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2012年《刑事訴訟法》在特別程序中對當事人和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定。對于刑事和解的合法化，從全國人大的立法說明來看，社會各界仍然存在一定的爭議。盡管多數意見認為，刑事和解的合法化體現了刑事訴訟的發展規律和刑事司法的實踐需求，但是，不少人士仍有疑慮:這樣的規定如何避免“花錢買平安”等風險?客觀而論，刑事和解是與當前刑事政策變遷、社會結構轉型、司法體制改革密切關聯的一項糾紛解決機制。許多訴訟內外因素可能影響刑事和解的法律功能及其實現。防范風險、規避風險、化解風險是當前社會管理創新的重要內容。在刑事和解的合法化中，如何進行風險控制并實現其制度價值是當前學術界和實務界密切關注的一個焦點問題。

一、刑事和解合法化的爭議焦點

根據立法者的預設，刑事和解應在罪行較輕的公訴案件中進行，這可現實地化解犯罪嫌疑人、被告人與被害人的矛盾，實現刑事和解的制度價值;同時，禁止在罪刑嚴重的、再次犯罪風險較大的公訴案件中進行刑事和解，可以最大限度地預防刑事和解的現實風險。2012年《刑事訴訟法》具體規定了刑事和解的實體要件和程序要件:(1)實體要件。因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，都屬于刑事和解的案件范圍。作為附加條件，該法還規定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序;(2)程序要件。進行刑事和解，需要犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，而且被害人自愿和解。與之相關的是，近年來，許多學者根據實證研究論證了刑事和解制度的理論與實踐意義:如尊重了犯罪嫌疑人、被告人與被害人的意愿，有利于實質性地修復被破壞的社會關系，體現了刑事案件解決機制對多元化價值的追求等。

2012《刑事訴訟法》設置公訴案件中的刑事和解，尤其是賦予刑事司法機關從寬處罰的裁量權，是否蘊含著制度風險?許多學者表示了極大的擔憂，認為刑事和解在中國轉型社會中難以避免“花錢買平安”等風險，匆忙立法，可能于事無益，反而添加亂象。正如明代馮夢龍的《笑府》“拾爆竹”這一典故所警示的:“有近視者拾爆竹一枚，就火認之，觸火而響，旁有聾子問曰，‘汝方才拾到什么東西，在手就散了?’”刑事和解是否是擺在社會各界面前的一個“爆竹”?針對刑事和解的合法化，學術界和實務界對此依舊存在不少爭議。其中的焦點問題主要反映在以下三個方面:

(一)傳統文化上的爭議

許多學者論證刑事和解的一個套路是，擴大刑事和解符合中國傳統法律文化下的“無訟觀”“和為貴”理念及其“禮法息訟”模式。刑事和解被視為一種技術機制，外可“托古改制”，內屬“符合國情”。“禮法息訟”作為一種特定的糾紛解決模式，與當時法文化思維、社會結構及其經濟生活方式、法律形態、現實政治需求等具有相當程度的契合性。在中國法律與中國社會秩序安排發生劇烈變動的條件下，尤其在權利觀念盛行、訴訟爆炸增長的情形下，如何解釋它在當代社會的正當性和可欲性?許多人質疑，雖然“和為貴”觀念在基礎文化中仍具有一定的影響，但在刑事和解的實際司法運行中，是否必然構成當事人接受刑事和解的基本動因?刑事和解可否實現以及在多大程度上能夠實現結果意義上的“和為貴”?實踐中的情形是，許多被害人并不愿意接受刑事和解，或者在刑事和解之后依舊不能祛除“被害”狀態或者走出心理陰影。

(二)法律移植上的爭議

西方社會的“恢復性司法模式”及其理論是許多學者論證刑事和解合法化的一個核心依據。但是，“恢復性司法”與我國刑事和解在內在理念、運用技術、配套制度等方面仍然存在相當多的差異。國內鮮有關于“恢復性司法”負面效應的研究成果。澳大利亞JohnBraithwaite教授在其2001年主編的《恢復性司法與市民社會》開篇中就直言不諱地指出，這本書把“社會科學研究中兩個最熱門，也最不成熟的話題扯在了一起”。［2］在西方社會“恢復性司法”的實踐中，仍然存在諸多難題:許多外來移民、原住民對補償方式的特殊需求不能得到滿足;許多被告人依然面臨失業問題的困擾，或者難以戒除，難以走出心理抑郁;在一些弱勢群體聚居的社區，即使開展了“恢復性司法”，重新犯罪問題依舊突出。許多人質疑“恢復性司法”能夠適應我國轉型社會嗎?目前，我國社區警務制度、政府救濟體系、公共誠信機制均存在程度不等的滯后性。許多人擔憂“恢復性司法”與我國現有社區文化難以互動。眾多社區在秩序恢復、犯罪矯治、回歸社會等方面的責任能力上是無效的。在法制觀念落后、監控能力和幫教條件處于空白狀態的“無效社區”，擴大刑事和解是否“潛伏”著某種危險?

(三)實證研究上的爭議

許多學者依托實證研究，對公訴案件中刑事和解的案件范圍、條件、主持者、程序與處理方式等進行了觀察和總結，進而主張刑事和解合法化。①但是，這些實證研究本身仍有一系列未能有效解釋、解決的難題，影響了它們的可持續發展以及結論的公信力:在一些改革探索中，針對當事人滿意度、重新犯罪率等指標尚缺乏非常規范的實證統計方法和嚴謹的相關性分析;一些改革探索是在“臨時搭建的”配套制度(如說理機制、心理矯治、被害人補償等)的基礎上進行的，在實際司法實踐中這些配套制度并未形成長效機制;目前，這些實證研究多集中在經濟相對發達、司法資源集中的東部城市地區，而在少數民族聚居地區、傳統文化因素較多的鄉村地區，許多與刑事和解相關的“習慣法”并未被納入改革探索之中。許多人質疑，現有的實證研究結果能否必然地推導出刑事和解合法化的正當性?

二、刑事和解實踐中的風險樣本

按照2012年《刑事訴訟法》規定，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，并對和解的自愿性、合法性進行審查。在刑事和解改革探索中，“看得見的方式”有道歉、賠償、社區服務令等，但當事人是否真正交涉、當事人能否順利回歸社會、相關社會秩序可否得到實質恢復以及如何進行評估，各地的方法和結論不一而足。有的地方也陸續暴露出“花錢買平安”等風險。這是為何?道理很簡單，權利的實現往往不是一帆風順的。刑事和解涉及基本權利的爭取、讓步與妥協，其本質是基于法律規則的一種合意性交涉。不得不承認的事實是，在基層社會，仍舊有許多當事人在刑事司法過程中不習慣或者不熟識交涉，或者在交涉中被利用、被誤導，甚至被欺騙。正如有學者指出的，“所謂交涉，不是單純的利益交易，而是在法律蔭影之下的交涉”。［3］這恰恰警示了刑事和解制度:非理性的交涉，可能產生有風險的和解。在刑事和解中，要保障交涉的合意、合法、正當，對于刑事司法機關以及當事人而言，這一目標可能受到以下三個方面的阻礙和破壞。

(一)以錢贖刑

在司法實踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人不是基于“和為貴”，而是通過以錢贖刑的方式實現有利于自己的刑事和解。在刑事和解中，貧困的犯罪嫌疑人、被告人與貧困的被害人是一對很難解結的“冤家”。由于沒有公設的被害人補償基金，能否賠償被害人往往仰仗犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的經濟狀況。金錢在當前轉型社會各階層的生存和發展中居于重要地位，以至于多數人在金錢達到需求“臨界點”的時候產生動搖。此外，很多被害人及其近親屬感受不到犯罪嫌疑人、被告人的“懺悔”，認為金錢才是判斷犯罪嫌疑人、被告人悔意的核心依據，才是“看得見的正義”。這是催生“以錢贖刑”的一個基本動因。需要注意的是，在特殊的個案中，犯罪嫌疑人、被告人可能與被害人“合謀”，通過花錢超越罪刑法定、罪刑相當原則進行“私了”。它的危害在于，一些被害人在事過境遷之后，可能出現反悔。

(二)漫天要價

在一些公訴案件中，被害人可能超乎犯罪嫌疑人、被告人的意愿，通過遠遠高于實際損失的“物質收益”實現刑事和解。這是因為，一些被害人通過刑事和解感受到自己法律地位和訴訟權利的“直線提升”，進而出現“權利感”的膨脹。在司法實踐中，許多犯罪嫌疑人、被告人對于刑事和解都或多或少有藉此從寬處理的“欲望”。當這種從寬的“欲望”遭遇來自被害人方面的權利“膨脹”，可能促使被害人超越實際損失漫天要價。如果被害人在案件管轄地具有一定的關系資源，形成對犯罪嫌疑人、被害人的現實壓力，可能會進一步提升其要價的“砝碼”。一些犯罪嫌疑人、被告人為盡早脫離訴訟，可能違心接受被害人任意開出的和解條件。

(三)權力濫用

按照立法者的預設，刑事和解需由公安機關、人民檢察院、人民法院來“保駕護航”。即公安機關、人民檢察院、人民法院作為主持機關，須從程序和實體審查和解是否自愿、合法，進而促進當事人合意解決糾紛。對于審查義務，妥善待之，有利于促進司法權威和司法信任;恣意而為，容易產生司法擅權和司法懷疑。在一些案件中，辦案人員可能因為權力尋租促成不符合法定條件的刑事和解。如通過權力尋租，個別辦案人員在刑事和解中虛構犯罪嫌疑人、被告人的善意，并誤導被害人的主觀評價，實際上，犯罪嫌疑人、被告人仍然具有較強的社會危險性;個別辦案人員暗示被害人不同意和解可能產生的不利結果以誘使其答應和解，并針對不知情的被害人故意壓低賠償數額;由于刑事和解的過程耗時耗力，牽涉一定的司法成本，而且與數量考核指標有一定沖突，一些辦案人員也有可能排斥刑事和解。在刑事和解中，還有一些扭曲的、非理性的人情觀念混雜其中。正如有學者指出的:“中國傳統日常生活世界是一個典型的人情世界。在人情面前，人們常常可以犧牲原則、正義、平等、公正等一切理性化的文化特質?！保?］一些犯罪嫌疑人面對刑事和解，其主要行為不是真誠悔罪、賠償道歉等，而是想方設法尋求社會資源，利用人情觀念，迫使被害人放棄自身的法律訴求，進而導致顯失公平的案件結果。

三、基于風險控制的司法保障方案

從人性論出發，要在刑事和解中改變人性，促進當事人盡皆向善是很難實現的，但許多“陋習”可以通過法律規則的介入予以合理引導。刑事和解合法化要解決的核心問題是，如何強化司法保障，預防和救濟在制度實施時的以錢贖刑、漫天要價、權力濫用等風險。預防和解決刑事和解的諸多風險，不是“一蹴而就”或者“輕而易舉”的。在風險控制中，要保障刑事和解的自愿、合法，必須針對具體情形進行規范設計。在犯罪學、監獄學、心理學等領域，通過相關人員的臨床經驗評估或基于相關信息的量表分析，是兩種相得益彰的風險控制方法。在刑事和解中，針對上述風險，一方面，刑事司法機關及其人員應從能動司法出發，結合訴訟證據和經驗法則，從靜態和動態上評估刑事和解的風險性;另一方面，刑事司法機關及其人員可以基于實體公正、程序公正、自愿、合法這些價值目標設置評估指標，收集相關信息，并據此進行風險控制。

(一)實體公正的實現

在刑事和解中，實體公正是指案件處理應以具備基本證據、明了基本事實為最低限度。實體公正的要素可以包括以下指標:案件事實清楚;在定罪量刑方面的基本證據確實、充分;當事人雙方對案件事實沒有爭議;被害人能夠及時獲得必要的賠償。在刑事和解中，這種對事實和證據的確定性指向，不僅是多數案件當事人和相關主體進行刑事和解的基本前提，也是防止對方“事后賴帳”的必要方案，還有利于約束和解主持者的個人偏見、知識控制、權力尋租等風險因素。簡言之，刑事和解對犯罪事實的證明要求要高于民事和解、行政和解。此外，在少數民族聚居地區、傳統文化因素較多的鄉村地區，一些與刑事和解相關的“習慣法”，在不違反法律強制性規范、符合刑事和解價值目標的前提下，可以吸納作為和解的一種方式，以保持國家法與習慣法之間的平衡。

(二)程序公正的實現

在刑事和解中，程序公正主要解決的問題是如何促進和解程序的民主性與公開性，防范合意向恣意、強制蛻變。刑事和解程序，可分為和解的提出與受理、和解準備、和解陳述與協商、簽訂和解協議、審查生效等階段。在刑事和解中，程序公正要素可包括以下指標:適格的主持人應當告知雙方此程序的目的、雙方的程序選擇權，并且解答雙方的疑問;舉行和解會議;當事人就和解標的進行面對面的對話與協商;達成的和解協議具有契約性和司法性雙重屬性，記載和解標的解決、履行方式、期限等，并由與會者簽署;和解協議經審查生效;等等。同時，為公平起見，對訴訟能力存在缺陷的當事人，可適用以下特殊保障措施:強制告知和解的權利、和解的性質、和解的后果;提供免費而必要的法律咨詢服務、筆譯和口譯服務;未成年人法定人或其他合適成年人應當到場。

(三)自愿性、合法性審查

誠如前言，刑事和解的本質是一種交涉性合意。這決定了自愿、合法是刑事和解獲得正當性的核心依據。依據日本訴訟法學家棚瀨孝雄“合意的二重獲得”理論，實質自愿的實現需要具備兩個條件:第一，合意的表示是在得到充分信息的基礎上作出的;第二，當事人之間以及當事人與第三者之間進行了真正的對話。［5］從刑事和解的風險樣本來看，實質自愿的獲得，需要積極排除“外在壓迫環境”和“內在壓迫環境”。其中，合法性審查不僅是實現實體公正、程序公正的重要手段，而且是審查判斷自愿性的重要保障。解決“外在壓迫環境”的關鍵在于，在合意、非合意的甄別中，應從內心意思自治的主觀探求轉變為外在合法性的客觀判斷。例如，主持者違反法定程序進行強制和解、和解標的違反法律強制性規定，皆可判斷為非合意。解決“內在壓迫環境”的關鍵在于，明確“和解不成不為過”原則:當事人達不成協議或者達成協議后根據協議允許一方反悔的，不能因此使一方當事人陷入不利境遇或承受不利負擔。在刑事和解中，當事人在和談過程中陳述的與定罪量刑有關的犯罪事實，不得作為拒絕和解以后刑事訴訟程序中定罪量刑的證據。要實現以上目標，還應重點審查刑事和解中的下列內容:當事人及相關主體是否具有訴訟行為能力;和解中是否存在欺詐、脅迫等因素使當事人違背本意;是否存在無原則的“和稀泥”或者“協調、溝通”。

(四)配套制度的合法化

在刑事和解中，預防被害人漫天要價、持續性“被害”狀態等問題，需要強化政府的管理責任、契約責任。我國可以通過立法確定“政府主導”“社會機構參與”的被害人救助基金模式。被害人救助基金是西方“恢復性司法模式”得以順利運行的一個基礎性保障。這一基金除了具有“撫慰、救助被害人”的功能外，還可極大地緩解被害人和犯罪嫌疑人、被告人之間的緊張關系，在實質上降低刑事和解中的風險。考慮我國實際狀況，可以采取多種來源籌集設置該項基金，如國家財政撥款、社會捐助、罰金、監獄服刑者的勞動收入等。在刑事和解完成后，尤其是被適用撤銷案件、不起訴、非監禁刑等從寬處理的，許多犯罪嫌疑人、被告人需要回歸社區。從司法實踐來看，下列因素往往影響其回歸社會的進程和效果:婚姻家庭、就業、教育、健康狀況、酒精或使用情況、心理健康程度等。這意味著，對于解決刑事糾紛而言，僅僅達成和解協議是遠遠不夠的，刑事司法機關還應將目光投向犯罪人的未來。一旦他們重新犯罪，甚至打擊報復被害人，之前的刑事和解可謂前功盡棄。要減少這些負面效應，有必要通過立法推廣個性化的矯正計劃:給予高風險的犯罪人更多的處遇，給予低風險犯罪的較低的干預，矯正他們的反社會的心理、行為狀態，幫助他們建立親社會的心理、行為狀態?；诖?，刑事和解才能實現與社區文化的“無縫銜接”。