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關(guān)健詞：司法審查普通法院憲法法院

摘要：西方國(guó)家的司法審查是指通過(guò)司法程序?qū)彶榱⒎ê托姓欠襁`憲的一種制度，普邀認(rèn)為這一制度首先起源于美國(guó)。司法審查機(jī)構(gòu)一般可分為普通法院和憲法法院兩種，通過(guò)具體審查、抽象審查、憲法訴訟等方式進(jìn)行。在不同的審查模式下，用判例、慣例或制定專門法律來(lái)保障這一制度的有效實(shí)施。

司法審查又稱違憲審查，是西方國(guó)家通過(guò)司法程序來(lái)審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本制度。這種制度的理論依據(jù)是：憲法是根本大法，具有最高的法律效力，是立法和執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù)，法律和法令從形式到內(nèi)容都不得同憲法條文相抵觸。司法機(jī)關(guān)主要是最高法院或憲法法院，被認(rèn)為是保障憲法實(shí)施的機(jī)關(guān)，因而一旦產(chǎn)生法律和法令不合憲的問(wèn)題，它們就可以宜告該項(xiàng)法律和法令違憲而無(wú)效。這種制度首先起源于美國(guó)，后被西方國(guó)家采用，許多西方國(guó)家把司法審查視為實(shí)現(xiàn)憲法保障和司法、立法、行政三機(jī)關(guān)“牽制與平衡”原則的體現(xiàn)。需要特別指出的是，本文的司法審查權(quán)僅從司法機(jī)關(guān)審查議會(huì)立法這一層面上來(lái)探討。英國(guó)奉行議會(huì)至上原則，議會(huì)地位在法律上優(yōu)于行政和司法部門，因此在英國(guó)不存在司法機(jī)關(guān)審查立法違憲問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)審查和宜布某項(xiàng)立法為違憲。英國(guó)的司法審查制度指高等法院(王座法庭)宣布行政行為、命令和下級(jí)法院的判決是否違法，而不包括議會(huì)立法，所以英國(guó)的司法審查制度并非本文所指，不在本文討論的范圍之內(nèi)。

一、司法審查的由來(lái)

有人認(rèn)為此種制度源于自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，特別是17世紀(jì)英國(guó)王座法院首席法官科克(EdwardCoke)關(guān)于普通法高于制定法的觀點(diǎn)，是司法審查的來(lái)源。17,180世紀(jì)的自然法學(xué)派思想家把法分為自然法和人定法兩種，認(rèn)為自然法是人類理性的產(chǎn)物，是永恒不變的社會(huì)法則，是人類正義即自然正義的保障，人定法必須與自然法相一致，否則就不是正義。17世紀(jì)英國(guó)法官科克關(guān)于普通法的觀點(diǎn)實(shí)際也屬自然法的理論范疇，他在著名的博納姆博士一案(CaseofDr.Bonham)中認(rèn)為，英國(guó)的普通法(即判例法)和大憲章是自然法的體現(xiàn)，其地位和效力優(yōu)越于國(guó)王及其國(guó)會(huì)立法，凡同普通法和大憲章相違背的立法一律無(wú)效。科克將法律分等的觀點(diǎn)，被認(rèn)為是司法審查的理論來(lái)源之一，但它只表明法律等級(jí)的從屬關(guān)系，不是指憲法與一般法律的關(guān)系，而且未明確司法機(jī)關(guān)對(duì)立法和行政的審查權(quán)。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，英國(guó)樞密院監(jiān)督殖民地立法的這種制度對(duì)司法審查制度的形成有影響。英國(guó)樞密院對(duì)殖民地立法的監(jiān)督，是以宗主國(guó)的法律和政策高于它的屬地立法為原則的，在這種監(jiān)督制度下，屬地立法機(jī)關(guān)所頒布的法，經(jīng)樞密院審查，凡是被認(rèn)為違反英國(guó)法律和政策的.得宜布無(wú)效而加以撤銷。樞密院的監(jiān)督制度顯然是一種上級(jí)政府(宗主國(guó))對(duì)屬地政府(殖民地)統(tǒng)治關(guān)系的表現(xiàn)，與獨(dú)立國(guó)家機(jī)關(guān)間的“制衡關(guān)系”不是一回事。

又有人認(rèn)為，1799年法國(guó)憲法確定的“護(hù)法元老院”(SenatConserrateur)擁有撤銷違憲的法律和命令的權(quán)力，因此，它是西方國(guó)家最早的一個(gè)司法審查機(jī)構(gòu)，但此機(jī)構(gòu)對(duì)后世的影響不大，因此常被忽略。

普遍認(rèn)為是，近代的司法審查制度起源于美國(guó)。美國(guó)憲法確認(rèn)憲法是全國(guó)的“最高法律”，立法、行政和司法機(jī)關(guān)之間具有一種“制衡關(guān)系”，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)立法、行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，但美國(guó)憲法本身對(duì)于司法審查制度卻無(wú)具體規(guī)定。聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)又稱違憲審查權(quán)、解釋憲法權(quán)，這在憲法條文中未明確規(guī)定，它實(shí)際上是漢密爾頓等聯(lián)邦黨人有意留給聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)權(quán)力。在1787年費(fèi)城制憲會(huì)議上，對(duì)司法審查有過(guò)爭(zhēng)論.大資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)邦黨人主張法院有權(quán)審查法律的合憲性，其代表人物漢密爾頓就認(rèn)為，在立法、行政和司法三部門中，司法部門最軟弱無(wú)力而又危害最小，它既不象立法部門那樣掌握錢包，又不像行政部門掌握刀劍，因此，只要司法部門保持獨(dú)立，不為其他任何一個(gè)部門所控制，就能成為人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可靠保障。他說(shuō)：“對(duì)立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過(guò)法院的中介來(lái)行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布無(wú)效。但由于制憲會(huì)議對(duì)這個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)有很大分歧，結(jié)果在憲法中沒(méi)有具體規(guī)定。

就是在上述背景下，1803年聯(lián)邦最高法院首席法官約翰·馬歇爾在審理“馬伯里訴麥迪遜"(MarburyvMadison)一案中作出裁判宣布，聯(lián)邦最高法院擁有解釋憲法、審查國(guó)會(huì)某項(xiàng)立法或某種行為是否違憲的違憲審查權(quán)，從此確立聯(lián)邦最法院有解釋憲法的權(quán)力。這一案件開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先河，繼此之后，奧地利于1919年創(chuàng)立憲法法院制，法國(guó)于1958年創(chuàng)設(shè)憲法委員會(huì)，憲法司法化的觀念逐步被世界上絕大多數(shù)國(guó)家所接受并付諸實(shí)踐。

二、司法審查的機(jī)構(gòu)

西方國(guó)家的司法審查制度基本上可以分為兩種，即普通法院審查制度和憲法法院審查制度，而每種制度在不同的國(guó)家中又有不同的表現(xiàn)形式。

1.普通法院市查制度

所謂普通法院審查制度，就是司法審查權(quán)由普通法院主要是最高法院來(lái)行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權(quán)力，而且有依照它所解釋的憲法來(lái)審查立法、行政和其他國(guó)家機(jī)關(guān)的行為以及下級(jí)法院的判決是否有效的權(quán)力，可以對(duì)上述機(jī)關(guān)的行為作出是否符合憲法的裁決。在這種制度下，統(tǒng)治階級(jí)賦予法官特別是最高法院的法官很大權(quán)力，使他們可以根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的需要來(lái)解釋憲法。正如美國(guó)一個(gè)前首席法官所表示的：“我們受治于憲法，而所謂憲法不過(guò)是法官奉為憲法的法律。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至目前，世界上實(shí)行普通法院審查制度的國(guó)家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)是與美國(guó)同屬普通法系的國(guó)家和地區(qū)，如加拿大、印度、菲律賓、埃及、阿根廷、巴西、希臘、瑞士等國(guó)，日本也適用這種司法審查制度。

2.憲法法院審查制度

與美國(guó)和日本不同，許多歐洲大陸國(guó)家如意大利、法國(guó)、澳大利亞等二十余個(gè)國(guó)家是在普通法院之外，設(shè)立專門的憲法法院行使司法審查權(quán)的，法國(guó)的憲法法院叫做“憲法委員會(huì)”。憲法法院不同于普通法院，它們不審理普通民、刑事案件，其職能主要是保證憲法的實(shí)施。例如意大利憲法法院的職能有“違憲案司法審查權(quán)”、“權(quán)限爭(zhēng)執(zhí)案裁決權(quán)”、“彈勸審判權(quán)”等。聯(lián)邦德國(guó)聯(lián)邦憲法法院除上述權(quán)力之外，還有裁決聯(lián)邦大選中有關(guān)選舉訴訟案以及確定某政黨或某政黨的一個(gè)獨(dú)立組成部門是否違法的權(quán)力。法國(guó)憲法委員會(huì)除擁有“司法審查權(quán)”職能之外，還有審理總統(tǒng)、議院選舉中的訴訟案，監(jiān)督公民投票并宣布結(jié)果等職權(quán)。盡管各國(guó)憲法法院職權(quán)范圍略有差別，但“司法審查權(quán)”卻是各國(guó)憲法法院共同且主要的職權(quán)。

三、司法審查的方式

(1)具體的違憲審查，亦稱作“附帶的違憲審查”，即司法機(jī)關(guān)在審理具體訴訟案件時(shí)，法官對(duì)所適用的法律、法令是否符合憲法作出具有約束力的裁決。在那些由普通法院進(jìn)行違憲審查的國(guó)家中，通常采用這種方式。這種審查適用的程序?yàn)槠胀ㄔV訟程序，在民事案件審理過(guò)程中進(jìn)行附帶性審查的適用民事訴訟法，在刑事案件審理過(guò)程中進(jìn)行附帶性審查的適用刑事訴訟法。具體來(lái)說(shuō)，案件的當(dāng)事人資格、管轄、起訴、受理、開(kāi)庭、證據(jù)調(diào)查、辯論、裁判、效力、執(zhí)行等內(nèi)容同憲法、法律的規(guī)定幾無(wú)二致。如在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院并不就法律是否違憲進(jìn)行一般抽象性審理，只有在審理某一案件的過(guò)程中，當(dāng)對(duì)所適用的法律是否違反憲法發(fā)生爭(zhēng)訟時(shí)，法院才充當(dāng)裁決者。法院的裁決原則上只適用于有關(guān)具體案件，并不具備普遍的約束力，而且對(duì)違憲的法律或法令不宣布撤銷。然而，美國(guó)是實(shí)行判例制度的國(guó)家，即高等法院的裁決對(duì)下級(jí)法院具有約束力，所以，凡經(jīng)聯(lián)邦最高法院宣布違憲的法律、法令等，便不再為下級(jí)法院適用，因此，該項(xiàng)法律、法令實(shí)際已失去效力。又如在意大利，經(jīng)訴訟當(dāng)事人的請(qǐng)求或法院的決定，得將該案件移送憲法法院進(jìn)行審理.憲法法院在受理這類案件時(shí)通常是先指定一名法官進(jìn)行調(diào)查，然后根據(jù)調(diào)查情況決定駁回還是公開(kāi)審理。公開(kāi)審理以11名法官為法定人數(shù)，開(kāi)庭時(shí)，先由負(fù)責(zé)調(diào)查的法官提出報(bào)告，然后由當(dāng)事人進(jìn)行辯論，辯論完畢，法庭轉(zhuǎn)人秘密審議，最后進(jìn)行表決，以絕大多數(shù)的法官意見(jiàn)作為法院的判決。判決書公布于政府公報(bào)，法律凡經(jīng)憲法法院宣布違憲，自公布之次日起失效。

(2)抽象的違憲審查，即由憲法法院或?qū)ｉT的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)就法律是否違反憲法作出一般判決。這種方式既可以在引起違憲爭(zhēng)訟的情況下進(jìn)行，也可以在沒(méi)有法院爭(zhēng)訟的情況下對(duì)違憲法律作出某種判定，實(shí)行這種方式的國(guó)家有法國(guó)、意大利、德國(guó)、奧地利等國(guó)。根據(jù)各國(guó)違憲審查的具體實(shí)踐，違憲審查又分為事先審查和事后審查兩種。

事先審查又稱為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進(jìn)行的審查。如法國(guó)憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項(xiàng)組織法在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，“各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國(guó)總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長(zhǎng)，或由60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)。”被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上訴，憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力。

事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進(jìn)行審查。實(shí)行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時(shí)進(jìn)行，并且必須在政府或議會(huì)提出請(qǐng)求的條件下進(jìn)行，凡經(jīng)憲法法院宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國(guó)憲法法院既可以進(jìn)行事前審查也可以進(jìn)行事后審查，而意大利憲法法院則是在法律實(shí)施后的一段期限內(nèi)進(jìn)行審查。

(3)由“憲法訴訟”引起對(duì)法律的違憲審查，即任何公民有權(quán)以某項(xiàng)法律、法令或行政行為等違反憲法規(guī)定的保障公民基本權(quán)利及其權(quán)利不受侵犯為由，向憲法法院提出“憲法訴訟”，要求予以裁決。這種由“憲法訴訟”引起的違憲審查與由民事、刑事訴訟引起的對(duì)所適用的法律附帶性違憲審查有時(shí)并沒(méi)有原則區(qū)別，只是對(duì)“憲法訴訟”的審理需要按照特定的程序。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)憲法訴訟案件的訴訟程序做了詳盡、嚴(yán)密的規(guī)定。在該法中，訴訟程序被分為兩大部分，一部分是一般審理程序，適用于所有憲法訴訟案件;另一部分是特別審理程序，對(duì)15種憲法訴訟案件的不同程序做出了特別規(guī)定。這些填密、詳實(shí)的規(guī)定，為憲法法院的審查活動(dòng)提供了良好的程序上的依據(jù)和保證。由于“憲法訴訟”不一定是在當(dāng)事人中間進(jìn)行的或者有時(shí)當(dāng)事人可能不是個(gè)人，而是政府機(jī)構(gòu)或政治實(shí)體，所以，需要采取特殊的訴訟程序。有時(shí)根據(jù)需要，法官有權(quán)審查訴訟案以外的有關(guān)法律規(guī)定，法官有權(quán)在審查案件之后拒絕受理。為此，德國(guó)憲法法院專門設(shè)立了一個(gè)委員會(huì)，行使對(duì)“憲法訴訟”預(yù)審的職權(quán)。這種審查方式由聯(lián)邦德國(guó)首創(chuàng)，現(xiàn)在也被瑞士、意大利、西班牙、韓國(guó)、奧地利等國(guó)采用。

四、對(duì)司法審查的制度保障

司法審查制度的完善對(duì)于司法審查順利、有效地進(jìn)行具有保障作用，沒(méi)有完善、健全的法律制度對(duì)司法審查機(jī)構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認(rèn)，司法審查機(jī)構(gòu)就無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在普通法院審查的模式下，普通法院承擔(dān)司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責(zé)、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒(méi)有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，形成一整套判例和慣例加以確立。以美國(guó)為例，1787年聯(lián)邦憲法第3條第1項(xiàng)規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報(bào)酬，第3條第2項(xiàng)劃定各級(jí)聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過(guò)實(shí)踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問(wèn)題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見(jiàn)，美國(guó)各級(jí)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當(dāng)完善、健全的。公務(wù)員之家

在憲法法院審查模式下，司法審查制度的完善趨勢(shì)最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，通過(guò)制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提起訴訟或?qū)彶橹黧w、審查機(jī)構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善化提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國(guó)第五共和國(guó)憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)是憲法會(huì)議(又稱憲法委員會(huì))，它還規(guī)定了憲法會(huì)議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的專門性法律。如德國(guó)在1951年3月12日制定《聯(lián)邦憲法法院法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦憲法法院的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對(duì)法官的保障等內(nèi)容。

在以上兩種司法審查模式下，用專門性法律規(guī)定或判例、慣例來(lái)規(guī)定或規(guī)范司法審查制度，為司法機(jī)關(guān)有效行使職權(quán)提供了良好的法律和制度保障。