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司法建議工作是一項(xiàng)具有中國特色的司法制度和光榮傳統(tǒng)。近年來法院系統(tǒng)越來越重視該項(xiàng)工作，2007年3月，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》．將司法建議工作的重要性及地位提升到一個(gè)新的高度。因司法建議法律效力的法律規(guī)定尚付闕如，相對于司法實(shí)踐的如火如茶，社會各界的反應(yīng)不一。

隨著司法建議工作的深入開展．其法律效力這一瓶頸問題越來越凸顯。基于此。本文在考察司法建議法律效力現(xiàn)實(shí)狀況的基礎(chǔ)上，研究其法律效力問題，并從實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)角度對其實(shí)現(xiàn)機(jī)制予以探討。司法建議法律效力的現(xiàn)實(shí)考察我國現(xiàn)行法律中，有關(guān)司法建議的規(guī)定限于民事訴訟法第一百零三條與行政訴訟法第六十五條，而且僅適用于拒絕執(zhí)行履行協(xié)助義務(wù)、拒絕履行判決或裁定的情形。法官法僅在第三十條的獎勵條款中提及司法建議。但民事訴訟法第一百零三條未規(guī)定被建議單位對司法建議的回復(fù)義務(wù)。行政訴訟法第六十五條雖規(guī)定了接受建議的機(jī)關(guān)應(yīng)將處理情況告知人民法院，但未明確不告知的法律后果。同時(shí)，上述條文都是規(guī)定人民法院“可以”提出司法建議。既非“必須”也非“應(yīng)當(dāng)”，亦未規(guī)定失職不提司法建議的法律責(zé)任。觀點(diǎn)集萃。

觀點(diǎn)一：司法建議不具有法律效力，也不存在執(zhí)行問題。學(xué)者認(rèn)為，司法建議僅僅就是建議而已，只具有道義上的宣傳、提醒效力。點(diǎn)二：有學(xué)者認(rèn)為，司法建議制度既是司法裁判制度的重要形式之一，也是執(zhí)行裁判的輔助措施之一，因此具有法律約束力，任何機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)尊重司法建議。點(diǎn)三：另有學(xué)者認(rèn)為，司法建議的法律效力體現(xiàn)為一種弱強(qiáng)制力。這種弱強(qiáng)制力同樣需要法律的保障．而不是不需要法律規(guī)制。@運(yùn)行實(shí)踐。在司法實(shí)踐中，由于法律未明確司法建議是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)，同時(shí)由于思想認(rèn)識不到位、工作機(jī)制不健全等方面的原因，部分法院的司法建議工作處于想做就做、想放即放的狀態(tài)，是否做、如何做缺乏制度上的規(guī)范。工作開展不平衡現(xiàn)象較為突出。以筆者所在的江蘇省2007年至2009年司法建議發(fā)送情況為例，中基層法院該項(xiàng)工作開展總體上差異較大。件司法建議中，被建議單位予以采納的分別為353、622、958件，分別占當(dāng)年度發(fā)出總數(shù)的54．2％、60％、61．7％；被建議單位向人民法院作出書面回復(fù)的分別為189、426、502件，分別占當(dāng)年度發(fā)出數(shù)的29％、41．1％、32．3％。(采納回復(fù)具體情況見圖一)從上述數(shù)據(jù)可以看出，人民法院發(fā)出的司法建議總體上針對性、可行性較強(qiáng)。三年來被采納的比例不斷攀升．且均超出了建議發(fā)出總數(shù)的一半。但是被建議單位主動書面回復(fù)的比例明顯低于采納數(shù)，具體落實(shí)情況需要人民法院主動回訪才能知悉。造成上述現(xiàn)象的原因．一方面與部分司法建議質(zhì)量不高，針對性、指導(dǎo)性不強(qiáng)有關(guān)：另一方面也與被建議單位重視程度不夠、司法建議缺乏明確的法律效力、配套保障措施不足有關(guān)。

法律效力是法律存在的方式，亦是法律的生命。⑤對被施行對象的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生絲毫影響的法律制度形同擺設(shè)。最終難逃被裁汰的命運(yùn)，因此從保障法實(shí)施的角度，司法建議應(yīng)被賦予一定的法律效力。同時(shí)，如果因司法建議缺乏相應(yīng)的法律效力，到了被建議單位后便被拋在一旁無人問津．直接的后果就是司法投入變成了無效勞動．相同的錯(cuò)誤和損失在今后還會發(fā)生。司法資源和社會資源就會造成相當(dāng)大的浪費(fèi)。司法建議受不到應(yīng)有的尊重，將會大大挫傷人民法院和廣大法官繼續(xù)提出司法建議的積極性，最終使得該項(xiàng)制度無人問津。日漸式微。同時(shí)，對司法建議效力的漠視，亦會進(jìn)一步貶損司法權(quán)威，影響社會公眾對建設(shè)法治國家的信心。

司法建議法律效力的內(nèi)涵解讀司法建議的法律效力是指司法建議所具有的法律上的約束力。而界定司法建議的法律效力為何，需從司法建議的概念、特征以及與相類似制度的比較研究中獲得認(rèn)知。“司法建議是人民法院行使審判權(quán)時(shí)，對與案件有關(guān)但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關(guān)單位和個(gè)人提出的合理化建議，其目的在于使有關(guān)單位堵塞漏洞，改進(jìn)工作，完善制度，消除不利因素。”①司法建議具有如下特征：一是作出的主體是人民法院：二是人民法院在行使審判權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)有關(guān)問題而作出，且在訴訟的全程均可作出，不受訴訟程序和有關(guān)法律時(shí)效的約束；三是所涉問題與人民法院案件審理有關(guān)聯(lián)，但不屬于人民法院即時(shí)予以裁判的范圍：四是人民法院作出的參考性的建議；五是實(shí)踐中已形成常態(tài)化、制度化，不是臨時(shí)性現(xiàn)象或應(yīng)急措施。司法建議與相似制度如司法裁決、軟法等相比較，展示出獨(dú)特的個(gè)性特征，故其法律效力亦較特殊。司法建議與司法裁決。雖然司法建議的作出機(jī)關(guān)和司法裁決一樣也是人民法院，但基于處理范圍、發(fā)送主體、制作程序、主文的明確性程度等方面的差異，決定了司法建議法律效力的強(qiáng)度要遠(yuǎn)遜于司法裁判。特別是其不具有對建議事項(xiàng)予以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。首先，從處理范圍看，司法建議所涉及的內(nèi)容雖與案件審理有聯(lián)系．但不屬于人民法院即時(shí)予以裁判的范圍，只能采取司法建議的形式予以提醒、建議，故其不能受到如同國家權(quán)力對審判權(quán)運(yùn)行保障的同等對待。

其次，從發(fā)送主體看．相當(dāng)數(shù)量的司法建議是向涉案當(dāng)事人以外的其他主體送達(dá)。其中相當(dāng)一部分是有關(guān)行業(yè)主管部門或上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，內(nèi)容主要是提請它們履行監(jiān)督、管理、指導(dǎo)職責(zé)，以糾正錯(cuò)誤、改進(jìn)工作，防止類似情形的再次發(fā)生。由于被建議主體并未參與審判活動，自然不受司法建議結(jié)果的嚴(yán)格拘束。再次，從制作程序看，司法建議的制作過程雖一般經(jīng)由法院內(nèi)部的多層把關(guān)，大多經(jīng)過提出一調(diào)研一起草一簽發(fā)的流程，但建議事項(xiàng)主要是在人民法院單方主導(dǎo)下制作的，形成過程不如訴訟程序嚴(yán)密，特別是缺乏當(dāng)事人之問的對抗。此外，從文書主文的明確性程度看，部分建議所涉問題政策性、專業(yè)性較強(qiáng)，有些問題涉及面廣且隱藏著錯(cuò)綜復(fù)雜的利益關(guān)系，就此人民法院只宜提出宏觀性、概括性、預(yù)警性的建議，而不能保證建議內(nèi)容的確定性和可操作性。司法建議與軟法。何謂軟法?弗朗西斯•施尼德曾作出經(jīng)典描述：“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則。”嘿其主要特征為：首先，從主體上看，軟法規(guī)則的形成主體既可能是國家機(jī)關(guān)，也可能是社會自治組織或混合組織等。其次，從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規(guī)范作用的慣例。再次，從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則。最后，從效力上看．軟法通常不具有國家強(qiáng)制約束力。違反軟法規(guī)范會受到內(nèi)部規(guī)則的制裁，通常不能起訴或受其他形式的國家制裁(也稱作外部制裁)。⑧司法建議主文的執(zhí)行、落實(shí)雖同軟法規(guī)則一樣，缺乏國家強(qiáng)制力的保障。但兩者在制作主體、制作形式、責(zé)任承擔(dān)方式等方面存在差異，司法建議的法律效力要強(qiáng)于軟法規(guī)則。

從上述分析可以看出，司法建議本質(zhì)屬性是一種建議，主要目的是提醒和參謀，其法律效力相較于司法裁決應(yīng)該是相對柔性的，軟、弱的，不強(qiáng)調(diào)被建議對象對建議主文的嚴(yán)格履行。故即使設(shè)定司法建議的法律效力，也不會導(dǎo)致司法權(quán)的濫用和不當(dāng)干預(yù)，更不會形成一種司法萬能的局面。但不具有對建議內(nèi)容的強(qiáng)制執(zhí)行性，并不意味著其不需要任何法律保障。相較于軟法，司法建議的法律效力又是硬、強(qiáng)的，即對特定的司法建議，被建議單位負(fù)有認(rèn)真對待、及時(shí)回復(fù)的義務(wù)如司法建議被采納，應(yīng)及時(shí)反饋落實(shí)的概要情況：如不能采納或暫時(shí)不具備采納條件的，應(yīng)及時(shí)回復(fù)說明理由。如拒不履行上述義務(wù)，可對相關(guān)單位予以罰款．負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任或直接責(zé)任的人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任甚至是法律責(zé)任。從某種意義而言。被建議對象看待司法建議的法律效力主要是一個(gè)態(tài)度問題。只要作出一份回復(fù)，表明一個(gè)態(tài)度，就說明其認(rèn)真審視了自身工作，接受了一次可能有效也可能無效的司法監(jiān)督。從而實(shí)現(xiàn)司法建議制度治病救人、防患于未然的目的司法建議法律效力的發(fā)生條件在司法實(shí)踐中司法建議呈現(xiàn)出多重面相。傳統(tǒng)的司法建議書正向多種形態(tài)拓展。從形式上，出現(xiàn)了針對不特定對象的具有建議內(nèi)容的白皮書、藍(lán)皮書。從功能上，司法建議已不限于民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定的保障人民法院依法行使審判執(zhí)行權(quán)的幾種情形，也不限于普遍意義上的查漏補(bǔ)缺、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警式的建議．甚至包括請求有關(guān)單位協(xié)助人民法院化解矛盾糾紛的情形。通過不同形式的司法建議，人民法院豐富、創(chuàng)新了參與社會管理的方式．拓展了用非強(qiáng)制手段處理社會問題的空間。

那么，是否所有被冠名為“司法建議”的建議均具有法律效力?顯然，不同類別的司法建議，其建議主文的明確性程度、可操作性、法律政策依據(jù)、解決問題的迫切性等均存有差異。如一律賦予全體司法建議以法律效力，不僅在操作上存在障礙(如對象不特定的司法建議)，而且會不必要地引發(fā)司法越權(quán)和過度強(qiáng)勢之憂(如溝通協(xié)調(diào)類的司法建議)，從而須限縮司法建議的適用范圍和數(shù)量，提高司法建議制作的嚴(yán)密性程度。因此，為增強(qiáng)司法建議的靈活性和彈性，應(yīng)界定司法建議法律效力的發(fā)生條件，對不同類型的司法建議差別性地賦予法律效力。就此，法律可以設(shè)定原則性的標(biāo)準(zhǔn)，并授權(quán)人民法院根據(jù)具體情形予以認(rèn)定。在形式上，人民法院應(yīng)在該類司法建議書的尾部向被建議單位明確提出回復(fù)、反饋司法建議落實(shí)情況的要求，指定適當(dāng)?shù)幕貜?fù)期限，并可在建議書后附有關(guān)法律責(zé)任的條文。在司法建議書上沒有提出相應(yīng)要求的，則不需回復(fù)、反饋。有效運(yùn)用司法建議敦促被建議對象改進(jìn)工作，其重要基礎(chǔ)是司法建議具有合法性、正確性、必要性。

因此，以下幾項(xiàng)原則可作為是否賦予某類司法建議法律效力的標(biāo)準(zhǔn)或條件：

(1)合法性原則，要求司法建議的作出符合法律，不與法律相抵觸。這一原則具體體現(xiàn)在以下幾方面：一是司法建議依法作出，即該類司法建議是人民法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)有關(guān)問題而提出，而非通過其他途徑，不構(gòu)成對其他單位和組織正當(dāng)行使職權(quán)的干預(yù)。二是司法建議的內(nèi)容合法，所提對策建議具有明確的法律政策依據(jù)，且對相關(guān)事宜的處置屬于被建議對象的法定職責(zé)范圍。

(2)可行性原則，要求人民法院提出司法建議時(shí)針對特定的問題．所提對策建議較為具體明確，可操作性強(qiáng)。(3)時(shí)效性原則，要求該類司法建議所涉及的問題重要而緊急，需要立即引起被建議單位的重視，否則會造成重大損失，釀成嚴(yán)重后果。

為了理解和把握上的方便。可以對司法建議進(jìn)行適當(dāng)?shù)念愋突怼Ｋ痉ńㄗh有多種分類標(biāo)準(zhǔn)，從司法建議的制作緣由以及內(nèi)容的角度，可將司法建議劃分為四類。

(1)預(yù)見防范型司法建議。是指人民法院通過分析一定時(shí)期的審判執(zhí)行工作，捕捉、預(yù)見到今后一段時(shí)期可能引發(fā)涉訴矛盾的領(lǐng)域和信息，并向有關(guān)方面發(fā)出預(yù)警及解決問題的建議。如訴前或訴中發(fā)現(xiàn)存在影響社會穩(wěn)定、可能引發(fā)群體性糾紛的情形，而向有關(guān)單位提出的建議。

(2)糾正改錯(cuò)型司法建議。是指通過對案件的審理執(zhí)行活動，指出有關(guān)單位在工作中存在的問題．提出予以糾正或履行監(jiān)管職責(zé)的建議。如對涉及勞動者權(quán)益、消費(fèi)者權(quán)益等民生問題保護(hù)不力，需要有關(guān)單位強(qiáng)化措施，加以改進(jìn)的；發(fā)現(xiàn)國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他社會組織在管理體制、規(guī)章制度、工作方法等方面違反法律法規(guī)、規(guī)章或者有關(guān)政策，或者存在重大漏洞的：發(fā)現(xiàn)涉嫌違法或犯罪的行為而沒有被查處的；有法定義務(wù)協(xié)助人民法院調(diào)查、執(zhí)行的單位拒絕履行相關(guān)義務(wù)或行政機(jī)關(guān)拒絕履行生效行政判決、裁定，需要給予相關(guān)責(zé)任人員行政處理的等情形。

(3)溝通協(xié)調(diào)型司法建議。是指人民法院在案件審理中或?qū)徖硗戤吅螅ㄗh有關(guān)單位延伸職能、主動參與，與人民法院協(xié)力化解矛盾糾紛的建議。如需要有關(guān)單位配合支持人民法院審理執(zhí)行案件，維護(hù)穩(wěn)定的；訴訟程序結(jié)束后，當(dāng)事人之間的爭議未徹底解決，建議有關(guān)部門繼續(xù)處理的等情形。

(4)宏觀綜合型司法建議。是指人民法院結(jié)合某一時(shí)期、某一類或幾類案件反映出的涉及全局工作的難點(diǎn)熱點(diǎn)問題，從宏觀角度向有關(guān)方面提出系統(tǒng)解決問題的對策建議。如對可能影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的某一類傾向性問題，建議有關(guān)單位予以充分重視．采取有效措施，積極加以應(yīng)對的。總體而言．上述四種類型的司法建議中，預(yù)見防范型、糾正改錯(cuò)型的建議事項(xiàng)較為明確，在短期內(nèi)落實(shí)具有較大的可能性。且被建議單位就此負(fù)有作為的法律義務(wù)或不采取相應(yīng)措施將會造成嚴(yán)重后果，故可賦予其法律效力。而溝通協(xié)調(diào)型主要是請求有關(guān)單位和組織與人民法院合力化解矛盾糾紛，被建議單位不負(fù)有積極參與、主動作為的法定職責(zé)；宏觀綜合型建議所涉問題較為復(fù)雜宏觀，妥善解決需要經(jīng)過較長時(shí)期的周密調(diào)研，有的受眾眾多，所提建議僅僅是司法機(jī)關(guān)從自身角度提出的一些參考性意見，故不需賦予及時(shí)回復(fù)的法律效力。司法建議法律效力的實(shí)現(xiàn)機(jī)制實(shí)然狀態(tài)下的機(jī)制完善。

1．質(zhì)量保證機(jī)制。質(zhì)量是司法建議的生命和價(jià)值所在。首先，應(yīng)加強(qiáng)對法官制作司法建議的技能培訓(xùn)，提升制作能力，使得司法建議具有及時(shí)性、針對性、可行性、指導(dǎo)性，易被相關(guān)單位和部門接受；其次，應(yīng)規(guī)范司法建議的制作流程．對司法建議的提出、制作、送達(dá)等環(huán)節(jié)作出規(guī)定，特別是要建立調(diào)研先行制度和院領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)制度。

2．考核激勵機(jī)制。高質(zhì)量的司法建議需要調(diào)動廣大法官的主動性。增強(qiáng)其責(zé)任感，故可規(guī)定在審判執(zhí)行工作中應(yīng)當(dāng)發(fā)出司法建議的具體情形，并將司法建議工作納入法官業(yè)績考評，定期開展優(yōu)秀司法建議評選表彰，以之作為法官年度業(yè)績獎懲以及職務(wù)級別晉升的一個(gè)重要方面。

3．督促回訪機(jī)制。司法建議不應(yīng)一發(fā)了之，而應(yīng)加強(qiáng)督促、回訪工作。人民法院可采取聽反饋、做回訪等形式，適時(shí)深入被建議單位，及時(shí)了解司法建議的可行性和運(yùn)行效果，對落實(shí)中存在的困難和問題提供力所能及的幫助。必要時(shí)．可提請被建議單位的上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)督促司法建議的落實(shí)。

4．協(xié)作聯(lián)動機(jī)制。司法建議制度的順暢運(yùn)行，不僅需要法院系統(tǒng)的自身努力，更需要外部環(huán)境的優(yōu)化和良好氛圍的營造。人民法院應(yīng)積極爭取各地黨委、人大和政府對司法建議工作的支持，力爭將司法建議的回復(fù)、落實(shí)情況納入檢查考核范圍；同時(shí)需加強(qiáng)與新聞媒體等社會機(jī)構(gòu)的合作，增進(jìn)社會各界對司法建議工作的理解、配合和支持。應(yīng)然狀態(tài)下的制度構(gòu)建。司法建議法律效力的設(shè)定直接影響公民、法人權(quán)利義務(wù)的行使和承擔(dān)，根據(jù)立法法第八條的有關(guān)規(guī)定，只能通過制定法律的形式予以明確。故法院自身的嘗試、突破以及對外力的借助、求援均是一時(shí)之舉，法律對此明確規(guī)定才是長久之計(jì)。就司法建議的立法模式選擇，本著漸進(jìn)式和建構(gòu)式的不同理念，當(dāng)前主要有逐個(gè)完善式和統(tǒng)一立法式兩種觀點(diǎn)。持逐個(gè)完善式觀點(diǎn)的人士建議，通過逐個(gè)修改民事、行政、刑事三大訴訟法的方式，并在體例上采取總則規(guī)定和專章規(guī)定的模式，明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)及其法律效力。持統(tǒng)一立法式觀點(diǎn)的人士則建議由全國人大制定統(tǒng)一的司法建議法。②筆者贊同統(tǒng)一立法式的意見，因?yàn)殡S著司法建議工作的蓬勃開展以及近年來持續(xù)、廣泛而深入的宣傳報(bào)道，統(tǒng)一立法已基本具備實(shí)踐和群眾基礎(chǔ)。此外，相對于逐個(gè)完善的立法模式，統(tǒng)一立法成本低，也有利于保證法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

具體而言，即由全國人大制定統(tǒng)一的司法建議法，其中與司法建議法律效力相關(guān)的內(nèi)容主要包括：(1)明確司法建議的提出主體和權(quán)限，使得司法建議工作既是人民法院的一項(xiàng)權(quán)力又是一項(xiàng)義務(wù)。建議條文：“人民法院在案件審理和執(zhí)行過程中．發(fā)現(xiàn)有需要提出司法建議的情形時(shí)應(yīng)該提出司法建議”。(2)明確司法建議法律效力的發(fā)生條件和設(shè)定方式。建議條文：“根據(jù)合法性、時(shí)效性、可行性的原則，人民法院可以對有關(guān)工作改進(jìn)、風(fēng)險(xiǎn)提示等類型的司法建議提出在指定期限內(nèi)回復(fù)落實(shí)情況的要求。指定回復(fù)的期限為司法建議送達(dá)后的1至3個(gè)月。”(3)明確違反回復(fù)義務(wù)的法律責(zé)任。建議條文：“被建議單位應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)予以回復(fù)。在指定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不回復(fù)的，人民法院除責(zé)令其履行回復(fù)義務(wù)外，可以根據(jù)情節(jié)輕重對該單位處以1萬元以上30萬元以下的罰款，并可對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處以1萬元以下的罰款”。