導語：我國司法審查制度與日本的差異及借鑒論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞：中國；日本；司法審查制度

摘要：我國司法審查制度與日本在司法審查的法律基礎、司法審查的對象和內容、司法審查的實質、司法審查的啟動條件和實際效能、司法審查的權利主體及其審查的方式、司法審查的目的和職能、司法審查的范圍等諸方面存在著差異，我國可以從某種意義上借鑒日本司法審查制度，其并不與我國的政治體制相違背，相反卻存在一定的適應性，有利于制約行政權和立法權的濫用，在一定程度上維系了國家權力的平衡，更能保障憲法的有效實施。我國的司法審查制度在司法審查主體、司法審查方式、司法審查內容、司法審查程序、司法審查對象、司法審查組織建設等方面需要完善。

司法審查制度是現代民主法治國家普遍設立的一項重要法律制度。司法審查最早起源于美國，是指司法機關通過對立法機關和行政機關制定的法律、法規及其他行使國家權力的活動進行審查，宣告違反憲法的法律、法規無效及對其他違法活動通過司法裁判予以糾正，從而切實維護憲法的實施，保護公民和法人的合法權益。迄今為止，全世界已有70多個國家建立了這一制度。由于二戰的原因，日本的司法審查制度基本上照搬了美國的模式，但也存在一些不同。我國司法審查制度與日本司法審查制度就存在較大差異。日本在司法審查方面的實踐對我國司法審查制度的完善有著重要的借鑒意義。

一、中日司法審查制度存在的差異

(一)司法審查的法律基礎不同

日本憲法第81條規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”該條基于立法權、行政權、司法權相互制衡的需要，明確規定了日本的司法審查制度而我國司法審查制度在憲法中并未明確加以規定，但是，憲法所確立的公民有權控告違法、失職的國家機關和國家機關工作人員的原則；一切國家機關必須遵守憲法和法律，否則應予追究違法責任的原則；以及人民法院獨立行使審判權的原則等，為司法審查制度的建立提供了最基本的憲法依據。1989年通過的《行政訴訟法》建立了系統、完整的司法審查體系，是我國司法審查制度的最直接的法律依據，雖然是一部訴訟程序法，但是具體明確了人民法院享有司法審查權的實體權利。如第5條規定人民法院有權對具體行政行為的合法性進行審查；第11條、12條規定了人民法院受理行政案件的范圍。因而，我國的司法審查權存在的權力基礎不同于日本的三權分立制度，不是基于權力性質的不同而產生的，而是根據非根本法律的明確規定加以確立的。

(二)司法審查的對象和內容不同

我國行政訴訟法第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?民事訴訟法規定了對仲裁、公證和外圍法院生效的判決的司法審查，因此，我國的司法審查權的對象是行政機關所做出的具體行政行為和具體仲裁民間行為和其他具體行為，是有限的司法審查權，內容則包括對行政機關和行政相對人的主體資格的合法性、行政行為的程序合法性和行政行為的實體合法性。而日本的司法審查的對象是立法和行政行為的違法行為，針對的是抽象行為(即一切法律、命令、規則以及處分)，是無限的司法審查權，它以實質違憲為內容，內容較少，范圍較窄。

(三)司法審查的實質不同

我國的司法審查權一是只能依法行使，二是要以行政法規為依據，因而仍然是人民法院依法對行政機關行政活動合法性和合理性進行的法律監督，不是完整意義上的司法審判權，而是行政管理權的有限性。由于沒有法律規定對立法權的審查，因而我國的司法審查沒有對立法行為的審查權，不存在司法審判權和立法權的制衡因素。日本的司法審查制度既可以對立法行為進行審查，也可以對行政行為進行審查，則實現了司法對立法和行政行為的制衡作用。

(四)司法審查的啟動條件和實際效能不同

日本的司法審查啟動的條件是立法行為和行政行為違反憲法，最高法院可依職權主動進行。日本司法審查制度使用頻率低，而發揮作用大。到現在為止，日本司法審查程序雖然只啟動了幾次，但在13本國內對立法行為和行政行為發揮了有效的制衡作用，自我滿意度和群眾滿意度均相當高，提高了司法系統的有效運作。而我國司法審查啟動的條件是具體行政行為違反相關法律規定，對行政相對人造成損害，由行政相對人向人民法院申請而被動進行。我國司法審查制度使用頻率高而發揮作用小，不僅沒有發揮出應有的審查作用，也沒有充分發揮出應有的監督作用。不僅沒有有效制約違法行政行為，有時甚至成為違法行政行為的保護傘。就我國目前的行政執法隊伍素質和執法水平而言，自我滿意度和群眾滿意度均不高，但是法院判決維持率極高，使人幾乎喪失了行政訴訟的信心。

(五)司法審查的權利主體及其審查的方式不同

日本的司法審查職權依憲法規定由最高法院行使，但根據相關判例地方法院也有權行使。它采用的方式是法院對立法行為和行政行為的合憲性直接進行審查，對違法的立法行為和行政行為直接撤消。而我國司法審查的方式是人民法院居于中立地位對起訴人和被訴行政機關的訴爭事項依法公正裁判，對合法行政行為和裁決予以維持，對違法行政行為和裁決予以撤消；司法審查職權也由多部法律明確規定，各類行政案件的管轄明確由相關各級人民法院行使，因而造成權利主體過多，層次較低，權威性不高。

(六)司法審查的目的和職能不同

我國司法審查的目的是糾正行政機關在執法過程中的違法行為，監督行政機關和行政人員忠實地履行法律，維護法律的統一和尊嚴，保護行政相對人的合法權益不受侵犯。職能主要是對具體行政行為的法律監督，監督行政機關是否在程序和實體上違法，不對行政行為依據的法律法規進行審查，只是名義上的司法審查，而非本質意義的司法審查，不存在對行政行為的制約。更不存在對立法行為的制約。而日本司法審查的日的是維護國家憲法的權威，糾正一切違反憲法的行政行為和立法行為，目標要求更高；它對立法行為和行政行為的合憲性進行審查，可以行使撤消權，因而是實質性審查，能真正發揮制衡作用。

二、我國借鑒日本司法審查制度的原因

1、司法審查制度并不與我國的政治體制相違背，相反卻存在一定的適應性。我國實行的是人民代表大會制度，全國人大及其常委會是我國制定法律的機關，同時也是國家最高權力機關。行政機關和司法機關由同級權力機關產生，對它負責、受它監督。有的學者就認為“人民法院在地位上從屬于人民代表人會制度，屬于法律的執行機關，一個執行法律的機關來審查立法機關法律的合憲性，顯然是不合適的”。然而我們必須認識到，人民代表大會是民選的代表機關，它的一切行為都必須體現人民的真實意志和根本利益。如果代表機關的行為不能體現民意，甚至違背了民意，那么這種行為就應當是無效的。因此司法機關作為權力機關的執行者，對權力機關立法行為的審查和監督非但沒有超越權力機關立法權力之嫌，反而實現了權力機關制定法律的真正目的。

2、司法審查制度有利于制約行政權和立法權的濫用，在一定程度上維系了國家權力的平衡。在三權分立中，司法權遠遠低于立法權和行政權，如果由立法機關和行政機關來行使憲法的監督權，無疑讓掌握著優越性權力的這兩個機關的權力更加膨脹。而且立法權、司法權和行政權必須分立，彼此相互制約，才能保障人民的自由、平等權利如果三權不能彼此分立，就無法保障人民的自由、平等的權利。如果司法權不同立法權和行政權分離，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官則將擁有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三個權力，即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。-6純粹法學派的代表人物凱爾森也論證了司法審查制度以及專門機構審查制度的合理性和正當性問題，其基本理由是認為法律規范存在著高級規范和低級規范之分，憲法是高級法律規范，低級法律規范與憲法相沖突時，就是一種違憲法律問題。違憲法律問題不能由制定法律的機關來解決，而應由憲法法院或普通法院來審查。

3、采用日本的司法審查制度模式更能保障憲法的有效實施。一般說來，在各種救濟途徑當中，司法救濟應當是最方便、最有效的。為了保障人民的權力和人人享有平等的權力，孟德斯鴻認為，就法官的權力而言，他的裁判只能按照法律條文的準確解釋，而不能是法官的私人意見，即司法判例在一定的時期內是固定的，個人的意見是不能摻雜于法律的司法判例之中的。這樣，“人們所畏懼的是首職，而不是官吏了。”因此；作為法院的法官大都接受過正規的法律教育，具備系統的法律知識，在適用法律問題上比其他人更能準確、有效地把握法的本質。盡管我國的法官仍然存在著法律知識和職業素質不高的情況，但是也不能因此就否認司法監督本身的優越性。

三、我國司法審查制度的完善及啟示

要完善我國的司法審查制度，一方面要從我國的實際情況出發，認真總結本國經驗教訓，同時適當借鑒日本司法審查制度的具體經驗，建立具有中國特色的社會主義的司法審查制度。筆者認為應從以下幾方面完善我國的司法審查制度。

1、司法審查主體方面

由人民法院負責違憲案件的審查，在最高人民法院和地方中級以上人民法院內設立憲法庭，負責審理公民、法人或者其它組織提起的具體違憲行為的訴訟，并對抽象文件的違憲按一定程序請求有權機關進行審查及修改或撤銷。有一些學者認為，既然行政訴訟法已經規定各級人民法院對具體行政行為的合法性有權審查，則對抽象行政行為亦應相應地有權予以審查。那么全國各級法院是否均享有對抽象行政行為的審查權?根據前面所述，日本憲法規定，由最高法院集中行使司法審查權。那么，筆者認為，從我國現有的法官素質來看，基層法院尚不具備足夠的司法審查的能力，如果允許其隨意解釋法律和法規，并判定某個抽象行政行為無效，將會導致行政權和司法權不必要的沖突，并將妨礙行政的正常運轉。因此，關于對抽象行政行為的司法審查應由最高立法機關或最高人民法院作出解釋，對有權行使司法審查權的法院作出限定，原則上應該限定在中級法院以上的法院。這不僅因為中級法院以上的法院較之于基層法院而言具有更大的權威性和更多的堪當此重任的專業知識人才，同時也可避免因基層法院在審查中可能因各行其是、隨意判斷而給行政秩序造成損害，并且能努力處理好司法審查權和行政權的相互關系，防止司法對行政的不當干預。

2、司法審查方式方面

憲法庭專門處理違憲訴訟案件，實行“事后審查”和“消極審查”。我國行政訴訟和民事訴訟都是實行“不告不理”的原則，憲法訴訟也應當遵循這個原則，即只有當公民、法人或組織對侵犯其憲法權利的具體違憲行為提起憲法訴訟時，法院才能受理。對抽象文件的審查應當實行日本式的“消極審查”，也就是說法律、法規生效后，即使已經違憲，如果沒有當事人在具體案件中對其合憲性問題提出異議，法院無權進行主動審查；當然，當事人也可以專門就抽象文件違憲問題提起憲法訴訟，而不必結合具體案件，這一點與日本的附帶審查是不同的。這是為了預防公民的權利受到侵害，如果要等到公民的權利受到侵害以后才能對此進行救濟，對具體當事人的這種補救有時候是沒有任何意義的，例如孫志剛案件就是一個很好的例子。但筆者認為在我國，法院憲法庭在發現某項法律、法規違憲后，可以通過立法程序請求有權機關將其修改或者撤銷。

3、司法審查內容方面

筆者認為在審查內容上應當是除了國家機關及其工作人員的職務行為外，還包括其他公民、組織等的個人行為，即國家對公民的行為和公民之間的行為。另外，還要修訂和完善有關法律、行政法規，明確對抽象行政行為進行司法審查的法律依據。要通過憲法明確規定我國司法審查的法律依據，包括規定行政機關和司法機關的相互關系，司法機關對行政機關抽象行政行為的司法監督權，公民等行政相對人有權對抽象行政行為提起控訴以及責任追究機制等，還要在有關單行法律中將司法審查的憲法精神和原則具體化，修改和完善有關條文，使抽象行政行為的司法審查有法可依。同時還應明確對抽象行政行為司法審查的具體范圍。鑒于行政法規的效力等級較高，以及司法對所有抽象行政行為進行審查的時機尚不成熟，行政法規暫不宜納入司法審查的范圍。

4、司法審查程序方面

由法院對行政機關頒布的規范性文件進行司法審查是一項前所未有的事情，我國司法實踐中也未積累這方面的經驗。盡管抽象行政行為與具體行政行為具有密切的聯系，且對兩種行為的審查具有許多相似之處，但畢竟存在著許多差別。鑒于對抽象行政行為進行司法審查的復雜性和對法制建設的極端重要性，應當盡快制定對抽象行政行為的程序的規則。例如，受理案件的法院；受理案件的條件；行政規章和非行政規章的區分標準等，尤其是如果只是允許部分法院享有對抽象行政行為的審查權，就會出現有關案件的移送問題。這就要求基層法院在受理了公民、法人對抽象行政行為的控告以后，應當對案件及時地移送享有管轄權的有關法院審理。如果各地法院在處理有關案件中，遇到當事人對某一行政部門制定的規范性文件發生爭議，而又沒有高層次的地方性法規、法律等規范或者高層次的法律、法規的規定較為籠統和原則化的，則該法院應當中止案件的審理，而將有爭議的規范性文件送至享有管轄權的法院進行審查。如果涉及到國務院各部門所制定的規范性文件的合法性的判斷問題，原則上應由最高院通過審查決定是否應當適用該規范性文件。公務員之家

5、司法審查對象方面

應建立有利于行政相對人的舉證制度與優先審理制度。由于涉及抽象行政行為的證據收集和保存有較強的時問性和較高的技術要求，但行政相對人往往處于弱勢地位，所以很難收集到必須的證據，這就會使他們處于被動的地位。因此，應明確規定行政相對人在訴訟中只需提出抽象行政行為侵害事實的初步證據即可，至于侵害行為如何、侵害行為與損害結果之間是否存在因果關系等舉證責任由被告行政機關承擔，若行政機關否認行政相對人對其的指控，就必須提供自己沒有過錯的反證，否則行政機關就必須承擔相應的法律責任。另外，應建立此類案件的優先審理制度。一方面，行政機關和行政相對人在行政法律關系中權利和義務關系不平等，而傳統訴訟周期較長，行政機關作為強勢方往往通過訴訟遲延變相損害行政相對人的利益，這種形式上的平等而實質上的不平等顯然不符合法律公平的要求。另一方面，司法機關對提起司法審查的抽象行政行為如果受而不審，審而不決，勢必影響與此相關的具體行政行為的制定和實施，降低行政機關的工作效率。因此，必須對涉及抽象行政行為的訴訟案件優先審理，保護行政相對人的合法權益，維護法律公平正義。

6、司法審查組織建設方面

應健全司法審查的組織體制，維護司法獨立。司法獨立是實現司法公正和司法效率的憲政體制保障。要使司法機關真正獨立行使司法權，必須保證其不受行政機關、社會團體和個人的干涉，鏟除地方保護主義和行政權力干預。為保障司法獨立和公正，有必要設立由制定抽象行政行為的上級行政機關同級的法院管轄案件，并規定一審由中級人民法院管轄的原則。人民法院的活動經費應由國庫統一開支，預算草案由最高人民法院提出，經全國人民代表大會審查批準后執行，擺脫財政權受制于行政機關的局面。