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內容摘要：瑕疵證據是在刑事訴訟中非法取得的證據材料，其主要特征是獲取程序的違法性、案件本身的關聯性及法律效力的可疑性。

瑕疵證據產生的原因主要是受到社會治安環境嚴竣、公民法律意識淡薄、執法人員素質不理想等客觀條件的限制，同時也會受到一些主觀因素的影響，另一個重要原因是它在產生過程中明顯受到了價值取向的制約，而我國目前法制不健全也是瑕疵證據產生的一個重要原因。

長期以來，司法界對瑕疵證據爭論頗多，主要有全盤否定說、真實肯定說、區別對待說、線索轉化說及排除加例外說等幾種觀點。本文作者認為全盤否定說較為科學，而其它四種說法皆具片面性。

全盤否定說之所以具有科學性，這主要是由其自身特點所決定的。首先，全盤否定說符合刑事訴訟法的基本原則和目的；其次，全盤否定說體現了證據與理論的要求，維護了證據理論的統一；同時，該觀點完全符合了我國法制建設的要求；從執法過程來進，它也有利于提高司法人員的素質，有助于改掉司法人員的某些不良習慣；從司法建設的大局看，它也完全符合國際立法趨勢。

最后，在支持全盤否定說的基礎上，對完善立法提出建議。

關鍵詞：刑事訴訟瑕疵證據

在刑事訴訟中刑訊逼供等非法取證行為是不允許的，但如何看待由這類違法行為所獲得的證據材料（即本文所說的瑕疵證據），法律尚無明確規定，學者也眾說紛壇。這個問題表面上是對瑕疵證據的排除或采用，其實在這背后有著復雜的底蘊。筆者試就瑕疵證據產生的原因及其法律效力做一些有益的探討。

在探討這些問題之前，有必要先了解一下瑕疵證據的概念和特征。

一、瑕疵證據的概念和特征

（一）瑕疵證據的概念

對于非法獲得的證據比較流行的提法是“非法證據”、“違法證據”、“非法獲得的證據”和“有污點的證據”。筆者認為上述提法不太確切，只是在某種程度上提示了這一證據的基本內涵。那么，如何界定瑕疵證據的內涵呢？顧名思義，瑕疵證據就是有缺陷的證據。瑕疵證據有廣狹義之分，從廣義上講，它包括內容上有缺陷的證據和在收集程序及方式上有缺陷的證據。本文在此取其狹義，僅指在收集程序和方式上存在缺陷的證據，即在刑事訴訟中，偵查、檢察、審判人員違犯法律規定的權限、程序或使用其它非正當方法收集的證據，以此確定犯罪事實是否存在，成為對被告人定罪量刑的依據。

（二）瑕疵證據的特征

從概念中不難看出，瑕疵證據有以下特征：一是取得程序的違法性。這是該類證據最重要、最根本的特征。它是指該類證據在收集程序、方式上不符合法律規定。一般而言，這類證據有兩種表現形式：l、以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當方式收集的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據；2、以違反法定程序的方式（如違反法定程序進行搜查扣押、勘驗等）收集的實物證據。二是關聯性。這些證據都是為了證明犯罪嫌疑人是否有罪或罪責輕而采取非法方式或違反法定程序獲得的。因此，這些證據都與案件密切聯系、但這種聯系并不一定是客觀存在的，尤其是在刑訊逼供的情況下，人為的可能性極大，很容易隨著人的主觀意愿變化而變化。三是可疑性。這也是瑕疵證據的一個重要特點。這類證據（不論是言詞證據，還是實物證據）是否具有法律效力令人置疑，這當然與該類證據取得非法性有著密切聯系，這種非法性的直接后果是該類證據在很大程度上具有虛假性。辯證唯物主義認為，“內容決定形式，形式又反作用于內容。”正因為這類證據的非法性給它被上一層可疑的外衣，反作用于這些證據本身，造成這些證據具有疑點。

二、瑕疵證據產生的原因

我國刑法對嚴禁刑訊逼供作出了嚴格的規定，而且有眾多學者對此發表了真知灼見，但為什么司法實踐中瑕疵證據屢見不鮮？究其原因，筆者發現是多方面、多層次的。

第一、受某些客觀條件的限制。首先，在現階段，我國生產力水平比較低。公安等司法機關的辦案條件差，經費不足，警力缺乏，因此破案率相對較低，與此相對應，社會治安形式嚴峻。在這種情況下，為了迅速破案，便不擇手段，甚至違法獲取證據；其次，我國公民的法律意識淡薄，缺乏維護自己合法權益的程序意識；最后，我國司法人員的素質不盡理想。建國以來司法人員的配備缺乏嚴格的民主程序，加之十年動亂，法律人才十分缺乏，出現斷層現象，而為了適應社會主義法制建設的需要，國家將一部分非法律專業人員調配到司法系統，但是后備工作做得不夠完善，培訓工作跟不上，結果形成了相當一部分司法人員法制意識淡薄。因此在案件偵破過程中，往往只看重結案率，甚至有的人受利益驅動的影響，片面追求訴訟效益，忽視了訴訟程序。從而造成了刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止。正是這些客觀條件的存在，促使瑕疵證據的產生。

第二、受一些主觀因素的影響。《刑事訟訴法》是一部非常重要的人權保障法，做為保障人權的一個重要體現便是無罪推定原則的規定，這在國際上已獲得普遍認可。也就是說，任何人未經審判機關宣判有罪，一律推定為無罪，與普通公民享有同等的權利。我們國家在這方面也有些零星、散碎的規定，然而由于規定過于籠統，沒有責任條款保證實施，因此容易被人忽視。相反，在司法實踐中“有罪推定”這一觀念在某些司法人員腦海中根深蒂固，他們往往根據一些疑點就認為犯罪嫌疑人有罪，便想方設法使犯罪嫌疑人承認有罪，甚至經常使用一些肉刑、變相肉刑進行刑訊逼供，使犯罪嫌疑人被迫自證有罪。在這種先入為主、有罪推定觀念的影響下，瑕疵證據的存在便可以“理解”了。

第三、價值取向的偏差。我國經歷了漫長的封建社會，以儒家思想為主導的中國傳統法律文化特征之一是追求懲惡揚善，維護等級特權，強調命令服從。受此影響，我國傳統法律文化觀念是重實體而輕程序，體現在法律價值上則側重正名定分的實體合法；在法律結構形式上，諸法合體，民刑不分，訴訟法與實體法難辨，法與禮相融；在審判組織上，法官與長官合一；在訴訟方式上主觀臆斷，“刑訊逼供”司空見慣，當事人的口供成為訴訟的唯一目的。于是重結果，輕過程；重實體，輕程序；重口供，輕手段便成為必然。時至今日，我國這種重實體、輕程序的現象幾乎散見于法制建設的各個環節。如“工具訟訴”觀念認為程序只是一種工具，其目的在于保護實體正義的實現，那么只要達到實體處理的正確，不使用這種工具并無不可，仍然可以達到解決問題的目的，甚至為了便于實現實體主義，采用違犯訴訟程序的其它方法并無不可，往往還是必須的。而“訴訟效益觀”更進一步表現出輕程序，以為當事人發生訴訟后，只求盡快得到解決，并不要求按什么程序解決，認為程序步驟多、手續繁雜、速度慢，不符合訴訟效益原則。受此影響，立法內容中程序設置過于粗略，缺乏可操作性，反映在司法實踐中便會出現刑訊逼供等非法獲取證據行為，以求達到最終“結案”目的。因此，價值取向的偏差也會導致瑕疵證據的產生。

第四、立法不健全。我們國家雖然在法律上對非法獲取證據這種行為作了明確的禁止規定，但是對于這種“瑕疵證據”能否作為證據使用，是否具有法律效力卻未作任何限制性規定。并且，上述規定多半原則化、抽象化，對司法人員違犯了上述規定便徒具形式，發揮不了任何作用。馬克思主義法學告訴我們，任何法律規范都要產生相應的法律后果：遵守者產生積極的法律后果，受法律保護；違犯者產生消極的法律后果，受法律制裁。而《新刑訴法典》沒有規定相應的法律后果，客觀上造成遵守不遵守都一樣的感覺。立法不健全是這一現象屢禁不止的重要原因之一，法律上對瑕疵證據是否具有法律效力沒有作出規定顯然是一個重大立法空白。對這一問題的探討，不僅可以彌補立法空白，完善刑事訴訟證據理論，而且具有重要的司法實踐意義。

三、瑕疵證據的法律效力評析

瑕疵證據的法律效力是指刑事訴訟中，瑕疵證據對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據能否作為依據來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責輕重。長期以來，專家、學者對瑕疵證據是否具有法律效力各抒己見，莫衷一是。但歸納起來主要有以下幾種觀點：

l、全盤否定說：（張掛勇《論對證據的排除》，載《中國人民大學學報》1995年第6期第53頁）這種觀點認為，既然我國刑訴法明確規定了嚴禁瑕疵證據的獲得，自然就使非法行為獲取證據的材料失去證據效力，當然不能作為證據使用，既是證據查證屬實，也不得作為定案依據。

2．真實肯定說：（戴福康《對刑事訴訟證據質和量的探討》，載《比較法研究》，1998年第4期）該說認為瑕疵證據只要經過查證屬實就應承認其法律效力。

3．區別對待說：（崔敏著，《中國刑事訴訟法的新發展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國政法大學出版社，1996年，第227頁）該說認為瑕疵證據的法律效力應視實物證據與言詞證據的不同來確定。若是實物證據，只要經過查證屬實就應承認其法律效力，而言詞證據無論如何不應具有法律效力。

4．線索轉化說：（申夫、石英著《刑事訴訟中瑕疵證據的法律效力探討》，載《法學評論》，1998年第5期）該說認為瑕疵證據不具有法律效力，但可以作為收集和發現普遍刑事證據的線索。

5、排除加例外說：（申夫、石英著《刑事訴訟中瑕疵證據的法律效力探討》，載《法學評論》，1998年第5期）該說認為原則上瑕疵證據不具法律效力，但在特殊情況下例外。

本文贊同眾多學者的意見，認為全盤否定學說具有科學性，其它四種學說都具有片面性，具體評析如下：

第一、全盤否定說符合刑事訴訟法的基本原則和目的。刑訴法既要懲罰犯罪分子又要求保障人權，二者不可偏頗。全盤否定說正好體現了這一點，它有利于減少冤假錯案發生的可能性（瑕疵證據因為本身具有可疑性，因此若采用瑕疵證據便有可能造成冤假錯案），而且它要求我們在追求實質正義時，采用正當程序，堅決杜絕不正當程序取證，這對于保障人權具有積極的意義。而真實肯定說則公然允許瑕疵證據的存在，只不過是進一步采取措施以求得其“合法性”，先不說其會帶來操作上的困難，單只要認為瑕疵證據可以先存在就不利于保障人權，因為這一觀念無疑承認了我們在追求實質正義的同時，可以看輕甚至違犯程序正義，沒有程序正義如何談得上保障人權呢？很明顯，真實肯定說違背了訴訟法的基本原則和目的。其它的幾種學說也都為瑕疵證據的存在想找一點“科學”依據，當然與刑訴法的宗旨和目的是不一致的，只不過程度不同而已。

第二、全盤否定說，體現了證據理論的要求，維護了證據理論的統一。證據本身就是對案件真實情況的一種證明，為了反映案件的真實情況，法律對證據作了嚴格的規定，作為證據必須同時具有三要素：真實性、關聯性、合法性。三個要素缺少其中任何一項都不能作為該案的證據看待，只有經過嚴格的論證，那些反映案件情況的事實才能作為證據，才具有法律效力。唯有如此，才可能最大程度做出合理、公正的判決，才能伸張正義。否則在證據理論上有一點疏忽，都會造成不堪設想的后果。兩千多年前亞斯多德就說過：“人們相信法律是因為已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律必是本身制定良好的法律。”法律上的一點錯誤便足以損害人們心目中的公正理念，損壞法律在人們心目中的形象，使人們對法律失去信心。全盤否定說杜絕了一些降低證據標準的做法，體現了證據理論的完美統一，正確性不言而喻。而其它幾種學說試圖在證據標準上進行一些疏通的做法，其結果必然是適得其反，因為法律不允許存在絲毫明知的錯誤。

第三、全盤否定說符合法制建設的要求。我國在1999年新修改的《憲法》中把依法治國寫進根本大法，依法治國已成為國家的基本國策。法制建設一方面要加強實體法，另一方面也要加強程序法，也就是不但要求實質正義，還要追求程序正義。這兩個方面應該是等值的。而且沒有程序正義就很難達到實質正義，即使達到也會引起社會上的不滿。所以正當程序的價值理念是法制建設所追求的，也是程序法的精神所在。。而針對我們重實體、輕程序的傳統法律觀念，針對程序法相對薄弱的客觀情況，否定瑕疵證據的法律效力便為我們振興程序法邁出了有意義的一步，對法制建設起到了積極作用。而其它幾種學說都試圖給瑕疵證據在法律上找到合法地位，犧牲程序正義，顯然不是我們追求的法制建設。

第四、有利于提高司法人員的素質，改掉司法人員某些不良習慣。刑訊逼供是我國封建傳統法律文化的糟粕，黨和國家也一再嚴禁刑訊逼供等非法取證行為，卻收效甚微。這當然有立法上的問題，但也存在著司法人員素質不盡理想的問題。俗話說：“徒法不足自行”。一部無論制訂多么完善的法律，它都不可能自動轉化為實際生活中的內容，都不能自動地實現自身的價值，而必須依靠司法人員的司法活動來實現立法精神和法律價值。從某種程度上講，沒有程序正義，便沒有實質正義，而程序正義只有司法人員通過正當的程序才能實現，所以要解決瑕疵證據存在于實踐的問題，最根本的做法是提高司法人員的素質。否定瑕疵證據的法律效力就等于給司法人員敲響警鐘，促使司法人員改掉不良習慣、作風，這便是全盤否定學說科學性的又一體現。而其它幾種學說考慮到辦案人員的困難，看似為其著想，其實最終害了司法人員。他們利用違反程序正義解決這種困難，無疑于引鳩止渴，其結果是要付出昂貴代價的。

第五、符合國際立法趨勢。充分有效地保護犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中的基本人權，并充分有效地制約了在運用國家司法權力時的行為，是當今世界訴訟民主發展的主要潮流與必然要求，也是衡量一國刑事訴訟民主程序的主要標志。而“排除非法證據的采用”（崔敏著，《中國刑事訴訟法的新發展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國政法大學出版社，1996年，第229頁）正是國際上為了保障人權推進訴訟民主的一項重要舉措。“證據排除規則”首先是美國提出來的，以后美國又出現了“毒樹之果”（崔敏著，《中國刑事訴訟法的新發展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國政法大學出版社，1996年，第229頁）理論，把“證據排除規則”推到了極致。即把非法證據看作是毒樹，由非法證據作為線索發現的證據就是毒樹之果，與非法證據一樣不具有法律效力。后因美國司法界爭議過大，美國立法部門又增加了兩項例外規定。與美國相似的做法是法國，絕對禁止采用非法證據。即“凡是以非法方法取得的證據，不論是實物證據還是言詞證據，法院均不得采用”（崔敏著，《中國刑事訴訟法的新發展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國政法大學出版社，1996年，第230頁）。而日本、德國原來并不排除非法證據的采用，在二戰后，也逐漸在法律中規定了“排除采用非法證據”規則，使得這一規則出現了國際化趨勢。最終，連曾經拒絕這一規則的英國、加拿大等國也開始趨于承認這種規則。顯而易見，“排除采用非法證據”規則就是我們所說的全盤否定說。可見，全盤否定說是符合國際立法趨勢的。

四、完善立法的建議

鑒于在司法實踐中對瑕疵證據的采用屢禁不止，有損司法機關形象，不利于司法公正，并且鑒于全盤否定說的科學性，建議在《新刑訴法典》中增加如下規定：

“對于使用刑訊逼供等非法手段取得的材料，不論是言詞證據還是實物證據，均不得作為證據采用。”

“對于違反法定程序或以其它非正當方法收集證據，侵害他人合法權益的直接責任人員應依法追究責任。情節嚴重，觸犯刑律的，追究其刑事責任。”

筆者相信，這兩款法律的規定會使我們國家證據制度更加完善，對我國刑事訴訟民主化具有重要意義。

論文參考書目錄：

崔敏著《中國刑事訴訟法的新發展-刑事訴訟法修改研討會的全面回顧》，中國政法大學出版社，1996年。

申夫、石英著《刑事訴訟中瑕疵證據的法律效力探討》，截《法學評論》1998年第5期。

戴福康著《對刑事訴訟證據質和量的探討》載《比較法研究》，1998年第4期。

張桂勇著《論對證據的排除》，載《中國人民大學學報》，1995年第6期。