(jiān)督權(quán)是其不可動搖的憲法權(quán)利，所以檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)不能動、不能變。[[7]]但是，偵查權(quán)是是一種特殊的行政執(zhí)法權(quán)，這是國際公約和世界各國立法和司法實踐承認(rèn)的，也是我國學(xué)界的通說，而一旦其主體是檢察機(jī)關(guān)，就變成了法律監(jiān)督權(quán)，違背了基本的邏輯。對此，陳衛(wèi)東教授說得好：“為什么公安機(jī)關(guān)對犯罪的發(fā)現(xiàn)、證明、檢舉及偵查、追訴就不是法律監(jiān)督呢？”，“為什么同樣發(fā)現(xiàn)、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機(jī)關(guān)的活動就不是法律監(jiān)督呢？”[[8]]從這個意義上說，檢察機(jī)關(guān)具有某些偵查權(quán)，僅僅是基于偵查某些特殊犯罪的需要，為了檢察機(jī)關(guān)更加方便的行使公訴權(quán)而設(shè)立的一種權(quán)力。警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)同為追訴犯罪的機(jī)關(guān)，他們的分立僅僅因為具體業(yè)務(wù)在技術(shù)上的差別而分開----正因為如此，直到1985年，英國并沒有專門的檢察機(jī)關(guān)。現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的很多學(xué)者回避偵查權(quán)需要監(jiān)督的實質(zhì)問題，一味站在檢察機(jī)關(guān)的立場、違背基本邏輯去維護(hù)檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)現(xiàn)狀，是對我國維護(hù)執(zhí)法和司法公正的不負(fù)責(zé)任的作法。

具體到檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪的偵查權(quán)而言，之所以他們可以承擔(dān)偵查權(quán)，是因為職務(wù)犯罪不是暴力犯罪，犯罪的偵破很多與法律問題有關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)偵查，更加有利于從法律業(yè)務(wù)角度有針對性的收集證據(jù)，而不是因為檢察機(jī)關(guān)不同于或者高于公安機(jī)關(guān)的特殊權(quán)力即“對國家機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督權(quán)力”。至于說“職務(wù)犯罪是國家公職人員在行使國家管理權(quán)過程中濫用或誤用權(quán)力所構(gòu)成的犯罪。由于這種犯罪的主體（系國家公職人員）和客觀行為（濫用、誤用權(quán)力）的特殊性，故其危害性高于普通犯罪。”[1]，這更是無稽之談，任何人都能清楚，職務(wù)犯罪與搶劫、放火、殺人等普通犯罪相比，究竟誰的危害性更大。

所以，如果有人主張，現(xiàn)代職務(wù)犯罪的技術(shù)性越來越高，要成立專門的偵查機(jī)關(guān)（警察機(jī)關(guān)的特殊分支）來分擔(dān)檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，在法理上和權(quán)限上都是有根據(jù)的。在香港，由特殊的警察機(jī)構(gòu)廉政公署來行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)就是經(jīng)實踐證明了的非常成功的做法。

由上可見，不考慮權(quán)力制約和偵查權(quán)行使的基本規(guī)律，牽強(qiáng)地界定檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的特殊性質(zhì)，從而得出檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)現(xiàn)狀不可動搖、不可改變的結(jié)論，是站不注腳的。

二、檢察官不是“中立及超然”的司法人員

我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)是有司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)。認(rèn)為檢察權(quán)源于行政權(quán)，又與司法權(quán)相結(jié)合，因此我國檢察權(quán)也具有司法權(quán)與行政權(quán)的雙重屬性，但在法制上將檢察權(quán)定位為司法權(quán)，檢察機(jī)關(guān)定位為司法機(jī)關(guān)，檢察官定位為司法官。[①]特別是最高人民檢察院機(jī)關(guān)刊物《人民檢察》2004年起連續(xù)4期連載了時任最高人民檢察院副檢察長的孫謙同志介紹臺灣學(xué)者林鈺雄的《檢察官論》的文章----《維護(hù)司法的公平和正義是檢察官的基本追求〈檢察官論〉評價》[②]，因為《檢察官論》主要是介紹德國法的，似乎為檢察機(jī)關(guān)具有司法性找到了外國法的理論依據(jù)。

不可否認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)在各個國家的定位確實沒有統(tǒng)一的模式。但是，上述所謂“司法性質(zhì)”不能說明檢察機(jī)關(guān)行使了司法權(quán)，更不能說明檢察官可以成為中立的第三者，檢察機(jī)關(guān)所謂司法性質(zhì)，不能成為檢察機(jī)關(guān)行使程序裁判權(quán)即行使批準(zhǔn)或決定逮捕權(quán)或者其他強(qiáng)制性措施的批準(zhǔn)權(quán)的依據(jù)。

檢察機(jī)關(guān)具有“司法性質(zhì)”主要是指其具有客觀義務(wù)和維護(hù)司法公正的方面，但是并不能認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是“中立的司法機(jī)關(guān)”，恰恰相反，《聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》（第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過，1990年8月27日至9月7日）第10條要求“檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能嚴(yán)格分開。”第11第指出，“檢察官應(yīng)在刑事訴訟、包括提起訴訟，和根據(jù)法律授權(quán)或當(dāng)?shù)貞T例，在調(diào)查犯罪、監(jiān)督調(diào)查的合法性、監(jiān)督法院判決的執(zhí)行和作為公眾利益的代表行使其它職能中，發(fā)揮積極作用。”從國際規(guī)則來看，雖然提到了檢察機(jī)關(guān)的“監(jiān)督”作用，但并沒有提到它是中立的司法機(jī)關(guān)，相反，從《聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》來看，“檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能嚴(yán)格分開”，是進(jìn)行監(jiān)督的前提，可見，這種監(jiān)督權(quán)力并不是“中立及超然的”司法職權(quán)。

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》雖然規(guī)定“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放。”容易讓人產(chǎn)生誤會的是“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”似乎是可以包括檢察官的。在美國歷史上，也有過檢察官簽發(fā)令狀的情況，但后來被認(rèn)為是違憲的而改變。[[9]]

美國聯(lián)邦憲法修正案第四條規(guī)定“無相當(dāng)理由，不得簽發(fā)令狀”，至于令狀如何簽發(fā)，憲法無明文規(guī)定。在美國仍為英國殖民地時期，當(dāng)時的英國，由皇家的行政官員行使簽發(fā)令狀的權(quán)力；當(dāng)時的美國，則由英國的皇家行政官員、皇家州長行使簽發(fā)令狀的權(quán)力。到20世紀(jì)初，許多州都由所謂justiceofthepeace[③]執(zhí)掌簽發(fā)令狀的權(quán)力。需注意的是，justiceofthepeace也扮演檢察官的角色，可以說相當(dāng)于行政官員或者隸屬于行政體系，而非司法體系。[[10]]

雖然憲法無明文規(guī)定何機(jī)關(guān)有權(quán)簽發(fā)令狀，但聯(lián)邦最高法院于1948年一判決中依憲法解釋指出只有“中立及超然的司法人員”（neutralanddetachedjudicialofficer）有權(quán)簽發(fā)令狀。其理由極具說服力：“執(zhí)法熱衷的警察，常不能掌握憲法增修條文第4條的精髓。該條文有關(guān)令狀的要求，并不表示警察不能如一般合理的人作出相當(dāng)理由判斷。憲法對人民的保護(hù)，必須由中立及超然的治安法官（magistrate）為之，而不由警察為之。因為警察在破案及打擊犯罪的競爭上，通常面臨極大的壓力。若警察自行判斷而為無令狀的搜索，憲法條文對人民的保護(hù)將成為具文，人民住家的安全將完全懸于警察的裁量。……在何種情況下，人民的隱私權(quán)應(yīng)對政府搜索之權(quán)退讓，依據(jù)一般原理原則，必須由司法人員判斷，而不應(yīng)由警察或者政府執(zhí)法人員判斷。”[④]

在上述判決中，沒有直接解決檢察人員是否可以是“中立超然的司法人員”的問題。在1971年的Coolidgev.NewHampshire一案中[⑤]，聯(lián)邦最高法院指出：州的檢察長為州的“執(zhí)法人員”最高長官，積極負(fù)責(zé)州的偵查工作，在審判中又成為控方的首席檢察官。最高法院認(rèn)為，雖然州法律授權(quán)檢察官簽發(fā)令狀，但檢察官與警察同樣扮演打擊犯罪的角色，為激烈競爭的事業(yè)（competitiveenterprise）對于其本身偵查案件，不可能維持憲法所要求的中立。憲法第四修正案應(yīng)當(dāng)建立單一法則，即“檢察官無簽發(fā)令狀之權(quán)”[⑥]。但是檢察官在與本人無關(guān)的案件中是否可以是“中立超然的司法人員”的問題上此案并沒有提到。

在另一起案件中，最高法院表明在任何案件中都不是中立及超然的。1972年UnitedStatesv.UnitedStatesDist.Court(美國訴美國地方法院)一案[⑦]中，聯(lián)邦最高法院指出：第四修正案不將行政體系的官員視為““中立、超然的司法人員”，行政體系的官員的責(zé)任及義務(wù)是執(zhí)法、偵查、起訴。令狀是憲法上極為敏感的調(diào)查方式，負(fù)責(zé)偵查、起訴職務(wù)檢察官不應(yīng)成為令狀簽發(fā)的判斷者。根據(jù)過去的歷史，行政體系官員的行政裁量權(quán)幾乎不受審查，行政官員遭受壓力而不堅持立場，忽視人民利益。

檢察機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)或決定強(qiáng)制性措施的權(quán)力，是世界性趨勢。在近10多年來的司法改革中，德國、法國等原本可以由檢察機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制措施批準(zhǔn)權(quán)的國家都已經(jīng)放棄了原來的做法，改由法官行使令狀簽發(fā)權(quán)。在有些國家，檢察機(jī)關(guān)有對輕微強(qiáng)制措施的一定的決定權(quán)，如法國檢察官可以對24小時之內(nèi)的“拘留”進(jìn)行批準(zhǔn)，在英、美、德、意、日等其他主要法治國家，則連這一有限的批準(zhǔn)權(quán)也由法官行使。

特別值得一提的是2001年12月5日經(jīng)俄羅斯聯(lián)邦委員會批準(zhǔn)，于2002年7月1日生效的《俄羅斯刑事訴訟法典》也對檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行了修改，蘇聯(lián)時期的檢察機(jī)關(guān)為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，權(quán)力相當(dāng)大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押（逮捕）等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。俄羅斯憲法雖仍在司法權(quán)中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)，認(rèn)為“檢察院是對俄羅斯聯(lián)邦憲法的遵守和法律的執(zhí)行情況實施監(jiān)督的機(jī)關(guān)”，仍是“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。但新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，即根據(jù)新法典第10條、第12條、第13條的規(guī)定，只有經(jīng)過法院決定，才能正式羈押人（臨時拘捕時間不得超過48小時）；才能對住宅進(jìn)行勘驗和對住宅進(jìn)行搜查和提取物品（但在刻不容緩的特別情形除外）限制公民的通訊、電話和其他談話、郵件、電報和其他通訊秘密的權(quán)利；才能搜查、扣押郵件和電報以及在郵電機(jī)構(gòu)提取郵件和電報、對電話和其談話進(jìn)行監(jiān)聽和錄音（但在刻不容緩的特別情況下除外）。不過，偵查員、調(diào)查員必須經(jīng)過同級檢察長同意才能向法院提出申請。也就是說，一些重要的偵查行為或強(qiáng)制處分必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實施。

我國對拘留這一“強(qiáng)制到案”措施一直是由進(jìn)行偵查的機(jī)關(guān)自己決定。我國對于逮捕這一更長的“強(qiáng)制候?qū)彙钡拈L期羈押措施的決定有三種方式：一是公安機(jī)關(guān)提請、檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；二是檢察機(jī)關(guān)對自己偵查的案件自行決定；三是法院在審理過程中自行決定。檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定逮捕的權(quán)力存在的問題很明顯：當(dāng)它自己偵查案件時，自偵自捕，完全沒有第三方的介入；當(dāng)根據(jù)公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕時，檢察機(jī)關(guān)雖然是第三方，但是并非中立的第三方，因為檢察機(jī)關(guān)雖然具有“客觀義務(wù)”，但畢竟和公安機(jī)關(guān)都是追訴方，分別承擔(dān)為起訴準(zhǔn)備職能和進(jìn)行起訴的職能，是一個利益共同體，世界各國一般都不允許檢察機(jī)關(guān)有這種權(quán)力不是因為“社會性質(zhì)”決定，而是權(quán)力制約的內(nèi)在規(guī)律要求這樣做。

三、檢察官通過程序動議權(quán)和上訴權(quán)監(jiān)督審判程序

正如維持派所稱，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是程序性的權(quán)力，而非實體處分權(quán)。直接作用體現(xiàn)在兩個方面：（1）啟動程序。如對案件提起公訴是啟動一審程序；提起抗訴則是啟動二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序。（2）提出意見。即當(dāng)發(fā)現(xiàn)審判活動違法時提出糾正意見。檢察機(jī)關(guān)啟動程序后法院怎么判決，提出糾正違法意見后法院是否接受，都由法院自己依法獨立自主地作出決定，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)要求法院必須怎么判和怎么糾正。[1]在這兩個方面的“監(jiān)督權(quán)”中，第一方面屬于程序啟動權(quán)，與民事訴訟中的原告地位類似，不能認(rèn)為這是對法官的程序監(jiān)督。從第二方面來看，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著控訴職能，但它同時又以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的名義對人民法院的審判程序進(jìn)行監(jiān)督，與其應(yīng)當(dāng)服從裁判、尊重法官的地位存在邏輯上的矛盾。

對于檢察官的審判程序監(jiān)督權(quán)問題，長期以來就有爭論，早在10多年前，龍宗智先生甚至于主張，檢察官在法庭上對法官不應(yīng)當(dāng)起立，原因之一是：“我國憲法和法律進(jìn)一步確認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)對公安和法院的法律監(jiān)督地位和權(quán)能，這種監(jiān)督是貫徹于整個訴訟過程的，是單向的而不是雙向的。檢察機(jī)關(guān)作為有職責(zé)和權(quán)力監(jiān)督法院司法活動的機(jī)關(guān)（至少在法律上有這種權(quán)力），就訴訟監(jiān)督問題在形式上對于法院形成一種上下位關(guān)系，這是檢察官難以接受向法官致敬禮儀的又一制度原因。”[[11]]對此，賀衛(wèi)方先生早就作過非常中肯的批評。[[12]]現(xiàn)在龍宗智先生本人也未必還堅持檢察官在法庭上不應(yīng)當(dāng)起立的觀點。但我在此要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)行刑事訴訟法第169條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見。”這一規(guī)定本身就是不妥當(dāng)?shù)摹U除檢察機(jī)關(guān)對法院的程序監(jiān)督權(quán)，目的是放棄檢察機(jī)關(guān)作為法院之上的直接發(fā)出違法“糾正違法建議書”或者“糾正違法通知書”這樣的形式，而不是聽任法院可能出現(xiàn)的程序錯誤而不予糾正。

賦予檢察機(jī)關(guān)“審判程序監(jiān)督權(quán)”，并“有權(quán)向人民法院提出糾正意見”，其弊端是非常明顯的：一是形式上影響了法院的權(quán)威。法院的裁判權(quán)，既包括了裁判權(quán)，也要求所有的訴訟參與人遵守法庭秩序，聽從法院在法庭上的指揮，盡管根據(jù)司法解釋，我國檢察機(jī)關(guān)給法院發(fā)出的“糾正通知書”是一種事后的（休庭之后）、集體的（以整個檢察院的名義而不是出庭的公訴人的名義）、書面的（以“糾正通知書”這樣的形式），不會在法庭上當(dāng)場給法官以難堪而影響審判時的秩序，但在影響法院權(quán)威的問題上，其后果更加嚴(yán)重。因為檢察機(jī)關(guān)以國家專門監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份指令法院糾正程序錯誤，事實上是一種晝居高臨下的一種所謂“最高監(jiān)督”，在這時候，檢察官既不是“法官之前的法官”，也不是所謂“立席法官”，而是不折不扣的“法官之上的法官”。因為法官是不是在程序上有錯誤，是檢察官說了算。

二是檢察機(jī)關(guān)的程序監(jiān)督缺乏公正性。程序不僅僅是一種表面上、形式上的公正要求，也可能影響裁判結(jié)果的有效性。我國刑事訴訟法第191條規(guī)定規(guī)定了5種程序違法而導(dǎo)致程序無效的情況，可以是檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人上訴的理由，也是上訴法院發(fā)回重審的理由。作為與裁判結(jié)果利益相關(guān)的一方，檢察機(jī)關(guān)先認(rèn)定法院程序違法，后以此為理由提起抗訴，可以間接改變法院的裁判結(jié)果。檢察機(jī)關(guān)一旦對實體裁判結(jié)果不滿，就會向法院提出程序上的“糾正違法建議書”。而如果對結(jié)果滿意，則即使存在程序違法，也不提出“糾正違法建議書”，這是常理常情。這樣的監(jiān)督可能是公正的嗎？

三是檢察機(jī)關(guān)的程序監(jiān)督本身缺乏有效性。正因為上一原因，我國刑事訴訟法雖然宣言式規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對法院程序監(jiān)督權(quán)，但并沒有賦予這種監(jiān)督和“糾正違法建議書”以強(qiáng)制約束力，就是說，從目前的法律和司法實踐來看，對檢察機(jī)關(guān)的糾正違法建議，法院并沒有必須接受的義務(wù)。

其實，世界各國為了解決這個問題，都有相應(yīng)辦法，那就是，當(dāng)審判程序存在問題時，對于審判程序違法的情況，通過檢察機(jī)關(guān)的“程序動議權(quán)”和“抗訴權(quán)”（檢察機(jī)關(guān)上訴權(quán)）來實現(xiàn)。這時，檢察機(jī)關(guān)并不進(jìn)行居高臨下的“程序監(jiān)督”，采取的是實質(zhì)上更加有效、邏輯上更加合理的一種辦法。

第一方面是通過程序動議權(quán)來提出對法院審判程序的意見。“在現(xiàn)代刑事訴訟中，控辯雙方享有程序的動議權(quán)，而法官則對程序的運轉(zhuǎn)擁有管理權(quán)，他們各自均可依據(jù)法律賦予的權(quán)能對訴訟活動施加一定的影響。”[[13]]我國法律賦予了當(dāng)事人在法庭上提出是否回避、要求補(bǔ)充證據(jù)、要求發(fā)言等程序性權(quán)利，也賦予了檢察機(jī)關(guān)公訴人在法庭上提供證據(jù)、發(fā)表辯論意見等權(quán)利，這些權(quán)利包含了對法官審判違法要求糾正的權(quán)利。立法可以規(guī)定“程序動議權(quán)”的形式賦予控辯雙方就程序違法情形向法官提出請求糾正的動議。

另一方面，檢察機(jī)關(guān)還可以通過抗訴權(quán)糾正審判程序的違法。我國刑事訴訟法第191條規(guī)定規(guī)定了5種程序違法而導(dǎo)致程序無效的情況，即有“違背回避規(guī)定”、“審判組織不合法”、“違背公開審判”三種情況的，在有上訴或者抗訴的情況下，上級法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；在“嚴(yán)重侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利，影響公正審判的”和“有其他嚴(yán)重違背訴訟程序，影響公正審判的”這兩種情況下，也有相同的后果。在世界各國，程序違法都可以是上訴（包括檢察機(jī)關(guān)的上訴）的理由，我國刑事訴訟法的規(guī)定同樣賦予了檢察機(jī)關(guān)這種權(quán)利。

其實，我國檢察機(jī)關(guān)對審判程序的監(jiān)督權(quán)并無強(qiáng)制力，在實質(zhì)上與程序動議權(quán)和上訴權(quán)并沒有區(qū)別，因為在法院對“糾正違法建議”不認(rèn)可的情況下，最終也只能通過上訴的方式來解決。從這個意義說，取消檢察機(jī)關(guān)的“審判程序監(jiān)督權(quán)”，并沒有消弱檢察機(jī)關(guān)在維護(hù)審判程序公正中的作用，相反，在審判中將檢察機(jī)關(guān)放到當(dāng)事人的地位并賦予其與當(dāng)事人類似的權(quán)利----程序動議權(quán)，還能放棄形式主義的作法，可以以請求的形式對法院出現(xiàn)的程序錯誤當(dāng)場指出，使法院考慮是否當(dāng)場糾正，提高了訴訟效率，如果法院采納，也避免了程序違法情況的繼續(xù)。

當(dāng)然，上述問題都牽涉到增加了法官的權(quán)力的問題，自然就會想到“誰來監(jiān)督法官”、“怎么能相信法官就是公正、中立的”之類的問題。對此，我們可以這樣來看，“中立的法官”雖然也是國家公務(wù)員，但是它的中立是一種必要的假設(shè)，在這種假設(shè)的前提下，當(dāng)然要有“中立、公正”的機(jī)制，這種機(jī)制是通過雙方到庭、法官集中審理、直接言詞審理、公開審判、法官消極聽審等一系列程序機(jī)制來實現(xiàn)；對于法官個人，還應(yīng)當(dāng)有專門的“法官遴選委員會”、“司法執(zhí)行委員會”等來保障法官裁判獨立、公正。。

我國目前對法院和法官的制約也即司法受制的制度不完善，不應(yīng)當(dāng)成為否認(rèn)強(qiáng)制措施要由中立的第三者裁判的理由。將追訴者的強(qiáng)制措施決定權(quán)分離出來，有利于克服追訴者天然有重打擊犯罪、輕保護(hù)人權(quán)傾向的人性弱點。這是人權(quán)公約的要求，也是世界各國總結(jié)出來的對執(zhí)法權(quán)力進(jìn)行制約的普遍做法。而在這種受到制約的中立的司法權(quán)力確定之后，接受裁判者維護(hù)其權(quán)威、不以“糾正違法意見”這種居高臨下的形式進(jìn)行程序監(jiān)督也是題中應(yīng)有之義。

四、余論：檢察權(quán)改革應(yīng)當(dāng)摒棄部門本位主義

檢察機(jī)關(guān)職權(quán)改革中的爭論，目的是為了讓執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力安排更加合理，使檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和職權(quán)更加能夠體現(xiàn)“立檢為公、執(zhí)法為民”的目的，實現(xiàn)刑事訴訟“打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)”兩重價值的合理平衡與協(xié)調(diào)，談不上“別有用心”，更不是兩個政治陣營的戰(zhàn)斗。這應(yīng)當(dāng)成為基本判斷和基本共識。

檢察制度是否能夠質(zhì)疑之爭，讓我想起了1995年關(guān)于“免予起訴”的存廢之爭，當(dāng)時在檢察機(jī)關(guān)工作的官員和學(xué)者也是極力主張“免予起訴”不能廢除，試圖保留這種全世界絕無僅有的法院以外的機(jī)關(guān)有定罪權(quán)的中國特色的制度，在96年刑事訴訟法修改前的最后一次全國訴訟法年會（武漢會議）上，最高檢察院領(lǐng)導(dǎo)還作了“免予起訴不能廢除”的長篇報告。但是，立法機(jī)關(guān)最后力排眾議采納了絕大多數(shù)學(xué)者的主張，確立了法院統(tǒng)一定罪原則，廢除了“免予起訴”制度，改成了不具備定罪效力的“酌定不起訴”制度。現(xiàn)在看來，檢察機(jī)關(guān)通過“免予起訴”而行使定罪權(quán)，這一所謂中國特色的做法，居然在當(dāng)時還被找出那么多存在的理由，是多么的荒唐。

今天，檢察機(jī)關(guān)的官員和學(xué)者在研究檢察制度時，幾乎用統(tǒng)一的聲音強(qiáng)調(diào)：檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)從而可以監(jiān)督任何其他機(jī)關(guān)的至上地位、主張檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有一切權(quán)力都是正當(dāng)?shù)亩荒芊蛛x出來，這樣的立場讓人費解。因為不管檢察機(jī)關(guān)有多少職能和權(quán)力，都是人民給的權(quán)力，多和少、增加和取消都是為了實現(xiàn)國家權(quán)力的合理設(shè)置和分布，都不能說提高或者降低了檢察機(jī)關(guān)的地位，怎能認(rèn)為維持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？檢察機(jī)關(guān)是國家的執(zhí)法機(jī)關(guān)，它不存在自己的“部門利益”，他們在討論檢察制度的理論問題時，首先需要學(xué)術(shù)上的“客觀公正”立場。

[①]持此觀點的文章很多，如，龍宗智：理論反對實踐．北京：法律出版社，2003年版，第274頁；張智輝.論檢察權(quán)的性質(zhì)，.檢察日報,2000-03-09(3)；龍宗智：論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革，.法學(xué),1999年第10期.龍宗智：為什么要實行主訴檢察官辦案責(zé)任制——一論主訴檢察官辦案責(zé)任制，人民檢察，2000年第1期。

[②]孫謙：維護(hù)司法的公平和正義是檢察官的基本追求--《檢察官論》評價，此文章在《人民檢察》2004年第2、3、4、5期的首篇連載。

[③]在我國，Justiceofthepeace與后面的Magistrate一樣都翻譯成“治安法官”，但是二者是有區(qū)別的。在美國，早期的地方法院法官由治安法官（Justiceofthepeace，英文簡寫為JPs）擔(dān)任。在交通與通訊不便的年代，它是偏遠(yuǎn)地區(qū)和鄉(xiāng)村地區(qū)的法律和秩序的支柱，由當(dāng)?shù)剡x舉出來后，治安法官給鄉(xiāng)鎮(zhèn)警察簽發(fā)搜查令和逮捕令。一旦犯罪嫌疑人被拘押，則由治安法官負(fù)責(zé)案件的處理。他們基于司法常識和社區(qū)意見的非正式方式處理案件，在美國的19-20世紀(jì)，治安法官都是法院結(jié)構(gòu)的重要組成部分。20世紀(jì)中葉，司法改良的要求和環(huán)境的改變使治安法官時代結(jié)束。到1964年為止，有8個州廢除了治安法官，1987年只有13個州保留治安法官。現(xiàn)在繼續(xù)保留治安法院的州主要是人口稀少的西部的9個州和東部3個州。原因在于治安法官和非正式導(dǎo)致了權(quán)力濫用。（參見[美]斯黛麗，弗蘭克著，陳衛(wèi)東，徐美君譯：《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社2002年1月版，第304—307頁。）當(dāng)今美國的Magistrate，雖然也翻譯成治安法官，但是與justiceofthepeace不同的是，它不再承擔(dān)行政職能，而是設(shè)在法院內(nèi)部的可以是沒有取得律師資格的法官，我個人主張，為了區(qū)分二者，可以將Magistrate翻譯成偵查法官，類似于德國的“偵查法官”。

[④]Johnsonv.U.S.,333U.S.10,13-14(1948)

[⑤]403U.S443(1971).

[⑥]Coolidgev.NewHampshire,403U.S.443,453(1971).

[⑦]UnitedStatesv.UnitedStatesDist.Court,407U.S.297(1972)

--------------------------------------------------------------------------------

[[1]]朱孝清.關(guān)于中國檢察制度的幾個問題[J].北京：中國法學(xué)，2007（2）.p108-131

[[2]]崔敏.為什么檢察制度屢受質(zhì)疑同[J].上海：法學(xué)，2007（7）p17-22.

[[3]]周永坤.追求理性的學(xué)術(shù)論辯[J].上海：法學(xué)，2007（10）p7-15.

[[4]]賈春旺.加強(qiáng)理論研究構(gòu)建中國特色社會主義檢察理論體系.北京：求是，2005(13)p8-11.

[[5]]蔡定劍.司法改革中檢察職能的轉(zhuǎn)變.上海：政治與法律，1999(1)p25-28.

[[6]]萬毅、華肖.檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)溯源.上海：法學(xué)，2005（11）p27-31.

[[7]]石少俠.檢察權(quán)要論[M].北京：中國檢察出版社，2006（132）.

[[8]]陳衛(wèi)東.我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)----以公訴權(quán)為核心的分析.北京：法學(xué)研究，2002(2)p3-19.

[[9]]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005（97—101）.

[[10]]AkhilReedAmar,“FourthAmendmentFirstPrinciple”,107Harv.L.R.757,772—73(1994).

[[11]]龍宗智.檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考.上海：法學(xué)，1997（3）p45-46.

[[12]]賀衛(wèi)方.異哉所謂檢察官起立問題者——與龍宗智先生商榷.上海：法學(xué)，1997（5）P37--39.

[[13]]汪建成.比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造.北京：中國刑事法雜志，2002(6)P54--65.