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一般認為，抽象行政行為是指行政機關制定和的具有普遍性規范效力的行為，具體是指制定行政法規、規章以及其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。這一行政行為，具有對象非特定性、效力的未來性和規范的反復適用性三個特征。正是由于其突出特點，所以抽象行政行為產生的影響要遠遠大于具體行政行為，一旦其違法，給公民、法人、其他組織及社會的危害性也更大。現行《行政訴訟法》規定了人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起訴訟的案件人民法院在審理行政案件時，以法律、法規為依據，參見規章。據此，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請人民法院對違法的抽象行政行為進行司法審查，而是在審理具體行政行為時，就其所依據的抽象行政行為進行附帶審查。關于將抽象行政行為直接納人司法審查的必要性、可行性分析，學術界長期以來進行了廣泛、深人的探討，絕大多數學者贊同將抽象行政行為直接納人司法審查的范圍，在此不再贅述。筆者擬在本文中，通過一定的理論分析，力求構建我國對抽象行政行為進行司法審查的制度。

一、對抽象行政行為進行司法審查的范圍

從我國抽象行政行為的范圍看，有必要對包括行政法規在內的所有抽象行政行為加以司法監督和規范，但從目前法制現狀及行政法規、規章在執法過程中所起的作用看，筆者認為將規章及規章以下的規范性文件納人司法審查的范圍為宜，對行政法規不宜納人司法審查范圍。首先，目前行政法規是由國務院按照《立法法》《行政法規制定程序暫行條例》制定的，具有嚴格的制定和備案審查程序，相對而言具有較高的立法技術和水平，并且不受部門利益和地方利益的影響，出現違法的可能性不大。其次，就我國口前的審判體制而言，如果將全部行政行為均納人司法審查范圍，勢必會導致法院介人行政管理領域太深并不堪重負。最后從平衡論的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控權”的功能。“管理”在于建立和維護程序，實現行政的目標和任務;“控權”在于防止行政權的違法行使和濫用，保護行政相對人的合法權益行政法的這兩方面的功能都是不可忽視的，過分強調某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。因此，在對抽象行政行為進行規范和監督這一問題上，就口前而言，司法審查介人的平衡點應該是將規章及規章以下的規范性文件納人審查范圍較為妥當。

二、對抽象行政行為進行司法審查的內容

筆者認為，對抽象行政行為進行司法審查的內容應限于以下四個方面，不宜擴大審查內容，以防司法權對行政權的過度干涉。

(一)程序和形式違法

依法定程序產生和以法定形式表現是一切規范性文件的重要構成要素。“正當程序標準”即審查規章等的制定是否遵循了法律規定的最起碼的程序:事前是否進行了公告通知，是否提供了公眾參與的機會，對公眾的評價意見是否進行了適當的考慮等等。按我國《立法法》《國家行政機關公文處理辦法》的有關規定和實踐，抽象行政行為的制定程序一般包括提案、制定草案、協商協調與征求意見、審議和通過、公布等階段。其中前兒階段屬于一股規定，違反并不必然導致抽象行政行為無效，但通過和公布屬于強制性規定，如有違反，抽象行政行為將被確認無效。

1.通過。《立法法》規定部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定，地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。不符合上述規定的，屬于程序不合法。

2公布。法律必須公布才能對公眾產生拘束力。法制社會的特是公民、法人、其他組織能預見自己行為的一切法律后果，而這一特點是建立在有完備的法律體系而且所有的法律都公布的基礎上的。如《立法法》規定部門規章由部門首長簽署命令予以公布，地方政府規章由省長(自治漢主席、市長)簽署命令予以公布。公布的具體方式是在政府公報上刊載或通過報紙、雜志、電臺、電視等新聞媒介予以報道，以公布于眾。至于其他規范性文件可以不必像行政法規和規章那樣須由行政首長專門簽署令，而可以直接公布。凡未按上述規定公布的，視為其不存在，更不能對公眾產生拘束力。

(二)內容違反上位法

由于受地方利益、部門利益的驅使，導致內容違反上位法的抽象行政行為屢見不鮮，這也是導致抽象行政行為無效的最主要的因素。《立法法》第78-80條規定:憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸;法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章;行政法規的效力高于地方性法規、規章;地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章;省、白治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。法制的統一性原則要求下位階法不得抵觸上位階法，對于抵觸的應確認無效。

(三)超越職權

國家機關只能在各自的職權范圍內活動，超出法定的職權范圍，其行為無效，這一原則同樣適用于立法行為。《立法法》詳細規定了全國人大及其常委會、國務院、地方人大及其常委會、地方人民政府的立法權限。除《立法》外，其他一些法律也有關于立法權限的規定。例如《行政處罰法》第9條規定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定，如果某地政府出臺規定限制人身自由的行政處罰，就屬于超越職權。

(四)濫用職權

濫用職權通常發生在具體行政行為中，但目前，抽象行政行為制定中的濫用職權也逐漸增多，其表現形式有:

1.動機不良，目的不當。行政機關制定規范性文件不是為依法推行政務、維護社會公共利益和公民、法人、其他組織的合法權益，而是為一實現個人或本部門、本單位的不正當利益，這是濫用職權的最典型形式。

2.專斷和反復無常。行政機關的抽象行政行為應當建立在對所有應當考慮的情況都給予r充分考慮的基礎上，應當合理而適當。合理而適當的處理方式應當保持連續、穩定。如果專斷專橫、反復無常，無正當充分理由的“朝令夕改”導致公民和法人合法權益受損也屬于濫用職權。美國聯邦電訊委員會曾制過一個禁止電臺舉辦有獎競賽節日的規，最高法院在司法復審中認為把這種節口做為聯邦法律所禁止的“抽獎發彩、冒險之類”的事、是獨斷專橫的，并因而判決規章無效。

3.考慮了不相關因素或者不考慮相關因素。美國曾有這樣一個案例:法律授權財政部長制定有關“為繁技目的而專門進口活牲畜可免稅放行”的規章，財政部長在所制定的一項規章，規定，有關政府官員在同意免稅放行之前，“必須確信這種牲畜是優質品種，可以用來改變美國畜種。法院以該項規章考慮了不相關因素(非立法機關規定的日的)而撤銷了該規章。

4.同等情況:別對待或不同情況同等對待。

三、對抽象行政行為進行司法審查的方式

(一)原告資格的確定

筆者認為原告必須是抽象行政行為的和對人。一般而言，侮一項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在確定起訴條件討，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。

(二)建立行政公訴制度

建立行政公訴制度，賦予檢察機關對涉及抽象行政行為的部分行政案件提起公訴的權力。現行體制下，檢察院只能對刑事案件提起公訴，對于民事、行政訴訟，法律只規定了檢察院的監督檢察權，而不享有起訴權。這固然是尊重當事人意思白治的體現，在民事訴訟，如此規定也無可厚非，但在涉及抽象行政行為的行政案件中，因其波及面廣，損害大，單純設立相對人自訴制度，不足以同行政機關相抗衡;此外，對違法抽象行政行為使相對人受益的情況，由于受害的是國家、社會利益，缺少具體的訴訟發動者，而讓受益人對該抽象行政行為提起訴訟，既不現實也是不可能的。所以迫切需要一個能與行政機關相對抗的組織對違法行政行為提起訴訟，保護相對人合法權益和國家、社會公共利益，而擔負公訴和法律監督職責的檢察機關是最佳選擇。筆者建議，一般情況下，由行政相對人就違法抽象行政行為提起白訴，但遇有特殊情況，則允許檢察機關依職權或相對人申請提起公訴。這些特殊情況包括:(1)涉及面廣，影響特別重大的違法抽象行政行為案件;(2)重大涉外、涉及港澳臺的違法抽象行政行為案件;(3)違法抽象行政行為危害國家、社會公共利益的;(4)相對人因客觀原因無法提起訴訟的;(5)檢察機關認為需要由本機關提起公訴的。當然，究竟影響特別重大、客觀原因等指什么，檢察機關認為需要提起公訴的情況有哪些，還需要有權司法解釋對其進行具體界定，如涉及商業秘密、國家機密等。

(三)起訴條件的確定

由于抽象行政行為的特殊性，它不一定要通過具體行政行為而生效，也不似違法具體行政行為一經作出即對相對人產生實質性損害。抽象行政行為實施后，便產生了損害相對人合法權益和國家、社會公共利益的可能。這種可能的發生是潛在的，可預計到的。因此，只要行政相對人或檢察機關認為抽象行政行為可能對相對人的合法權益和國家、社會利益構成威脅，便可以向人民法院提起司法救濟。另外，對“合法權益”的判定應不拘泥于現行行政訴訟法規定的“人身權”和“財產權”，而應擴展至憲法所賦予的公民的所有基本權利(某些特殊權利除外)，如受教育權、勞動權、休息權、選舉權、宗教信仰自由等等，這也和行政復議法的復議對象相一致。

同時，為了給行政機關自身糾正違法或不當的抽象行政行為的機會，減輕法院的訴訟壓力，防止濫訴現象的發生，可以增加一個相對人或檢察機關向實施抽象行政行為的上一級人民政府、主管部門提起復議或向同級人民代表大會常務委員會提起申訴，請求改變或撤銷抽象行政行為的前置程序。

(四)直接審查與間接審查相結合

關于法院對抽象行政行為的審查方式，根據各國情況不同而不同。在美國，行政立法主要表現為“規章”，對規章的監督主要來自法院的司法審查。法院對規章進行司法審查的一個重要方面即審查規章是否符合憲法、法律，是否存在違反憲法和法律規定的權力以及法定程序的情況。在1946年美國聯邦行政程序法頒布以后，當事人因自己的權益遭受規章的侵犯，可以通過兩種途徑請求法院對規章進行司法審查:首先，在規章已經頒布，但尚未正式實施或尚未造成相對方實際損害之前，相對方認為相應規章越權、違法將導致其權益重大損害時，可請求法院禁止令。但是根據司法審查“時機成熟原則”，相對方提出的可能損害必須是重大和緊急的，否則不能申請對規章進行司法審查。其次，當規章已經頒布實施且已經實際造成了相對方的損害時，相對方可請求法院對規章進行審查，宣布被指控的規章無效和撤銷該規章。而在我國臺灣地區，行政法院對行政命令(抽象行為)的審查，并非直接進行，當事人或者利害關系人必須等到該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭議，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令違法。可見臺灣法院對抽象行政行為的審查必須附著于具體行政行為之上。

筆者認為鑒于我國目前抽象行政行為范圍廣、違法率高的實際情況，加之具體與抽象行為的區分標準不明確，抽象行政行為可以以作為也可以以不作為方式出現等因素，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取必須附著的方法。當然，如果法院在受理由具體行政行為所引起的訴訟時，也可以應當事人的請求對相關的抽象行政行為進行審查。

(五)管轄級別的確定

人民法院在受理此類案件時，僅限于對所轄范圍內的同級或下級行政機關所作的抽象行政行為進行審查，不得對上級行政機關或不屬于本轄區范圍的其他行政機關的抽象行政行為進行審查，并規定一審由中級或高級人民法院管轄，確立高級別管轄原則，以保證司法審查的權威性，從而公正裁判。具體而言，對于部門規章和省、自治區、直轄市人民政府所作的地方性政府規章，由行政機關所在地的高級人民法院作為第一審進行司法審查;對于省、自治區的人民政府所在地和經國務院批準的較大的市的人民政府所作的地方政府規章及規章以下的規范性文件，由政府所在地的中級人民法院作為第一審進行司法審查。根據以上建議，如果受案法院有權對起訴方提出審查要求的抽象行政行為進行審查，則直接處理;如果無權，則報上級有權審查的法院審查。

四、對抽象行政行為進行司法審查的處理結果

法院對抽象行政行為的審查，通常有兩種審查結果:第一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的;第二，抽象行政行為違法，如超越權限、違背法定目的或內容、程序違法等。對于前一種審查結果，法院態度較為明確，就是予以維持;但是對于后一種情況，從司法審查的實質功效來看，是為了促進和保障行政主體依法行使職權，防止其違法、越權、不作為和濫用權力，它是合法權益受到侵害的最后的救濟途徑，因此法院通過審查認為抽象行政行為違法的，毫無疑問應有權予以撤銷或宣布無效。而此種情況下法院是否有權予以變更則涉及司法變更權的問題，對此學者之間有不同的看法。

3.考慮了不相關因素或者不考慮相關因素。美國曾有這樣一個案例:法律授權財政部長制定有關“為繁技目的而專門進口活牲畜可免稅放行”的規章，財政部長在所制定的一項規章，規定，有關政府官員在同意免稅放行之前，“必須確信這種牲畜是優質品種，可以用來改變美國畜種。法院以該項規章考慮了不相關因素(非立法機關規定的日的)而撤銷了該規章。

4.同等情況:別對待或不同情況同等對待。

三、對抽象行政行為進行司法審查的方式

(一)原告資格的確定

筆者認為原告必須是抽象行政行為的和對人。一般而言，侮一項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在確定起訴條件討，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。

(二)建立行政公訴制度

建立行政公訴制度，賦予檢察機關對涉及抽象行政行為的部分行政案件提起公訴的權力。現行體制下，檢察院只能對刑事案件提起公訴，對于民事、行政訴訟，法律只規定了檢察院的監督檢察權，而不享有起訴權。這固然是尊重當事人意思白治的體現，在民事訴訟，如此規定也無可厚非，但在涉及抽象行政行為的行政案件中，因其波及面廣，損害大，單純設立相對人自訴制度，不足以同行政機關相抗衡;此外，對違法抽象行政行為使相對人受益的情況，由于受害的是國家、社會利益，缺少具體的訴訟發動者，而讓受益人對該抽象行政行為提起訴訟，既不現實也是不可能的。所以迫切需要一個能與行政機關相對抗的組織對違法行政行為提起訴訟，保護相對人合法權益和國家、社會公共利益，而擔負公訴和法律監督職責的檢察機關是最佳選擇。筆者建議，一般情況下，由行政相對人就違法抽象行政行為提起白訴，但遇有特殊情況，則允許檢察機關依職權或相對人申請提起公訴。這些特殊情況包括:(1)涉及面廣，影響特別重大的違法抽象行政行為案件;(2)重大涉外、涉及港澳臺的違法抽象行政行為案件;(3)違法抽象行政行為危害國家、社會公共利益的;(4)相對人因客觀原因無法提起訴訟的;(5)檢察機關認為需要由本機關提起公訴的。當然，究竟影響特別重大、客觀原因等指什么，檢察機關認為需要提起公訴的情況有哪些，還需要有權司法解釋對其進行具體界定，如涉及商業秘密、國家機密等。

(三)起訴條件的確定

由于抽象行政行為的特殊性，它不一定要通過具體行政行為而生效，也不似違法具體行政行為一經作出即對相對人產生實質性損害。抽象行政行為實施后，便產生了損害相對人合法權益和國家、社會公共利益的可能。這種可能的發生是潛在的，可預計到的。因此，只要行政相對人或檢察機關認為抽象行政行為可能對相對人的合法權益和國家、社會利益構成威脅，便可以向人民法院提起司法救濟。另外，對“合法權益”的判定應不拘泥于現行行政訴訟法規定的“人身權”和“財產權”，而應擴展至憲法所賦予的公民的所有基本權利(某些特殊權利除外)，如受教育權、勞動權、休息權、選舉權、宗教信仰自由等等，這也和行政復議法的復議對象相一致。

同時，為了給行政機關自身糾正違法或不當的抽象行政行為的機會，減輕法院的訴訟壓力，防止濫訴現象的發生，可以增加一個相對人或檢察機關向實施抽象行政行為的上一級人民政府、主管部門提起復議或向同級人民代表大會常務委員會提起申訴，請求改變或撤銷抽象行政行為的前置程序。

(四)直接審查與間接審查相結合

關于法院對抽象行政行為的審查方式，根據各國情況不同而不同。在美國，行政立法主要表現為“規章”，對規章的監督主要來自法院的司法審查。法院對規章進行司法審查的一個重要方面即審查規章是否符合憲法、法律，是否存在違反憲法和法律規定的權力以及法定程序的情況。在1946年美國聯邦行政程序法頒布以后，當事人因自己的權益遭受規章的侵犯，可以通過兩種途徑請求法院對規章進行司法審查:首先，在規章已經頒布，但尚未正式實施或尚未造成相對方實際損害之前，相對方認為相應規章越權、違法將導致其權益重大損害時，可請求法院禁止令。但是根據司法審查“時機成熟原則”，相對方提出的可能損害必須是重大和緊急的，否則不能申請對規章進行司法審查。其次，當規章已經頒布實施且已經實際造成了相對方的損害時，相對方可請求法院對規章進行審查，宣布被指控的規章無效和撤銷該規章。而在我國臺灣地區，行政法院對行政命令(抽象行為)的審查，并非直接進行，當事人或者利害關系人必須等到該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭議，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令違法。可見臺灣法院對抽象行政行為的審查必須附著于具體行政行為之上。

筆者認為鑒于我國目前抽象行政行為范圍廣、違法率高的實際情況，加之具體與抽象行為的區分標準不明確，抽象行政行為可以以作為也可以以不作為方式出現等因素，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取必須附著的方法。當然，如果法院在受理由具體行政行為所引起的訴訟時，也可以應當事人的請求對相關的抽象行政行為進行審查。

(五)管轄級別的確定

人民法院在受理此類案件時，僅限于對所轄范圍內的同級或下級行政機關所作的抽象行政行為進行審查，不得對上級行政機關或不屬于本轄區范圍的其他行政機關的抽象行政行為進行審查，并規定一審由中級或高級人民法院管轄，確立高級別管轄原則，以保證司法審查的權威性，從而公正裁判。具體而言，對于部門規章和省、自治區、直轄市人民政府所作的地方性政府規章，由行政機關所在地的高級人民法院作為第一審進行司法審查;對于省、自治區的人民政府所在地和經國務院批準的較大的市的人民政府所作的地方政府規章及規章以下的規范性文件，由政府所在地的中級人民法院作為第一審進行司法審查。根據以上建議，如果受案法院有權對起訴方提出審查要求的抽象行政行為進行審查，則直接處理;如果無權，則報上級有權審查的法院審查。

四、對抽象行政行為進行司法審查的處理結果

法院對抽象行政行為的審查，通常有兩種審查結果:第一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的;第二，抽象行政行為違法，如超越權限、違背法定目的或內容、程序違法等。對于前一種審查結果，法院態度較為明確，就是予以維持;但是對于后一種情況，從司法審查的實質功效來看，是為了促進和保障行政主體依法行使職權，防止其違法、越權、不作為和濫用權力，它是合法權益受到侵害的最后的救濟途徑，因此法院通過審查認為抽象行政行為違法的，毫無疑問應有權予以撤銷或宣布無效。而此種情況下法院是否有權予以變更則涉及司法變更權的問題，對此學者之間有不同的看法。