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摘要:我國自貿區對外國企業的投資準入實行“負面清單”制度，這導致我國外商投資體制產生重大的改變。傳統模式下，我國行政機關對外國投資主體實行的預審責任將發生很大的變化，開始向投資經營行為發生后通過司法審判中的監督和評價機制來進行。因此，這就需要司法機關在對外國公司的主體資格和行為等方面的評判有準確地指導準則。“負面清單”模式的引入，可以很大程度推動公司資本的流動，但是實踐證明，不僅需要重視對外國投資的促進，而且要保障東道國的合法權益，二者具備同等重要的地位。因此，我國要積極利用對自貿區的探索體制，不斷對外國公司的評判審視機制進行適當的完善，從而保證在促進外國投資的同時，保障我國作為東道國的合法權益。

關鍵詞:負面清單;外國公司;司法;審視

負面清單模式首先可以通過對禁止準入原則的設置，來對東道國的特定產業進行合理的保護，而且還可以通過“不禁止即許可”的方式，對東道國的自由裁量權進行進一步的縮小，這樣便可以促進外國投資自由。從國外發展實踐可以看出，“負面清單”模式的運用很普遍，美國與大多數國家締結的雙邊投資條約里都涉及了負面清單模式的運用，美國是第一個實行“負面清單”模式的國家，后來有很多國家都開始對其進行實行，通過制定相應的雙邊和多邊投資協定，對投資的方方面面給予每一締約方與本國投資者同等甚至高于本國的投資待遇。這就促進了外國投資的發展和本國貿易開放，保障了本國的合法權益。

一、負面清單模式的內涵及發展

負面清單，又可以稱之為否定清單，它是指外商投資管理辦法的一種，它是對一個國家吸引外資方面做出的限制性舉措。也就是專門針對外資和國民待遇方面出現嚴重不符的管理限制措施，對其進行清單的形式進行列舉，因此，很多人也將其稱為投資領域的“黑名單”。負面清單首先遵循的原則就是“非禁即入”，對于那些并沒有被列入清單的外商投資領域，就可以進入市場投資和經營流通領域，國家需要按照內資和外資完全一致的原則進行處理，這就使得以前行政審批的方式不復存在，將其改為更簡潔方便的備案核準制，這就能夠很好地保障各類市場主體均能實現平等對待［1］。負面清單模式的由來，是因為經濟全球化的出現。二戰后，世界經貿體系的出現，加強了各國經濟貿易的交流與發展，各國經濟之間的依賴程度也越發緊密。由于信息技術和交通技術的不斷發展，使得國際貿易開始由單一商品向投資和金融等多元化領域進行相應拓展，特別是對資本在全球范圍的流動有著很大的促進作用，這就要求對各國資本進行嚴格的審核，建立起能夠對資本自由化進行保障的國際機制，因此就導致負面清單模式的出現。

二、司法視域下外國公司的主體性法律問題

首先，需要指出對外國公司給予的國民待遇，是一個不同于外國公司法律適用的概念。對于國外公司而言，如果對某一個公司開放其進入某一經濟領域，這不代表其他所有的外國公司都可以進入到該經濟領域內。對于在國外成立的公司，其在本國有著合法的權益，符合該國法律規定，但是這不表該公司能夠符合其他國家在注冊資本和組織形式等方面的規定，因而可能就會導致其失去內國公司的認定標準，對投資方面就會受到諸多的限制。另外，雖然國家間簽訂了國家間的投資協定，但是外國公司是否能夠符合投資協定中規定的“合格的投資者”，還需要進一步的審核。也就是說，只有符合投資協定中的合格投資者，才能參加內地的投資和交易，并且能夠在法律方面有合法的地位，出現經濟問題，可以作為原告或被告參與訴訟活動。其次，外國公司在內國從事投資交易活動時，在對國家間的投資協定進行遵循的同時，還需要遵循國內法和國外法對其的制約。第一個是外國公司的國籍國法，它用來判定外國公司是否依法在其國家內成立，第二個是東道國的法律，它主要是對國外公司的投資方面的限定標準，如果其不能符合內國法律，就不能進行投資經營等活動。對于國外公司的國民待遇劃分來說，一般會被準確劃分為準入前和準去后，而外國公司的屬人法基本決定了外商是否能在內國進行投資。伴隨經濟全球化的不斷推展，對外國公司的國籍劃分越來越難。而國際上也沒有形成行統一的劃分標準，國籍劃分方面就會存在很大的問題。通常都是各國自行進行裁量，根據國家的具體情況，在以本國利益為先的前提下，進行標準的確定，這樣也能同時促進國家間的共同發展。因此，各國對國際的確認就存在顯著地不同，有的國家采用注冊地主義，有的則采用資本控制說。這就使得各國在公司國籍法上出現適用方面的問題。

三、司法審視外國公司的適法模式

國外公司適應的法律劃分，我們通常可以將其細分為公司成立主義和真實本座主義，這是對著經濟社會發展，總結各國經驗得出的適應性最強的兩個觀點。前者主張公司適應的是公司成立地的法律，有很多發達國家均適應該種模式。后者則主張與公司具有真正利益關系的法律才是其適應的最好法律，將真實性作為第一標準，例如對管理中心和主營業地進行規范的法律，法國、德國和日本等國均堅持使用這一主義理論。盡管上述兩種主義模式有效的規范了公司資格和公司內部事務的適用規范，但是對于公司的“內部事務”的詳細規定并沒有具體的規范，公司符合劃分公司“內部事務”和“外部事務”也是一個需要明確解決的問題，這就指出了司法機關的重要性。對于“成立地主義”來說，它主張外國公司在其母國的章程在本質上是一個合同，合同當事人可以對法律進行選擇，進而對其公司內部問題適應法律進行規范，或者如果合同當事人沒有進行選擇，就對其適用注冊成立地的法律，也就是與其最密切聯系的地點，但是，由于公司的成立和組建是一個復雜的整體，并不能將其僅僅歸為一個合同問題，合同自由一直都存在一定的限度。公司成立地和公司的經營地都對于必須具備或者排除的特定事項進行了嚴格的規定［3］。從自貿區的視角來看，伴隨“負面清單”體制下資本流動的自由，使得外國公司不僅經營活動方面的復雜性增加，而且其公司組織形式和股東構成等方面也越發復雜化，外國資本的真實性存在很大問題，如果單單使用公司注冊地國籍標準，并不能真正發現外國公司的虛假現象，因此，就直接導致自貿區在促進外資流動的政策效果大大降低。因此，我們就需要在考慮公司注冊地的同時，將資本控制人和公司的住所地等因素考慮在內，堅持“真實本座主義”理念，這樣才能使其選取的法律更能適應對公司根本的評價，避免虛假公司審核問題的出現。

四、結語

隨著經濟社會的不斷發展，經濟全球化的不斷推進，“負面清單”模式對國際投資的發展起到了很好的推動作用，國民待遇原則也在一定程度上很好地促進了國家間資本的自由流動。由于“負面清單”模式主要是診斷儀外資準入方面提出的限制模式，它的有效監管既能規范經濟市場活動，又能保證外國投資者的國民待遇，促進資本的自由流動，所以其運用大勢所趨，能夠同時保證本國和外國經濟的同時發展，也進一步豐富了國際投資規則的發展，為國家間投資經營活動提供強有力的規范模式。分析所有國家可以看出，資本主義國家相對占據了經濟全球化的有利地位，對貿易規則的制定起著主要的主導作用。因此，發展中要贏得獨立，就需要及時對其經濟體制進行不斷地改革創新，使其能夠不斷地融入經濟全球化的進程中，在促進其自身發展的同時，能更有效的利用負面清單模式，規范資本準入，保證本國經濟利益，促進本國經濟發展。

［參考文獻］

［1］鄧宏濤．負面清單模式國內推廣的理論邏輯與路徑探究—給予上海自貿區負面清單模式實踐的思考［J］．特區經濟，2015(06)．

［2］劉德學，劉帷韜．外商投資策略與行業污染—基于傳統引資模式與自貿區負面清單模式的分析［J］．國際商務(對外經濟貿易大學學報)，2017(03)．

［3］劉一展．自貿區負面清單管理模式與政府治理能力現代化［J］．國際經濟合作，2018(04)．

作者:李青 單位:沈陽師范大學法學院