導(dǎo)語：建設(shè)工程造價司法鑒定問題探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

近年來，隨著我國建筑市場的蓬勃發(fā)展，在建筑工程領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的不規(guī)范行為，建設(shè)工程價款糾紛層不出窮，以建設(shè)工程糾紛作為主要訴因引發(fā)的案件呈逐年上升趨勢。在司法實踐中，大約80%以上的工程價款糾紛都需要經(jīng)過工程造價鑒定這個程序。由于建筑工程糾紛案件的特殊性、復(fù)雜性，涉及到諸多的專業(yè)問題，再加上不同的合同類型及對于工程造價的不同約定，所以在很多方面，特別是在計價方式、結(jié)算標準、風(fēng)險費用等方面，以及在司法鑒定中出現(xiàn)了以鑒代審、程序不規(guī)范、鑒定意見不具有可裁性等相關(guān)問題，導(dǎo)致人民法院、仲裁機構(gòu)的裁判標準和尺度不完全一致，這不僅加大了司法審判的難度，也影響到司法鑒定的科學(xué)性和權(quán)威性。

一、建設(shè)工程造價司法鑒定概述

（一）建設(shè)工程造價司法鑒定的概念。在建設(shè)工程領(lǐng)域，建設(shè)工程造價司法鑒定是指司法鑒定機構(gòu)在訴訟或仲裁活動中接受人民法院或仲裁機構(gòu)的委托，指派司法鑒定人員運用工程造價知識、專業(yè)技術(shù)和方法對建設(shè)工程糾紛或仲裁案件當中涉及工程造價的專業(yè)問題進行分析、鑒別、判斷和評定，并提出工程造價鑒定意見的活動。通常建設(shè)工程造價司法鑒定包括以下幾方面：一是已完工程即經(jīng)過竣工驗收的工程造價鑒定；二是未完工程的造價鑒定，即在合同履行期間，由于雙方產(chǎn)生爭議，或者發(fā)生不可抗力等情形，合同需要解除，這種情況下的未完工程的造價鑒定；三是專項工程造價鑒定，如總工程經(jīng)專業(yè)分包后的消防工程、防水工程、鋼結(jié)構(gòu)工程等；四是工程索賠的費用鑒定，即在合同履行期間，因多種原因發(fā)生索賠，在糾紛出現(xiàn)以后，雙方對索賠這部分爭議的數(shù)額或費用進行鑒定；五是工程質(zhì)量的修復(fù)造價鑒定，即在承包方主張工程價款結(jié)算、要求發(fā)包方支付工程價款、發(fā)包方提出工程質(zhì)量和工期問題并索賠、針對工程質(zhì)量缺陷進行修復(fù)的費用和因工期延誤造成的損失進行鑒定；六是對罰沒財產(chǎn)進行造價鑒定，即在工程施工期間，可能對違法所得進行追繳，對罰沒或者追繳的財產(chǎn)進行鑒定。（二）建設(shè)工程造價司法鑒定的特征。1.工程造價司法鑒定涉及的當事人比較多。通常司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)在解決工程價款爭議中可能會涉及多方面的利益，不僅涉及到發(fā)包人、承包人，可能還涉及分包單位，包括專業(yè)分包、勞務(wù)分包，還可能涉及材料供應(yīng)商、租賃商、設(shè)備供應(yīng)商等，涉及這些機構(gòu)的費用。所以，工程造價鑒定涉及到的利益比較復(fù)雜、當事人也較多。2.工程造價司法鑒定難度較大。由于建設(shè)工程周期較長，生產(chǎn)過程也比較復(fù)雜、專業(yè)，特別是對于計價標準、計價范圍和計價方法，往往紛繁復(fù)雜、多種多樣，導(dǎo)致在鑒定過程中時間周期也很長、難度非常大、內(nèi)容繁瑣，很多情況下不僅一個專業(yè)工程，單位工程可能涉及土建、水、電、暖、通風(fēng)、消防、強電弱電等，因而造價鑒定難度較大。另外，建筑市場的不規(guī)范也導(dǎo)致工程造價鑒定難度增大。由于建筑行業(yè)在實際中大量存在墊資施工、低價承包，或者低于成本價，或者層層轉(zhuǎn)包，這些情形造成在發(fā)生工程價款糾紛后，權(quán)利受到侵害的一方舉證困難，工程造價鑒定難度非常大。3.工程造價司法鑒定程序復(fù)雜。工程造價鑒定一般包括材料收集、現(xiàn)場勘驗、進行鑒定、出具司法鑒定意見書等一系列的嚴格程序。鑒定機構(gòu)要對大量的證據(jù)和鑒定的材料進行分析，包括簽訂的合同、工程簽證、結(jié)算文件等，所以計價過程復(fù)雜。4.工程造價計價的動態(tài)變化影響司法鑒定。在建設(shè)工程領(lǐng)域里，一方面是人工價格和原材料價格動態(tài)變化對鑒定的影響。由于簽訂建設(shè)工程合同時都是固定總價合同或固定單價合同，這些總價或單價涉及的價格如人工價格、材料價格可能會隨著市場變化而發(fā)生變化，如當事人有約定就按照約定，但如果沒有約定，這種價格變動如何鑒定、如何采信和適用都是需要探討的問題。另一方面是計價體系的變化對造價鑒定的影響。由于計價體系是不斷變化的，如建筑行業(yè)在“營改增”后計價方法發(fā)生了很大的變化，這就是稅制改革對建筑業(yè)計價的影響，這些變化都增加了計價過程的難度。

二、建設(shè)工程造價司法鑒定應(yīng)遵循的原則

建設(shè)工程造價司法鑒定應(yīng)遵循的原則決定了工程造價鑒定的合法性、科學(xué)性、客觀性和公正性。根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定>》第三條，明確規(guī)定了司法鑒定應(yīng)當遵循的原則：（一）建設(shè)工程造價司法鑒定的一般原則。1.合法性原則。合法性原則是司法鑒定的基本原則，也是工程造價鑒定的基礎(chǔ)，它是指鑒定機構(gòu)的鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定標準、鑒定程序必須遵循國家相關(guān)法律規(guī)定，確保鑒定結(jié)論的合法性。合法性包括委托主體合法、實施主體合法、鑒定材料合法、鑒定方法合法、鑒定程序合法。2.獨立性原則。作為鑒定機構(gòu)，實質(zhì)上是中介服務(wù)機構(gòu)、第三方機構(gòu)。獨立性原則是指工程造價鑒定機構(gòu)或者鑒定人員在鑒定過程中應(yīng)當在形式上和實質(zhì)上獨立于委托人和行政主管部門，保持獨立，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，不受案件利益方或雙方或委托人的影響，獨立運用相關(guān)工程造價知識來進行鑒定，獨立發(fā)表鑒定意見。3.公正性原則。這種公正性是相對的，是指鑒定機構(gòu)應(yīng)當尊重科學(xué)、尊重事實，在鑒定過程中對雙方當事人的利益站在公正的立場上來評判，不因當事人的影響而有所傾斜。4.客觀性原則。客觀性原則是指鑒定人必須按照案件的真實情況來進行分析和評價。包括以下幾個方面：一是要真實。真實性是鑒定的前提，也就是說鑒定所依據(jù)的事實材料是真實的而不是虛假的，要與事實相匹配，虛構(gòu)的材料不能作為鑒定的材料。鑒定的材料包括現(xiàn)場勘驗、現(xiàn)場調(diào)查而得出的鑒定結(jié)論，它應(yīng)該以真實的材料為前提。二是要準確。鑒定應(yīng)采用科學(xué)的、先進的技術(shù)，而不是采用落后的、過時的技術(shù)來計價、鑒定。在鑒定過程中，經(jīng)常需要進行勘驗、檢測、分析，都應(yīng)該運用科學(xué)的、精確的方法來進行。三是要可靠。在對工程造價進行鑒定時，應(yīng)該是客觀、真實、經(jīng)得住科學(xué)檢驗的，特別是計價的方法，應(yīng)該是可靠的。（二）建設(shè)工程造價司法鑒定的特別原則。以上是司法鑒定的通用原則，工程造價鑒定除遵守以上原則外，還有自身的特別原則，主要是以下兩項：1.有約定服從約定的原則。建設(shè)工程合同屬于民事合同，應(yīng)遵循民法的基本原則。民法遵循當事人自愿、意思自治的基本原則。在建設(shè)工程合同招投標合法、有效的情況下，應(yīng)遵循合同當事人約定的計價標準和計價方式來進行，司法鑒定機構(gòu)不應(yīng)隨意變更雙方約定的計價標準和方式。民事活動當事人遵循自愿、平等、公平、誠信、等價有償、意思自治的基本原則，雙方當事人在交易活動中自主約定符合自愿的原則。這是一種契約約定，即使不合理，也應(yīng)按照約定，這是體現(xiàn)雙方當事人真實意思表示，符合合同法規(guī)定。我國合同法第八條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，依法成立的合同應(yīng)該受法律保護。所以合同法體現(xiàn)的是自愿和誠信的原則，只要當事人約定，在合同不違反法律法規(guī)的情況下，鑒定機構(gòu)應(yīng)服從當事人的約定。2.取舍原則。在工程造價鑒定過程中，由于當事人的證據(jù)情況比較復(fù)雜，作為審判機關(guān)在第一次開庭時，很多情況下無法確定合同的效力，或者是合同履行期間雙方的責(zé)任承擔。在這種情況下，一方提出鑒定后，如果按照法律規(guī)定，應(yīng)當委托鑒定，鑒定機構(gòu)應(yīng)適用取舍原則。換句話說，鑒定機構(gòu)在征得人民法院或委托人意見后，應(yīng)根據(jù)不同的證據(jù)分別進行鑒定，得出鑒定結(jié)論。如雙方的合同既有依據(jù)中標備案的合同也有依據(jù)實際履行的合同，那么在法院沒有認定鑒定依據(jù)的情況下，鑒定機構(gòu)可以在征得委托人的情況下分別按照中標備案合同和實際履行合同做出兩份鑒定結(jié)論，提交審判機關(guān)，由審判機關(guān)根據(jù)雙方的舉證、質(zhì)證、辯論來決定采信哪份意見。

三、我國建設(shè)工程造價司法鑒定存在的問題

當前建設(shè)工程領(lǐng)域工程造價司法鑒定存在一些問題，這些問題涉及法院、委托人、鑒定機構(gòu)及其工作人員、當事人和律師，應(yīng)該引起我們的重視。結(jié)合司法實踐，理論和實務(wù)界認為建筑工程造價司法鑒定存在以下幾個方面的問題：（一）工程造價司法鑒定立法碎片化。作為司法鑒定的主要依據(jù)是《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《最高人民法院關(guān)于人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，還有《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》等規(guī)范性文件，但這些規(guī)定都過于籠統(tǒng)，對于工程司法鑒定規(guī)定特別少。如最高人民法院司法解釋涉及工程鑒定的只有三條。由于涉及工程鑒定的特殊性、技術(shù)性規(guī)范較多，所以實踐中司法鑒定的委托都出現(xiàn)不同的做法，甚至同一個案件委托不同的鑒定機構(gòu)所出的鑒定結(jié)果出現(xiàn)很大的差距。2013年中國造價協(xié)會《工程造價檢定規(guī)程》，司法部也曾《司法鑒定程序規(guī)范》，但前者屬行業(yè)協(xié)會的行業(yè)標準和規(guī)范，后者屬行業(yè)管理部門和司法鑒定主管部門頒布的規(guī)范性文件。對鑒定來講，隨著建筑行業(yè)發(fā)展，需要更高層級的機構(gòu)對于工程造價鑒定給予更權(quán)威的法律規(guī)范。（二）工程造價司法鑒定缺乏統(tǒng)一的管理體制。當前，我國鑒定管理存在兩大弊端：一是鑒定機構(gòu)設(shè)置混亂，二是對鑒定機構(gòu)的管理分散，監(jiān)督不力。雖然這些問題各有關(guān)部門也相應(yīng)出臺了一些規(guī)章和規(guī)范性文件，但實際執(zhí)行起來收效甚微。以工程造價鑒定來講，國家對工程造價司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)管理分散、混亂。在立法上，工程造價鑒定并沒有列入司法鑒定的范疇。雖然司法部有冠以建設(shè)工程司法鑒定的規(guī)范，但并沒有按照全國人大常務(wù)委員會的規(guī)定，并未把工程造價鑒定列入司法鑒定的范疇，這就造成了政府司法鑒定管理機構(gòu)對于工程造價鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)并沒有管理權(quán)，無權(quán)授予司法鑒定人資格，而造價鑒定機構(gòu)資質(zhì)是由住建部門頒發(fā)的，而費用收取是物價部門、發(fā)改委來制定的，鑒定過程中鑒定的質(zhì)量由行業(yè)協(xié)會來管理，上述問題造成了各部門之間步調(diào)不一致，缺乏對鑒定機構(gòu)資質(zhì)認定和鑒定過程、結(jié)果的監(jiān)督管理，直接影響到鑒定結(jié)論的公正性和裁判的合法性。（三）工程造價司法鑒定的啟動程序標準不一。首先，在工程造價鑒定的啟動程序上，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，首先應(yīng)由當事人向法院提出申請，法院委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定；在當事人不申請的情況下，法院根據(jù)案件需要，如果必須進行鑒定，法院也可依職權(quán)進行鑒定。根據(jù)以上分析，啟動司法鑒定應(yīng)以當事人申請為主，法院依職權(quán)為輔。但在司法實踐中，對于必須通過鑒定才可查清案情的情況，往往出現(xiàn)當事人不申請，法院也不依職權(quán)鑒定的情形，最終法院裁定駁回訴訟請求，造成糾紛最終沒有得到解決。其次，要不要做鑒定、能不能做鑒定，應(yīng)由法院來決定。由于法院是專門的審理案件的單位，因此在實踐中法院確定的鑒定范圍或鑒定內(nèi)容有可能不明確或不準確，造成鑒定不能做或無法做，這種情況下應(yīng)由人民法院來考慮當事人所申請的鑒定能不能做、有沒有可操作性。最后，從鑒定機構(gòu)的選擇上，沒有一個明確的規(guī)定和統(tǒng)一的標準。在實際操作中就比較混亂，有隨機抽取、搖號、抽簽甚至抓鬮的方式來確定鑒定機構(gòu)，但無論采用哪種方式，都應(yīng)當體現(xiàn)公正性，不能人為操縱，因此應(yīng)有明確的統(tǒng)一的操作標準。（四）工程造價司法鑒定效率低周期長。雖然相關(guān)規(guī)定明確了造價鑒定的期限，但由于鑒定過程中因各種事由導(dǎo)致鑒定周期長、效率低下。據(jù)法院不完全統(tǒng)計，鑒定周期在60天以內(nèi)的只有5%，鑒定周期在60天至半年的55%，鑒定周期半年至一年的占35%，鑒定周期在一年以上的占5%，甚至還有更長的鑒定周期，這嚴重影響了審判質(zhì)量。雖然民事訴訟法規(guī)定鑒定期間不計入審判期間，但這對當事人來說是不公平的。（五）對工程造價司法鑒定機構(gòu)缺乏有效監(jiān)管。目前社會上的造價鑒定機構(gòu)數(shù)量比較多，但由于缺乏準入標準和監(jiān)管，造成造價鑒定機構(gòu)魚龍混雜、專業(yè)水平參差不齊。具體表現(xiàn)在：第一，有的鑒定機構(gòu)存在著鑒定業(yè)務(wù)外包或身份替代的情況，有鑒定機構(gòu)將較小的或簡單的案件委托給個人或其他鑒定機構(gòu)，而真正簽字的造價師或者鑒定人員，并未參與鑒定；第二，鑒定人員專業(yè)水平參差不齊，有的缺乏基本的職業(yè)道德，甚至有的鑒定人員通過弄虛作假、偽造證據(jù)、拖延時間等手段故意偏袒一方；第三，鑒定的質(zhì)量較低，不能讓人信服，鑒定過程缺乏說理性，從事實陳述、認定、法律依據(jù)，到最后的鑒定結(jié)論，缺乏嚴密的邏輯推理過程。

四、完善我國建設(shè)工程造價司法鑒定的立法建議

（一）統(tǒng)一司法鑒定制度。由全國人大常委會制定統(tǒng)一的司法鑒定制度，并由最高人民法院配套出臺相關(guān)的司法解釋。在統(tǒng)一的法律規(guī)定和司法解釋中，針對建設(shè)工程造價司法鑒定，制定統(tǒng)一、規(guī)范的操作規(guī)程，廢除國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、司法部、造價協(xié)會等的規(guī)定。（二）統(tǒng)一司法鑒定管理體制。把工程造價鑒定列入司法鑒定的范疇，統(tǒng)一由司法部進行監(jiān)督、管理。將工程造價鑒定機構(gòu)和鑒定人員納入司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員的范疇，鑒定機構(gòu)和鑒定人員資質(zhì)由司法部頒發(fā)，鑒定費用收取標準統(tǒng)一由物價管理部門和司法行政部門進行管理，鑒定質(zhì)量由司法行政政部門進行監(jiān)管。（三）加強對工程造價司法鑒定機構(gòu)的監(jiān)管。由全國人大常委會制定統(tǒng)一的司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員準入標準，明確司法行政部門是司法鑒定業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理機構(gòu)，建立退出機制。明確規(guī)定鑒定機構(gòu)和人員違規(guī)操作的法律后果；制定明確的鑒定人員準入標準，對違反基本職業(yè)道德的鑒定機構(gòu)和人員，堅決令其退出司法鑒定市場；除細化司法鑒定程序外，在實體上也要增強說理性，從事實陳述、認定、法律依據(jù)，到最后的鑒定結(jié)論，要有嚴密的邏輯推理過程。

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作者:衛(wèi)江波 單位:運城職業(yè)技術(shù)學(xué)院