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摘要：條約適用一直以來是國際法學界頗有爭議的一個問題，尤其是WTO成立以來這一問題更加突出。目前，國際法學界以傳統國際法理論為基礎結合WTO特點進行理論探討。然而，我國有關國際條約在國內適用的主要問題是無憲法依據及有關國際條約在我國適用的規定不統一，這一現象有悖于WTO的基本要求。本文力圖通過對我國憲法有關條約適用存在的主要問題進行分析，以便解決這些問題。

關鍵詞：國際條約WTO條約的適用

國際條約是國際法最重要的淵源之一。自從條約產生以來，其在內國的適用一直是國際法學界討論的熱點問題。從目前研究的現狀來看，有關條約的適用形成了三種觀點，第一，是采取直接適用的方式。采取此種方式的目的在于使國際條約直接成為國際法的一個組成部分。這種方式的使用完全符合“條約必守原則”。但是在現代國際法領域中，對該原則又進行了重新界定，尤其是在有關WTO在各國國內適用的問題上，大部分成員方采取的是間接適用的方式。第二，是采取轉化的方式，即國際條約的在內國的適用需通過制定或修改國法的形式加以規范。“條約必守”固然是國際法上一項不可缺少的重要原則，但對該原則的理解與適用也不能絕對化。歷史上有各種不同性質的條約，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等條約主要是一國以武力或武力威脅等非法手段迫使他國締結的權利義務不平等的條約。這類條約由于在締結時就違反了國際法，因此是根本無效的。如果不區分條約的性質而一律強迫遵守，則同樣不利于國際關系和國際法的發展，也不利于對世界和平與正義事業的維護。例如，19世紀帝國主義對外侵略擴張的時候，曾以武力和武力威脅把一些奴役性的不平等條約強加給一些弱小國家，然后利用條約必須遵守原則，迫使這些國家履行，這是對條約必須遵守原則的歪曲。帝國主義強加給弱小國家的奴役性的不平等條約是非法的，對于這類條約，不但不應遵守，而且必須堅決反對和廢除。在現代國際法中，有關條約的制定、生效修改、保留等都有較為嚴格的規定。有關WTO在各成員方國內適用，WTO未做出嚴格規定，主要考慮各成員方不得對WTO有關條款提出保留、各成員方的經濟發展水平參差不齊等因素。因此，各成員方可根據國內法對國際條約在其國內的適用加以規定。第三，是采用混合的方式，對國際條約加以適用。這種方式的采用往往要對國際條約進行細化。無論采取何種方式所涉及的主要問題是國際際法與國內法的關系的協調。這不僅是一個理論問題，更重要的是一個實踐問題。它牽涉到國際法的性質、淵源、效力根據、主體等國際法上帶有根本性的問題，而且應該說是與這些問題有連帶關系的。更根本的是它與法律的一般概念有密切聯系[1]，目前的國際法學界對該問題進行了多年的研究形成兩大學派。第一，二元論。它是由實證主義學者特里(Triepel)和安齊洛蒂(Anziloti)提出的。他們主張國際法與國內法都是法律，都是國家主權意志行為的體現。因此，兩者是兩種本質不同的法律體系。就國際法與國內法效力有關先后之分的問題，二元論主張的平行說。[2]這些也成為轉化論的理論基礎。第二，一元論。該理論學者認為全部法律構成一個統一體。在他們看來，法律科學是一個統一的知識領域，一旦承認國際法是具有真實法律性質的規則體系就無法否認兩種法律制度都是屬于法律科學整體的組成部分，而且是相互關聯的兩上部分。然而在該理論體系中就國際法與國內法效力又形成了國內法優先說和國際法優先說。其代表人是凱爾森，他認為“約定必須遵守”是最終規范，其效力是自明的。條約必須信守原則的來力，是國際習慣法所賦予的。如所共，習慣，不論在國內法還是國際法上，都是公認的法律淵源之一。[3]自WTO成立以來，這一問題更加突出。這也成為中國入世后首先要解決的問題。然而就該問題的解決我國憲法及其相關的法律并來做出明確的規定。這一問題產生的反應了我國立法缺乏協調性和綜合性。其結果是上位法與下位法沖突，上位法存在“法律漏洞”由下位法來彌補。

一、條約適用的憲法基礎

WTO作為國際條約體系的一個重要組成部分之必將對各成方的國內立法產生較為深遠的影響，它涉及到憲法、行政法、經濟法等許多部門法。雖然WTO并未直接規定一成員的憲法必須符合WTO規則，但它卻要求各成員方的國內立法必須保持統一，統一的標準在很大程度上是指WTO規則。世界上絕大多數國家的憲法均規定了，國際條約在國內法的地位及效力。

(一)國際條約在美國的適用

《美國憲法》起草時，為消除各州之間的貿易壁壘，保證聯邦政府的進口稅為形式的稅入來源，《憲法》起草者將國際貿易管理權賦予了聯邦政府，《美國憲法》第1條把“所有的立法權”賦予了國會，包括“對外貿易和州之間的貿易管理權。從權力分配來看，總統有權與外國簽訂條約，但必須經國會批準。由此可見，美國的條約簽訂自于《憲法》。根據《憲法》，條約被視為“國內法”，對聯邦政府和州政府都有約束力，與國會立法具有同等效力。條約分為即刻生效的，以及非即刻生效的。對這兩種類型的條約來說，美國政府都是當事人。在美國和具有成文憲法的其他國家，即放慢生效條約具有“國內法的效力”。這樣，一旦條約獲得批準，就無需總統或立機構再采取任何行動來使其成為有約束力的法律。[4]根據美國《憲法》第6條規定，在美國的權力締結的一切條約，與美國《憲法》和根據該憲法制定的法律一樣，都是美國最高的法律。[5]美國憲法這一規定顯然徑直把條約接受為國內法無須轉變。但產國在GATT及WTO規則在國內適用的問題上曾產生過爭論。從美國對外貿發展的歷史來看，立法者面對美國國內利益集團強大的政治壓力，除了貿易保護主義另無選擇。[6]二戰爭以后，聯合國經濟及社會理事會以及美國、英國、法國、中國等23個國家為籌建國際貿易組織，于1947年11月至1948年3月，在哈瓦那舉行聯合國貿易和就業會議，審議并通過了《國際貿易組織憲章》。國美國國會拒絕批準《哈瓦那憲章》以及其他國家受美國的影響建立國際貿易組織的計劃夭折。[7]目前，美國在自由貿易但必須是公平貿易的思想指導下，曾制定大量的對外貿易保護性措施，如301條款。參加WTO這一全球性多邊體制之后，美國仍然“有權”不受多邊主義的約束，仍然“有權”繼續推行，單邊主義的政策和法律之云，乃是美國國會當初終于批準《WTO協定》的思想基礎和理論前提乃是美國參加WTO之初就已確立的既定方和行動指南。[8]可見，美國在適用WTO規則的問題上所推行的仍然是單邊主義?！睹绹鴳椃ā返?條第2款規定：“本憲法與依本法制定之合眾國法律，以及在合眾國權力下已締結及將締結之條約為美國之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州法官仍受其約束?！盵9]由此可見，美國采取條約的地位等同于國內法的立場，在適用方式上不必將其轉化為國內法而直接適用。但美國在實踐中將條約分為“自執行”條約和“非自行”條約兩類……同上第187頁?！白詧绦小钡臈l約同國內法具有同等地位，即對這部分條約美國采取的是“納入”式，而“非自執行”的條約必須通過國內的一項補充性立法才能保證其得到適用。

(二)條約在中國的適用

法律適用是一個復雜的系統過程，在實踐中，人民法院要從法律的含義、立法精神、立法歷史、司法慣例直至法理解釋等方面進行考證后才能對具體案件進行具體的法律適用。而WTO規則又含有許多政治、外交因素，有的條文甚至模棱兩可。所以在解決GATT和WTO的歷次糾紛中，各成員方歷來強調法律方法和政治方法的結合，強調經貿利益的協調而不是確定規則的僵死遵守。如果肯定WTO規則在我國的直接適用效力，允許個人在國內法院起訴本國或另一締約方政府，賦予司法機關進行司法審查的充分權力，必將打破我國長期實行的憲法體制。因為遵照我國現行憲法體制，并沒有直接賦予所有國際條約在國內直接適用的效力。現實中，我們的法官既不可能萬飽全書、博覽世間眾法，又不可能漫無邊際地到WTO規則及其談判歷史以及各國司法判例中去尋求適用依據，更何況，人民法院對“涉世”案件的審理也是一件全新的工作。因此，如果一味要求我國法院直接適用WTO規則，將給法院審判工作帶來難以克服的困難，使法院處于進退兩難的被動境地。

國際條約在我國實施問題應由我國主權決定。我國有關條約在國內適用采取的是混合式，即納入和轉達化并用。針對WTO規則在國內的適用，我國象大多數WTO成員一樣采取的是轉化適用，采取這種方式的理由是：第一，WTO規則所規定的條款往往表現為原則性,模糊性，各成員方在適用這些規則時，很容易產生分歧。根據我國司法實踐，法院無法對此類問題進行解釋。第二，我國在法院系統未推行司法能動主義，使一些法律漏洞無法得到彌補，即在我國不承認法官造法。即使是主張司法主義的學者也認為，在國內法層面，法官造法通常不含引發太大的爭議，但在WTO體制下，專家組和上訴機構卻不能造法。第三，我國獨特的司法體制不利于促使WTO規則在我國直接適用，WTO規則是建立在西方發達國法律制度基礎上的國際經濟法律制度，它所體現的是平等、民主、自由、公平的法基本價值觀。并由司法獨立相結合形成了完整的法律制度。然而我國所推行的是另一套司法制度。兩種制度存在較大的差異。這種司法制度之間的沖突已成為我國入世以來急待解決的問題。根據條約必守原則，我國必須建立完全獨立的司法制度。否則很多WTO規則將在中國無法得到執行。第四，WTO的多邊貿易協定是我國“一攬子”接受下來的，協定中難免會有個別條款不適合我國實際情況，對我國可能產生不利的影響，根據《維也納條約法公約》規則，成員方在加入條約時，對某些條款可以提出保留。但WTO法規定禁止提出保留，這一規定我國是很不利的。因為WTO許多規則規定一些對我國不利的條款。第五，WTO規則在我國直接適用缺乏憲法依據。我國現行憲法針對條約如何在我國適用未做出具體規定。

二、我國現行憲法在規定國際條約適用上的缺陷

我國的憲法對國際條約在我國國內的適用及效力問題沒有做出直接和具體的規定，僅規定了條約簽的主體及批準的主體。目前，我國憲法這一方面的缺陷集中表現在以下兩個方面：

(一)關于國際條約國內的法律地位規定欠明確

關于國際條約在中國國內的法律地位，我國現行憲法沒有原則性的規定，僅僅規定了締結條約的具體程序包括三個階段：國務院締結條約；全國人民代表大會常務委員會決定條約的批準和廢除；中華人民共和國主席根據全國人民代表大會常務委員會的決定批準和廢除條約。從現有的這些規定可以看出，在中國，國際條約的締結程序和法律的制定程序是基本相同的，因此可以由此推斷在中國國內，國際條約與法律一樣具有同等效力。此外，一些專門性的法律、法規做出了條約與國內法發生沖突時，條約效力高于國內法的規定。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》是第一個做出這種規定的法律，該法第一百八十九條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的適用該國際條約的規定。但是，我國聲明保留的條款除外。”之后，其他法律法規都做出了大致相同的規定，涉及民事、民事訴訟、行政訴訟、郵政、野生動物保護、國境衛生檢疫、外國人出入境等諸多方面。但這些法律法規只涉及民事和行政管理等特定事項，政治性并不強。因此，可以謹慎的說，中國并沒有國際條約高于國內法的一般原則。

(二)沒有規定國際條約在中國國內的轉化適用方式

關于我國批準的國際條約如何接受為國內法的問題我國現行憲法也沒有做出詳細規定，但從其他部門法律就國際條約適用問題的規定以及法律實踐的角度來分析，可以看出我國在實踐中傾向于直接采納與轉化相結合的做法。如我國制定的《中華人民共和國領海及毗連區法》和《中華人民共和國專屬經濟區與大陸架法》，都是根據《聯合國海洋法公約》的規定，把我國對條約的執行直接規定在國內法中；而《中華人民共和國締結條約程序法》與《中華人民共和國外交特權與豁免條例》則是根據《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》中有關特權與豁免權的規定，結合中國的實際國情對公約中的某些條款做了補充規定后制定出執行條約的國內法。

由此可見，我國缺少憲法性的法律規范來調整國際法與國內法的關系，導致國際條約在我國的法律地位處于不確定的狀態中，這樣的現實情況，不僅導致實踐中我國國內的一些法律工作者對此問題長期以來存在模糊認識，在具體應用時出現一些混亂，而且不能滿足我國有關國際條約實踐發展的需要，直接影響到我國的對外交往與合作關系的健康發展，與我國在國際關系中所處的重要地位及不相稱。我國急需從國際法與國內法的關系、國際條約在我國法律體系中的接受與直接效力三方面制定相應的憲法性規范。

有關條約在我國國內法上的效力問題，我國憲法沒有明文規定。但我國制定的很多部門法都規定了優先適用國際條約的條款。根據現有的立法和司法實踐，條約在我國的適用方式大體有以下兩種：

1.在國內法中直接適用國際條約，即將國際條約并入國內法。如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！边@是一種不需要將條約內容轉換為國內法而原則上可以直接適用的方式。《民法通則》的這一規定在我國的法律實踐中具有一定的普遍意義。我國其他許多部門法律和行政法規中也都有類似規定。

2.既允許直接適用有關國際條約，同時又將有關國際條約的內容在國內法中以明確規定。這是一種直接適用與轉化適用相結合的方式。一般也有兩種情況：一種是對于有些國際公約，一方面允許直接適用，另一方面又將其內容制定成國內法予以實施。如中國于1975年和1979年分別加入了《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，但后來又分別于1986年和1990年制定了《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》。這種將國際法規則轉化為國內法規定的方式，優點是更加清楚、明確，更有利于條約在國內的執行。另一種情況是根據中國締結或參加的國際條約的規定，及時對國內法作出相應修改和補充。根據中華人民共和國締結條約程序法，凡締結同我國法律有不同規定的條約須經全國人大常委會決定批準。作為行使國家立法權的機關，全國人大常委會決定批準同國內法規定不一致的條約時需要對有關內容進行調整。如果沒有對條約內容提出保留，就應該對國內法律中與條約內容不一致的地方予以修改或補充，從而使二者相銜接。這種修改或補充，也就是將條約的內容轉化為國內法。

總的來看，我國在適用國際條約方面是采取一種直接并入適用與轉化適用相結合的方式。但這與美國所實行的混合制有很大的不同。我國的法律和司法實踐中都沒有自執行條約與非自執行條約的概念。國際條約在我國基本上是以直接適用為主，即使在需要進行轉換的情況下，也并不排斥直接適用。而美國的非自執行條約從根本上就是不允許條約的直接適用的。從法理上講，我國采取這種以直接適用為主的混合方式，也是由我國本身的立法和締結條約的體制所決定的。根據我國憲法，締約權和立法權在很大程度上是一致的，兩者主要都由全國人民代表大會及其常委會行使。締約權與立法權的基本一致，為國際條約在我國的直接適用創造了條件。從國際法上來看，這也表明了我國一貫恪守條約必須遵守原則，忠實履行依條約所承擔的各項國際義務的誠意和決心。這既有利于維護我國的良好信譽和越來越多的對外交往與合作，也有利于推動整個國際法朝著一個更加公平合理和不斷完善的方向發展。

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