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兩年前的2002年12月，西南某大學一位大二女生被發現懷孕，學校依據原國家教委的《普通高等學校學生管理規定》，結合學校“發生不正當性行為”、“非法同居”、“未婚先孕”的“土政策”，（有品行極為為惡劣，道德敗壞者；違反學校紀律情節嚴重者，學校可酌情給予勒令退學或開除學籍處分。）將她本人和男友同時被大學開除。二人將學校告上法庭，后以敗訴告終。

前不就，震動國內法學界的成都大學生接吻被勒令退學案（《大學生參考》2004年總第32期）中，又有兩位大學生被學校根據這樣的土政策被開除。兩位主角劉力偉、羅莉娜決定，上訴至成都市中級人民法院。上訴是因為他們“無路可走”。（有意思的是，就在這個“接吻案”立案后，劉力偉與羅莉娜所在學校的4名校友，都因學校未給他們頒發學位證書，將學校告上法庭，卷起了狀告學校的浪潮。）2004年12月24日，成都市武侯區法院對“大學生教室接吻被勒令退學案”裁定，本案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關規定，駁回原告起訴。2005年1月14日，原告只得向審理此案的成都市武侯區法院，遞交了上訴狀。而實際上，近年來，全國各地的大學生狀告高校的案件越來越多，但都免不了敗訴的命運。

受教育的權利，是憲法賦予每一個公民的權利。學校能否以這樣的理由開除學生，學校的行為是否違憲呢？表面上，“校規的約束力來自學校的學籍管理權，來自于學生加入學校的自愿行為。即對學校的報考及錄取可以被認為是學校與學生之間權利義務關系的起始點，也被認為是學生對學校規范的認可和接受。”（西南政法大學譚宗澤教授：《校規大于法嗎——大學生接吻被退學案的深層反思》，中國憲法行政法網，2005年1月30日））報考和錄取的雙方自愿，似乎成了學生必須接受學校的一切規定，接受處分的依據。但是實際上，誰又在錄取之前讀過學校的所謂學籍管理規定，全國這么多高校，也許有更加稀奇古怪的規定；既使是讀了這些規定，當個人的理想與不喜歡學校的規定發生矛盾的時候，誰會因為這些規定而放棄報考學校。如果這也可以套用民事上的契約自由的話，那么，這是一個橫蠻霸道的格式合同，這與小煤窯的生死契約、與黑心工廠雇傭自愿工作的童工在性質上何其相似。

如果懷孕和教室接吻可以成為開除的理由，那么，在校園牽手、在寢室唱歌、在食堂喝酒哪一條不能成為開除學生的理由，因為他們都可以規定在校規里被學生“自愿接受”。其實，以寬容著稱的大學，僅僅因為莽撞少年的一次被大多數人都能接受的偶然沖動，就剝奪了他們上學的權利，就改變了他們一生的命運，是很可笑的。先把規則和法律放在一邊：一個大學，沒有幾個莽撞少年的可愛的荒唐舉動，沒有幾位象陳寅恪一樣閙點笑話的迂腐教授，沒有象魯迅和許廣平的師生戀一樣的浪漫故事，這還叫大學嗎，你干脆把他叫修道院或者監獄吧。何況上面的兩個故事都牽涉到學校侵犯他人隱私權的違法行為。今天被開除的同學也許錯就錯在他早生了幾年，幾年之后當我們把這一切當做笑談的時候，學校的領導還是升他的官，被開除的學生的一生卻與他們的同學有完全不同的命運。

這讓我想起了20多年前，大學生在學校期間談戀愛不能入黨；男女之間有婚前性行為要被開除公職；還有，了解一點刑法的人都不會忘記，根據那時的司法解釋，聽鄧麗君的歌（是黃色歌曲、淫穢物品）、跳帖面舞等行為都可以構成流氓罪坐牢，而且最低刑罰是有期徒刑三年，最高可以處以死刑。那個年代當然沒有人想到刑法人權，沒有人想到以刑法的名義濫用重刑也是侵犯公民的憲法權利。但改革開放二十多年了，今天的學生和當年的人們已經不一樣了。“接吻案”中的大學生認為，“我們的身體，我們的選擇，與別人無關”，也許他們并不懂得法律，但卻道出了關于國家權力與公民權利關系的一個重要判斷標準，即社會公權力應當盡可能少干涉個人自由；學校侵權后，應當可以以違憲為理由將他推上被告席。

也許關于被開除學生的行為是否道德的問題，會象所有的道德問題一樣，存在不同的看法，但是，在有不同的看法時，誰來判斷校方的規定是不是合理，是不是侵犯了學生的受教育權，則是一個政治程序正義（或形式正義）的問題。在這個時候，國家對于公民的看法是對是錯，可能會作出與公民的要求不一致的回答，但是，國家至少應當回答。當公民認為自己的憲法權利被侵犯了的時候，沒有地方可以提出自己的請求，公民對單位和個人的行為的合憲性質疑沒有任何途徑可以表達，這樣的憲法不是離我們太遙遠了嗎？

在學生和學校各持己見，社會是的人們也看法不一的時候，誰來判斷高校的行為是否侵犯了學生可以接受高等教育和平等接受高等教育的權利呢？教委作為上級主管機關當然可以解釋自己的行政法規，但是如果教委與高校的看法一致，那么這時學生如果仍然認為學校侵犯了他的權利，就無路可走了嗎，這時可以到法院去提起訴訟嗎？但是，現行《行政訴訟法》規定的受案范圍排除了四類行為。一是行政機關確定具有普遍約束力的決定、命令，也就是我們通常所說的紅頭文件這類抽象行政行為；二是行政機關對工作人員的獎懲、任免等決定，這是內部行政機關行為；三是行政機關依照法律的規定最終作出的裁決行為；四是行政機關作出的國家行為，也就是以國家的主權名義實施的國防、外交等行為。這四類行為按照當時立法者的觀點認為都不適合由法院去審查，法院不能管，老百姓也不能告到法院。就是說這些機關如果通過它們的立法或行為剝奪公民的憲法權利，公民是無可奈何的。行政訴訟法將基于身份管理引發的糾紛排除在法院的受案范圍之外，過度強調管理需要，將基于身份而產生的權利義務絕對化，甚至使身份關系具有了人身依附性，這當然是不符合民主、人權的發展方向的。

實踐中，不僅可以通過行政機關剝奪憲法權利，其他間接行使公權力的機關團體，如學校、企業等各種事業單位，都可以以那種所謂的契約或者“自愿接受”的行為的名義剝奪公民權利，這種情況下，經過層層折扣的憲法權，將變成一紙空文。因此，行政訴訟法應當修改，對于事實上在行使公權力的單位如學校開除學生的行為，其他機關事業單位的內部行政行為等都必須內入行政訴訟的范圍。另外，還應當建立違憲審查制度，使公民能夠直接以憲法為依據作為維護自己權利的理由。

我們看到，憲法規定公民有游行自由權，可是行政機關卻很少批準，所以我們很難看到有經過批準的合法的游行示威；憲法規定公民有平等權，可高校卻以身高、長相等原因將成績達到標準的學生拒之門外，企業事業單位招聘時也可以拒不招收并不影響所從事工作的殘疾人或者肝炎病人。這些都是所謂法有明文，或者有事業、企業條例的內部規定。孫志剛案如果僅僅是違背收容遣送條例的話，那么孫志死后我們要做的就不是廢除收容遣送條例，而是如何準確執行這個條

例，因為這個條例并沒有規定工作人員有打死孫志剛的權力。

行政法規或者其它行使公權力的單位的規定，是否違背了憲法，法律條文沒有具體的答案，因為憲法的規定是抽象而概括的，在美國的歷史上，關于學校是否可以教授進化論、同性戀是否合法、墜胎是否合法、甚至于種族問題，都在不同的時代不同的地區作過不同的裁判。因此，除了修改行政訴訟法以外，最重要的還是公民應當有權通過違憲司法審查，來保護公民的權利。

違憲司法審查制度產生并發展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀英國《大憲章》時代之。目前世界上142部成文憲法中，明文規定實行司法審查的就有40個，暗含規定的有24個，即有64個國家采用違憲司法審查的方式來監督憲法的實施。違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機關行使違憲審查權；二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權；三是歐州大陸模式，由專門機關（憲法監督委員會或憲法法院）進行審查。

我國憲法第五條中明確規定，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。但是，我國沒有建立違憲司法審查制度，根據憲法和法律的規定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會決定和行使職權。最高人民法院不能進行違憲審查，而只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會書面提出審查要求。但上報的方式、審查的時限等程序性問題并無明確的規范。而人大的審查更沒有明確的規定，目前的情況來看，主要是通過頒布新的立法和立法解釋（立法解釋也是人大的一種立法活動）來解決。這樣一來，由于時間很長，法院只有對案件無限的拖延。更重要的是由于沒有審查的程序上的規定，人大是否審查，是否答付都沒有規定。事實上，很少有案件進入這一程序，往往是在這一程序之前地方法院就以不屬于受案范圍為由將案件駁回，而直接向全國人大提出，人大又可以置之不理。前面所提到的大學生墜胎案及接吻案，當事人以自己的憲法權利為由提起訴訟，但法院卻答非所問，駁回了他們的訴訟。孫志剛案后，學者們向人大提起違憲審查的公民建議，盡管后來因為孫志剛案在國內外的具大影響，使國務院以新的行政法規代替了原來的收容遣送辦法，但全國人大常委卻沒有回答收容遣送辦法是否違憲的問題，事實上，對于在后來廢除收容遣送辦法中，人大持什么樣的立場，起了什么樣的作用，我們不得而知（參閱報道“三名公民上書人大建議對收容辦法進行違憲審查”《中國青年報》2003年5月16日（另見中新網/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國人大法工委答復三位公民建議書：建議正在辦理中能否進行憲法審查尚未知”《中國青年報》2003年5月21日、BBC2003年5月23日報道“三中國法學者促人大違憲”（news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會紀要“孫志剛案的再追問”《工人日報》2003年5月24日（另見中評網“法律生存”專欄的每周話題www.china-/tbzt/sunzhigang2.asp）。

“公民必須體會到憲法是自己的權利，可以落到實處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價值”（——GF黑格爾）。我敬佩懷孕被開除案里那兩位絕不認錯的同學和支持他們的父親，我只今忘不了那位律師父親倔強的面孔，因為在中國人中，他們是“體會到憲法是自己的權利”的先知者，也許正是他們對法律信仰的執著一點點推進了中國的法治進程。我感嘆孫志剛《墓志銘》最下方的兩行沉重的字：“以生命為代價推動中國法治進程，值得紀念的人——孫志剛”。他為法制進程的推進付出了太大的代價。不管我們最終采用哪一種方式進行違憲審查（關于我國采用哪一種方式更好，可參看，季衛東：《再論合憲性審查》，載《開放時代》2003年第5期，或見：/jiweidongss.htm），違憲審查的設立卻不能再等待了。

憲法是‘法中之法’，在現代社會，它體現公平、正義、自由、平等、人權等價值，法院和立法機關對公民請求的沉默，是對人的漠視、對權利的漠視。在法院和立法機關的沉默面前，他們的起訴一次次被駁回，卻沒有人告訴他是否被侵犯了權利。公民們一次次感到憲法和他們的遙遠距離。孫志剛走了，走在2003年的人大會閉幕之際（3月20日），那幾位被開除的大學生不知道現在在哪里。誰能回答他們的憲法權利是否被侵犯的問題。

“你紙的包不住我的火”，總有一天，會有人回答你們的問題。