導(dǎo)語：財產(chǎn)權(quán)憲法保障與制約研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

財產(chǎn)法律制度并不是一個單純的民法問題，它首先是一個憲法問題。憲法不把財產(chǎn)權(quán)作為公民的基本權(quán)利加以保護(hù)，民法就難以充分發(fā)揮保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的作用，物權(quán)法也會因失去了根本法支持而難以順利制定出來，即使勉強(qiáng)制定頒布，在實(shí)施中也必然面臨重重困境。因此，必須適時修改憲法，增加保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。一、憲法上財產(chǎn)權(quán)的概念和意義（一）財產(chǎn)權(quán)概念的憲法學(xué)解釋長期以來人們未能明確區(qū)分憲法上的財產(chǎn)權(quán)與民法上的財產(chǎn)權(quán)，這就形成一種誤解，似乎民法既然有保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的制度，憲法再保護(hù)財產(chǎn)權(quán)則屬多此一舉。實(shí)際上，憲法的財產(chǎn)權(quán)與民法的財產(chǎn)權(quán)雖有聯(lián)系，但并不是一回事，二者之間存在明顯的區(qū)別。要弄清這種區(qū)別并進(jìn)而明確憲法的財產(chǎn)權(quán)概念，首先應(yīng)當(dāng)從權(quán)利的構(gòu)成要素分析入手。

自從美國分析法學(xué)家霍菲爾德（W.N.Hohfeld，1879－19l8）倡導(dǎo)對法律概念進(jìn)行要素分析以來，法學(xué)家們已經(jīng)提出了各種權(quán)利構(gòu)成要素的理論。霍菲爾德本人認(rèn)為權(quán)利是由特權(quán)和自由、權(quán)利要求、權(quán)力、豁免四個要素構(gòu)成的。戰(zhàn)前日本憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉持三要素說，社會法學(xué)派代表人物龐德歸結(jié)出權(quán)利構(gòu)成的六個要素，張文顯教授則從八個方面分析權(quán)利概念。夏勇博士把權(quán)利的構(gòu)成歸納為利益、主張、資格、權(quán)能和自由五大要素。筆者以為，權(quán)利概念固然涉及多種因素，但只有那些對于權(quán)利來說不可缺少的因素才能成為權(quán)利的構(gòu)成要素。八要素說與六要素說過于寬泛，把某些并非權(quán)利構(gòu)成不可缺少的因素也牽涉進(jìn)來，而三要素說與四要素說則限定過嚴(yán)，剔除了構(gòu)成權(quán)利的一些不可缺少的因素。筆者認(rèn)為，五要素說比較合理。

在一國法律體系中。自由固然是一切權(quán)利不可缺少的構(gòu)成要素，但不同法律部門中的權(quán)利所包含的其他要素并不完全相同。民商法中的權(quán)利更多地指向利益因素，訴訟法中的權(quán)利主要表現(xiàn)為一種主張或要求，行政法上權(quán)利（權(quán)力）通常牽涉某種權(quán)能，憲法上的權(quán)利則體現(xiàn)出主體的某種資格。據(jù)此，不僅可以從理論上把憲法的財產(chǎn)權(quán)和民法的財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，而且在實(shí)踐中也可以發(fā)揮憲法和民法各自在保護(hù)財產(chǎn)權(quán)方面的不同作用。如果一切權(quán)利都千篇一律地具備權(quán)利的所有構(gòu)成要素，法律部門的區(qū)分就成為不必要了，有了民法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，財產(chǎn)權(quán)的憲法保障就成為多余的了。

財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)的主要不是主體與客體的關(guān)系，而是由于物的存在與物的使用所形成的主體間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系，無論憲法上的財產(chǎn)權(quán)還是民法上的財產(chǎn)權(quán)都是如此。但憲法上的財產(chǎn)權(quán)作為一種與人身緊密關(guān)聯(lián)的資格，往往比民法的財產(chǎn)權(quán)更加注重人際關(guān)系因素，且不明確地指向具體的客體，一個人并不因?yàn)闀簳r沒有財產(chǎn)而失去憲法上取得、占有和使用財產(chǎn)的資格。民法上的財產(chǎn)權(quán)是以物為中介的人與人的關(guān)系的表現(xiàn)，有明確、具體的權(quán)利客體，對于一個沒有財產(chǎn)的人來說，民法上的財產(chǎn)權(quán)是不存在的。民法上的財產(chǎn)權(quán)源于物權(quán)，是私權(quán)的一種，產(chǎn)生于商品交易過程中自愿的契約安排，其客體是某種具體的物品或服務(wù)，具有可轉(zhuǎn)讓性、可分割性和可依法剝奪性等待點(diǎn)。在憲法上，財產(chǎn)權(quán)屬于人權(quán)，是一項(xiàng)公權(quán)利，與主體的人身不可分離，是由憲法確認(rèn)的，具有強(qiáng)制性，全體公民據(jù)此可以普遍享有對物的排他的、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的支配權(quán)。財產(chǎn)權(quán)作為基本人權(quán)，在自然法學(xué)派和哲理法學(xué)派看來是毫無疑問的。但自19世紀(jì)后期開始，民法上漫無限制的財產(chǎn)權(quán)日益顯現(xiàn)其弊端，人們將這些弊端歸咎于自然法學(xué)派的財產(chǎn)權(quán)理論，使財產(chǎn)權(quán)在憲法上作為基本人權(quán)的地位不斷遭受挑戰(zhàn)，到本世紀(jì)初，社會聯(lián)帶主義法學(xué)在法國興起，對自然法學(xué)派的財產(chǎn)權(quán)理論形成致命打擊。從此，財產(chǎn)權(quán)被視為所有者的一種社會職務(wù)，消滅私有財產(chǎn)的聲浪成為世界性潮流。

實(shí)際上，把財產(chǎn)權(quán)視為基本人權(quán)，在邏輯上并不必然導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)不受限制的主張。自然法學(xué)派的主要代表洛克在認(rèn)定財產(chǎn)權(quán)為不可剝奪的自然權(quán)利的同時，仍然承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的合理限度。但無論自然法學(xué)還是社會聯(lián)帶主義法學(xué)都滿足于從法理上一般地談?wù)撠敭a(chǎn)權(quán)，而沒有區(qū)分公法上的財產(chǎn)權(quán)與私法上的財產(chǎn)權(quán)，因而它們都不能充分理解作為基本人權(quán)的財產(chǎn)權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓、不可分割、不可剝奪性與作為民事財產(chǎn)權(quán)的有限性之間的關(guān)系。黑格爾在談到所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，最早區(qū)分了物權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性與人權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性：“那些構(gòu)成我的人格的最隱秘的財富和我的自我意識的普遍本質(zhì)的福利，或者更確切他說，實(shí)體的規(guī)定，是不可轉(zhuǎn)讓的，同時，享受這種福利的權(quán)利也永遠(yuǎn)不會失效。這些規(guī)定就是：我的整個人格，我的普遍的意志自由、倫理和宗教。”只有正確區(qū)分公法與私法上不同的財產(chǎn)權(quán)概念，才能正確理解財產(chǎn)權(quán)作為基本人權(quán)的無限性與作為民事權(quán)利的有限性的相互關(guān)系。（二）財產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)的意義既然憲法與民法各自的財產(chǎn)權(quán)具有重大區(qū)別，民法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就不能替代憲法保障。憲法保障財產(chǎn)權(quán)的理論依據(jù)主要包括兩個方面：其一，“確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是劃定我們免于壓迫的私人領(lǐng)域的第一步。”也就是說，財產(chǎn)權(quán)保障是建立法治、保障人權(quán)的基礎(chǔ)。其二是經(jīng)濟(jì)方面的理由，人們通常把財產(chǎn)權(quán)保障視為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)福利和社會的效率的一個不可或缺的工具。第一，財產(chǎn)權(quán)保障是建設(shè)法治國家的基礎(chǔ)。近現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的一個基本事實(shí)，就是私人領(lǐng)域逐漸擺脫政治國家的控制獲得獨(dú)立，成為整個市民社會的基礎(chǔ)，并與公共領(lǐng)域形成二元對立。私域獨(dú)立的首要條件是個人人格的獨(dú)立和理性的充分運(yùn)用，財產(chǎn)權(quán)正是個人人格和人類理性的外化。它不僅是市場自發(fā)秩序的前提，也構(gòu)成社會自律的首要條件，因而是維護(hù)社會秩序，建立法治國家的基礎(chǔ)。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，現(xiàn)代法制以財產(chǎn)權(quán)為基石，以公法與私法劃分為基本特征，正是為了回應(yīng)公域與私域二元對立的緊張關(guān)系。

人權(quán)是法治的核心內(nèi)容，法治是人權(quán)的表現(xiàn)形式，保障基本人權(quán)已經(jīng)成為近現(xiàn)代法制的基本價值目標(biāo)。沒有財產(chǎn)權(quán)，人權(quán)就沒有實(shí)際內(nèi)容。在19世紀(jì)以前的自由經(jīng)濟(jì)時期，人們也已經(jīng)充分認(rèn)識到財產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的相關(guān)性。財產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為是一個人的自由意志的體現(xiàn)，是他的自由的外在領(lǐng)域。人自身作為目的所具有的價值，不能自己證明自己，只能通過財產(chǎn)權(quán)得到表現(xiàn)、得到確證。不承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)，個人就難以獲得獨(dú)立的人格，人的意志自由也必然趨于任性，以保障人權(quán)為目標(biāo)的現(xiàn)代法制就不可能建立起來。只有體現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)中的意志才不會成為主觀的任性，而能夠與理性相一致，“所有權(quán)的合理性不在于滿足需要，而在于揚(yáng)棄人格的純粹主觀性。人唯有在所有權(quán)中才是作為理性而存在的。”任何人在財產(chǎn)的占有、使用和處分關(guān)系中，都會理性地進(jìn)行成本收益核算，而不會濫用他的自由以招破產(chǎn)。財產(chǎn)權(quán)受到蔑視總是與人權(quán)受到排斥緊密聯(lián)系著的，因?yàn)樵谪敭a(chǎn)權(quán)得不到尊重的社會里，個人在自由意志支配下的行為將不受對成本收益進(jìn)行理性核算的約束。由于個人對其行為沒有“后顧之優(yōu)”，法律秩序必然受到嚴(yán)重威脅。孟子說：“有恒產(chǎn)者有恒心，天恒產(chǎn)者無恒心”。也就是說，受保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)可以穩(wěn)定人心，而人心穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的心理基礎(chǔ)。只有以理性而非任性為基礎(chǔ)的法制，才能促成良好的社會秩序。法國1795年《人和公民權(quán)利與義務(wù)宣言》也認(rèn)為：“維護(hù)財產(chǎn)權(quán)是整個社會秩序的基礎(chǔ)。”一種社會制度不允許個人擁有財產(chǎn)，就會造成人人處于赤貧狀態(tài)，那么這樣的社會是沒有安定和秩序可言的，更不可能建立法治國家。第二，財產(chǎn)權(quán)保障是提高經(jīng)濟(jì)效率、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的重要手段。社會生產(chǎn)是在一定的制度規(guī)則約束下，物質(zhì)資源與人力資源相互作用的過程。提高經(jīng)濟(jì)效率，需要普遍界定人們對各種生產(chǎn)要素的權(quán)利，物權(quán)是權(quán)利主體對物質(zhì)資源的所有權(quán)，人權(quán)則是權(quán)利主體對人力資源的所有權(quán)，物權(quán)保護(hù)與人權(quán)保障都是經(jīng)濟(jì)增長不可缺少的條件。傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)權(quán)就是物權(quán)，注重物質(zhì)資本對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)；即使現(xiàn)代民商法與人力資源密切相關(guān)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，也主要側(cè)重于它們的物化形態(tài)。憲法則把財產(chǎn)權(quán)作為－項(xiàng)基本人權(quán)，無論在物質(zhì)資源還是人力資源方面，都從確保人的主體資格的角度來保護(hù)權(quán)利，以充分發(fā)揮人力資源對經(jīng)濟(jì)增長的作用。這一點(diǎn)在工業(yè)產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和制度創(chuàng)新方面表現(xiàn)得尤為突出。

舒爾茨指出，與所有物質(zhì)資本投人的增長相比；美國國民收入持續(xù)增長的速度要高得多。把經(jīng)濟(jì)增長與物質(zhì)投人增長之間的這個差額稱為“資源生產(chǎn)力”，“是給我們的無知起了一個名稱，而并沒有消除我們的無知”，只有人力投資狀況的改善才能解釋這種現(xiàn)象。用“科技進(jìn)步”來說明經(jīng)濟(jì)增長，同樣是給我們的無知起了一個別名。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問，科技進(jìn)步的動力是什么，為什么在一些地方科技獲得巨大進(jìn)步，而在另一些地方其更新卻極其緩慢？顯然，科技進(jìn)步是科技人員努力創(chuàng)新的結(jié)果，而科技人員能否實(shí)現(xiàn)技術(shù)更新，與法律制度對他們的激勵方式有密切關(guān)系。只有當(dāng)科技人員對其技術(shù)創(chuàng)新的成果享有財產(chǎn)（包括有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)）權(quán)的時候，才能實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新。經(jīng)濟(jì)的增長和社會的進(jìn)步井非只是技術(shù)創(chuàng)新的函數(shù)，同時也是制度創(chuàng)新的涵數(shù)。要實(shí)現(xiàn)社會的制度創(chuàng)新，就需要運(yùn)用憲法保障包括財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的基本人權(quán)。如果沒有寬松的社會環(huán)境，沒有信仰自由、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作自由和科學(xué)研究的自由，社會生活失去理性的指引，社會就難以進(jìn)行制度創(chuàng)新，至少人類需要為此付出更加昂貴的代價。在憲法和法律沒有充分界定個人財產(chǎn)權(quán)的條件下，公有財產(chǎn)的名義所有者是全體公民，由于集體行動成本過高，他們不可能有效行動起來行使權(quán)利；而事實(shí)上控制資源得以影響產(chǎn)出的是政府和國有企業(yè)管理人員，但他們并沒有合法的剩余產(chǎn)品索取權(quán)。這樣，財產(chǎn)權(quán)激勵的關(guān)鍵因素-收益權(quán)就被置于共有領(lǐng)域，成為人人可以攫取的財富，不僅資源的產(chǎn)出不能達(dá)到最大化，而且會助長特權(quán)、腐敗與投機(jī)。二、財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目標(biāo)憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)使這種權(quán)利具有普遍性、排他性和不可轉(zhuǎn)讓性：

第一，財產(chǎn)權(quán)的普遍性（universaIity）。憲法界定財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)做到物皆有主，人皆有權(quán)，物質(zhì)資源和人力資源都有明確的權(quán)利歸屬，不留權(quán)利空白。

物皆有主，是指一切物質(zhì)資源都應(yīng)當(dāng)具有明確的產(chǎn)權(quán)歸屬。美國研究財產(chǎn)法的克里貝特教授提出的問題很好地表達(dá)了財產(chǎn)權(quán)的普遍性觀念：“在遙遠(yuǎn)的懷俄明*原上，一天清晨一只小鹿呱呱墜地。這只幼仔屬于誰呢？”民法上的物權(quán)客體是能夠?yàn)槿藗兯J(rèn)識、控制和利用、可以滿足人類某種需要的物品。憲法上的財產(chǎn)不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權(quán)管轄下與權(quán)利主體相聯(lián)系、尚未被人們所認(rèn)識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。就人類社會而言，絕大多數(shù)物質(zhì)資源是稀缺的，如果不界定權(quán)利，對于有途徑利用公共資源的人來說，資源的稀缺性就體現(xiàn)不出來。經(jīng)驗(yàn)表明，沒有對物質(zhì)資源的產(chǎn)權(quán)界定，人們傾向于過度開發(fā)和使用稀缺的資源，從而造成不應(yīng)有的資源耗損。如果不劃分人力資源的權(quán)利，個人不能享有自己的勞動成果，就不會有人自愿勞動，人力資源就會因懶惰、懈怠而被閑置。普遍界定一切物質(zhì)資源的權(quán)利，就是要把社會資源的稀缺性個體化，使人人感受到資源稀缺，必須珍惜并有效利用它。可見，物皆有主能夠促進(jìn)貿(mào)源的有效利用。

人皆有權(quán)，是指一國境內(nèi)的自然人應(yīng)當(dāng)無一例外地享有財產(chǎn)權(quán)利主體的資格，都有權(quán)取得、占有、使用財產(chǎn)，并能夠從中獲得收益，不受社會、經(jīng)濟(jì)、政治地位與身份的限制，國家、社會和他人不得歧視或剝奪個人的主體資格。在承認(rèn)和保護(hù)國家、集體財產(chǎn)權(quán)的同時，憲法必須給予個人財產(chǎn)權(quán)以平等保護(hù)。個人不僅可以擁有生活資料，也可以擁有生產(chǎn)要素。如果生產(chǎn)要素完全集中于少數(shù)個人或機(jī)構(gòu)之手，多數(shù)公民沒有財產(chǎn)權(quán)主體資格，不僅經(jīng)濟(jì)發(fā)展將受到嚴(yán)重的制約，而且公民的平等、自由和獨(dú)立也會受到威脅。因?yàn)樯a(chǎn)的物質(zhì)要素所有者通過壟斷就業(yè)機(jī)會，直接控制了個人生計，個人為了生存將不得不屈從于生產(chǎn)的物質(zhì)要素所有者專斷的意志。

第二，財產(chǎn)權(quán)的排他性（exclusivity）。在資源稀缺的世界上，必須設(shè)立排他性的財產(chǎn)權(quán)，以保證除法定的權(quán)利主體外，任何人都沒有堅持使用資源的權(quán)利。資源的利用必須取決于財產(chǎn)所有人的理性決策，所有者可以自己使用資源，也可以允許他人使用其資源。排他性意味著誰來使用資源的問題將由所有者決定而不必征得其他外在權(quán)威的同意。完整的財產(chǎn)權(quán)要求所有者對資源同時享有排他性的占有、使用、收益和處分等全部權(quán)利項(xiàng)，未經(jīng)所有者的許可，任何人都不得侵入財產(chǎn)所有權(quán)的領(lǐng)域。如果把主體獨(dú)占全部權(quán)利項(xiàng)的財產(chǎn)權(quán)稱為完整的財產(chǎn)權(quán)，那么當(dāng)占有、使用、收益和處分等權(quán)利項(xiàng)被分配給不同的所有者時，事實(shí)上就出現(xiàn)了“所有權(quán)的殘缺”。哈羅德。德姆塞茨提出：“所有權(quán)的殘缺可以被埋解為是對那些確定‘完整的’所有制的權(quán)利中的一些私有權(quán)的刪除。”所有權(quán)殘缺導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)激勵功能的改變，對財產(chǎn)價值具有雙重影響。其一，殘缺的所有權(quán)可能降低財產(chǎn)的價值或交換價值。因此，憲法確認(rèn)的財產(chǎn)權(quán)資格是一種完全的權(quán)利能力，而不是受限制的權(quán)利能力，應(yīng)當(dāng)具有完整性。任何個人作為財產(chǎn)權(quán)主休，都具有占有、使用、處分財產(chǎn)并從財產(chǎn)的使用中獲得收益的權(quán)利。憲法上的財產(chǎn)權(quán)資格屬于“非賣品”，是不參與市場交易的，但它構(gòu)成民事財產(chǎn)權(quán)利交易的前提。如果憲法確認(rèn)的財產(chǎn)權(quán)資格出現(xiàn)殘缺，就意味著從完整的財產(chǎn)權(quán)中永久性地剔除了一些權(quán)利項(xiàng)，使之處于市場交易之外，從而大大降低了財產(chǎn)交易的期值與現(xiàn)值，并減少了社會財富的總流動量。其二，在保持主體憲法上財產(chǎn)權(quán)資格完整性的前提下，民法將財產(chǎn)權(quán)劃分為占有、使用、收益和處分等各個權(quán)利項(xiàng)，由權(quán)利主體根據(jù)各自實(shí)力和需要進(jìn)行整體或部分權(quán)利交易，可以為財產(chǎn)流動提供便利。第三，財產(chǎn)權(quán)資格的不可轉(zhuǎn)讓性（untransferability）。憲法賦予個人的財產(chǎn)權(quán)資格，應(yīng)當(dāng)是不可分割、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪、不受限制的。財產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，就是在這種意義上講的。憲法確認(rèn)的財產(chǎn)權(quán)資格是強(qiáng)制賦予的，與個人的人身緊密關(guān)聯(lián)，權(quán)利主體自己不能放棄或者出售，政府或他人也不能限制或剝奪。只有在個人的主體資格消失的情況下，財產(chǎn)權(quán)資格才能歸于消滅。憲法上的財產(chǎn)權(quán)是一種完整的而非殘缺的財產(chǎn)權(quán)資格，占有、使用、收益和處分諸項(xiàng)權(quán)利不可分割，不可缺少，不受主體身份的限制。

通常，人們所說的財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、分割、限制與剝奪，不是針對憲法上的財產(chǎn)權(quán)而是針對民法上的財產(chǎn)權(quán)而言的，憲法上的財產(chǎn)權(quán)資格本身就應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)讓、分割、限制或剝奪民法上財產(chǎn)權(quán)的可能性。也就是說，財產(chǎn)權(quán)主體可以根據(jù)實(shí)際需要，按照自己的意志，把民法上的財產(chǎn)權(quán)作為整體轉(zhuǎn)讓給他人，也可將財產(chǎn)權(quán)分割為占有、使用、收益和處分等權(quán)利項(xiàng)，分別將其中一些權(quán)利項(xiàng)轉(zhuǎn)讓給他人；國家可依法將個人民事財產(chǎn)權(quán)的行使限制在符合道德風(fēng)尚與公共利益的范圍內(nèi)，或依法剝奪違法犯罪分子的民事財產(chǎn)權(quán)。因此，憲法上不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)資格本身，應(yīng)當(dāng)包括分割、轉(zhuǎn)讓民法上財產(chǎn)權(quán)的資格。三、財產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)的方法財產(chǎn)權(quán)利，首先是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是指人們在經(jīng)濟(jì)生活中通過資源控制形成的對產(chǎn)出的影響力。對此，憲法和法律既不能創(chuàng)造它，也不能消除它，而只能界定、維護(hù)并為其行使提供便利。一般說來，憲法和法律的基本功能就是界定權(quán)利，并通過司法機(jī)關(guān)維護(hù)權(quán)利，通過行政過程為公民行使權(quán)利提供服務(wù)。第一，界定財產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵在于分配收益權(quán)，也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂剩余產(chǎn)品索取權(quán)。理想的財產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)當(dāng)使權(quán)利具有普遍性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性，憲法和法律對財產(chǎn)權(quán)利的界定越清晰，市場機(jī)制對經(jīng)濟(jì)主體的激勵功能就越能有效發(fā)揮出來。因?yàn)樵跈?quán)利充分界定的條件下，任何人都不能沒有代價地利用他人的資源獲取收益，而只能充分利用自己的資源來改善自身的處境，他的資源將得到更有效的利用。雖然法律對權(quán)利界定得越清晰，資源的使用越有效率，但事實(shí)上完全清晰地界定資源的占有權(quán)本身是很困難的。根據(jù)巴澤爾的研究結(jié)論，權(quán)利之所以難以完全清晰地界定，是因?yàn)樯唐穼傩缘亩鄻有浴?fù)雜性和可變性。絕大多數(shù)商品都具有多種屬性，由于精確地測定并明確地界定這些屬性成本過高，許多屆性就被置于共有領(lǐng)域。不動產(chǎn)所有者對其不動產(chǎn)的權(quán)利就不是完整、清晰的，因?yàn)橐粋€人享有權(quán)利的不動產(chǎn)與相鄰人享有權(quán)利的不動產(chǎn)具有不可分割的屬性，不動產(chǎn)所有者的權(quán)利就受到鄰人相鄰權(quán)的限制。人力資源與人身具有不可分離性，雇主只購買到了支配人力的時間，至于人力的使用程度，則是一個可變因素，雇主和雇工在使用人力資源時的占有權(quán)就是共有的。農(nóng)業(yè)產(chǎn)出不僅受土地肥力、灌溉、日照等土地方面條件的制約以及受勞動者努力程度的影響，而且也與氣候變化、自然災(zāi)害有關(guān)，這種可變因素也使精確界定占有權(quán)成為不可能。

同時，運(yùn)用靜態(tài)的法律來界定動態(tài)的使用權(quán)就更為困難，圍繞資源使用權(quán)（使用權(quán)或者“經(jīng)營管理權(quán)”）進(jìn)行的國有企業(yè)“兩權(quán)分立”的改革，之所以難以達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)，是因?yàn)槿藗冸y以用法律把動態(tài)的資源使用過程凝固為確定的權(quán)利。因此，憲法和法律主要是通過劃分收益權(quán)的方式來界定財產(chǎn)權(quán)的。國有企業(yè)的股份制改造；應(yīng)當(dāng)以界定剩余產(chǎn)品索取權(quán)為運(yùn)作的軸心，憲法和法律在界定和維護(hù)財產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)抓住收益權(quán)這個關(guān)鍵。財產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)的實(shí)質(zhì)，就是通過界定和維護(hù)權(quán)利，使那些占有某種資源并能通過這種控制影響產(chǎn)出結(jié)果的人擁有剩余產(chǎn)品索取權(quán)，從而激勵資源所有者有效利用他的資源創(chuàng)造更多的財富。要確定各種因素對產(chǎn)出相對影響的大小的成本通常是可以承受的，因而法律在界定財產(chǎn)權(quán)時應(yīng)當(dāng)使權(quán)利主體能夠索取的剩余產(chǎn)品份額與他對產(chǎn)出影響的大小相適應(yīng)。也就是說，對產(chǎn)出影響較大的一方，有權(quán)索取更多的剩余產(chǎn)品，相應(yīng)地，影響產(chǎn)出能力小的一方則只能索取較少的剩余產(chǎn)品。如果憲法不保護(hù)個人財產(chǎn)權(quán)，不允許作為資源擁有者的個人剩余產(chǎn)出索取權(quán)，也就是取消了個人對財產(chǎn)的收益權(quán)。在沒有剩余產(chǎn)出索取權(quán)，或者這種索取權(quán)沒有分配到個人的情況下，資源擁有者就不會充分利用其資源來增加財富，因而也就不會出現(xiàn)剩余產(chǎn)出。可以說，沒有財產(chǎn)權(quán)，就沒有剩余產(chǎn)出，更不會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長。第二，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法及其成本分析。財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)不同于私法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。民商法通過確認(rèn)交易伙伴平等權(quán)利、保證義務(wù)人承擔(dān)給付義務(wù)、按照權(quán)利義務(wù)雙方的意愿變更權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方式全面保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利，既有事前保護(hù)，也包括事中保護(hù)和事后保護(hù)。憲法通過劃定公共權(quán)力與私人權(quán)利的界限，確認(rèn)主體普遍享有的財產(chǎn)權(quán)資格；嚴(yán)格限定政府非法剝奪或違法征用個人財產(chǎn)的權(quán)力，對財產(chǎn)權(quán)主要進(jìn)行事前保護(hù)；通過建立系統(tǒng)的司法機(jī)關(guān)來裁判民事、刑事與行政爭論，對財產(chǎn)權(quán)也實(shí)行事后保護(hù)；對資源使用過程往往不加干預(yù)。

無論通過私人交易調(diào)整權(quán)利的分配，還是由政府強(qiáng)制或者通過憲法和法律來界定權(quán)利，不管對財產(chǎn)權(quán)實(shí)行事前保護(hù)、事中保護(hù)或者事后保護(hù)，都要耗費(fèi)一定的資源，因而財產(chǎn)權(quán)的界定與維護(hù)必須考慮成本問題。當(dāng)界定財產(chǎn)權(quán)的邊際成本等于邊際收益時，進(jìn)一步清晰地劃分財產(chǎn)權(quán)就得不償失了，剩下的資源就只能留在共有的領(lǐng)域。這說明，經(jīng)濟(jì)效率不僅僅要求盡可能清晰地界定財產(chǎn)權(quán)，而且需要經(jīng)濟(jì)地界定財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)保護(hù)要付出很高的費(fèi)用，對政府而言，由私人通過市場交易來調(diào)整權(quán)利配置的成本通常低于政府強(qiáng)制分配權(quán)利的成本，運(yùn)用私法方法保護(hù)權(quán)利的成本低于運(yùn)用公法手段保護(hù)權(quán)利的成本。因此，現(xiàn)代法治國家需要明確區(qū)分公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域，并分別運(yùn)用公法和私法加以調(diào)整。在私域，權(quán)利主體可以通過自愿交易實(shí)現(xiàn)權(quán)利的重新分配，私人協(xié)議具有優(yōu)先于私法而適用的效力，國家不得于預(yù)；在私人交易中發(fā)生權(quán)利糾紛時，只要能夠運(yùn)用私法手段予以補(bǔ)償?shù)模椒ň途哂袃?yōu)先于公法而適用的效力；只有在公共領(lǐng)域，國家才能依照法定授權(quán)運(yùn)用公法強(qiáng)制分配權(quán)利。國家通常只對受搶劫、盜竊、詐騙等少數(shù)嚴(yán)重侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪行為所侵害的權(quán)利主體提供免費(fèi)保護(hù)，并對罪犯提起公訴。對一般民事侵權(quán)由受害人自行決定是否請求國家保護(hù)，并承擔(dān)這種保護(hù)所需要的費(fèi)用，“不告不理”節(jié)省了國家保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用。雖然對侵犯財產(chǎn)的犯罪實(shí)行國家公訴的成本明顯高于自訴案件中國家承擔(dān)的成本，但由于公訴保護(hù)的不僅是被害人的財產(chǎn)權(quán)，而且也保護(hù)了公共秩序和公眾的普遍安全感，這對國家來說還是很合算的。

無論刑事法律對侵犯財產(chǎn)罪的制裁還是民事法律要求侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任，都離不開憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)這樣一個大前提。憲法不保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，刑法把嚴(yán)重侵犯財產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為犯罪，民法要求侵權(quán)行為人承擔(dān)的民事責(zé)任，都變得沒有憲法依據(jù)了。這種狀況從制度上增加了國家保護(hù)財產(chǎn)權(quán)和個人行使財產(chǎn)權(quán)的成本。第三，“私權(quán)私了”的原因分析。在實(shí)際民事、經(jīng)濟(jì)交往中，權(quán)利主體的利益受到侵犯，解決的途徑不外四種：一是通過當(dāng)事人自愿協(xié)商使受損害的權(quán)利得到補(bǔ)償，二是訴請司法、仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制加害人提供補(bǔ)償，三是動用私人力量尋求補(bǔ)償（通過討債公司甚至黑社會勢力），四是放任權(quán)利受損害而不尋求任何補(bǔ)償。在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中，大量的權(quán)利糾紛是通過第三或第四種途徑了結(jié)的，即以不法的“私了”或“不了”了之。一些學(xué)者把這種現(xiàn)象歸咎于經(jīng)濟(jì)主體缺乏法制觀念，并試圖通過普法教育從根本上改變這種狀況。但是，私權(quán)“私了”或“不了”并不簡單地是個法制觀念問題，在很大程度上更是一個與體制導(dǎo)向有關(guān)的經(jīng)濟(jì)問題，與其說是權(quán)利主體缺乏權(quán)利意識，還不如說得出這種結(jié)論是因?yàn)榉▽W(xué)家們?nèi)狈椃ㄒ庾R和經(jīng)濟(jì)意識。對于當(dāng)事人來說，訴訟不僅要支付案件受理費(fèi)，還要在訴訟中耗費(fèi)大量的時間和精力。

權(quán)利是可以放棄的，主體究竟選擇行使權(quán)利還是放棄權(quán)利，固然離不開其意志的自由決斷，但更取決于他對成本與收益的理性核算。當(dāng)行使權(quán)利的預(yù)期收益大于需要支付的成本時，財產(chǎn)權(quán)就得到充分行使，而在預(yù)期收益等于或者低于需要支付的成本時，權(quán)利主體通常會明智地放棄權(quán)利。被權(quán)利人放棄的權(quán)利所指向的利益并沒有消失，而是進(jìn)入了共有領(lǐng)域，成為剩余利益。他人花費(fèi)一定代價可攫取這種利益，但這種攫取在所得收益等于邊際成本的均衡點(diǎn)上會自動停止。因此，私權(quán)“私了”首先是由充分行使權(quán)利的成本收益狀況決定的。在任何經(jīng)濟(jì)。法律與政治制度之下，都存在私權(quán)糾紛私下了結(jié)的情況。也就是說，任何制度安排都既不可能完全清晰地界定財產(chǎn)權(quán)，也不可能保證人人充分行使財產(chǎn)權(quán)。不同制度安排的優(yōu)劣區(qū)分，僅僅在于權(quán)利界定的清晰度和權(quán)利主體行使權(quán)利的充分程度不同。

就我國法制的狀況來說，私權(quán)糾紛不能“公了”，主要導(dǎo)源于公法上的問題。最直按的原因是我國民事訴訟法規(guī)定的案件審結(jié)期限缺乏應(yīng)有的剛性，幾乎沒有時間上限。如其中第135條規(guī)定，一審案件的審結(jié)期限為六個月，同時允許經(jīng)本院院長批準(zhǔn)延長六個月，而且還可以報經(jīng)上級法院批準(zhǔn)再延長，但卻沒有時間的上限。第159條規(guī)定，上訴案件應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)審結(jié)，但本院院長批準(zhǔn)后也可以延長，同樣沒有時間的上限。這種規(guī)定僅僅從給法院提供便利的角度出發(fā)，而很少從保護(hù)當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)的角度考慮問題。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，時間是一種極其寶貴的稀缺資源，時間的經(jīng)濟(jì)價值就足以便當(dāng)事人對訴訟望而卻步，只好將糾紛“私了”或者讓其“不了”。民事訴訟法之所以有這樣的安排，深層次的原因在于憲法的制度設(shè)計。我國憲法既未明確宣布基本人權(quán)原則，也不注重人權(quán)和公民權(quán)的實(shí)際保護(hù)，更沒有規(guī)定制約各國家權(quán)力的有效措施，反而把維護(hù)和鞏固國家權(quán)力作為中心任務(wù)。這就為法院辦事拖拉，巧立名目收取！種法外費(fèi)用提供了方便，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本和訴訟風(fēng)險。因此，司法制度改革必須與憲法修改相互配合，憲法首先要確立基本人權(quán)原則。并將財產(chǎn)權(quán)作為基本人權(quán)予以保護(hù)。同時，各部門法包括民事訴訟法都應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利著眼，把便利當(dāng)事人行使權(quán)利作為制度設(shè)計的基本目標(biāo)。這不僅是保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的需要，更是建立法治國家的應(yīng)有之義。因?yàn)榉ㄖ卧谛问缴弦馕吨芍辽希趯?shí)質(zhì)上則要求良法之治，良法就是以保障人權(quán)為根本目標(biāo)的法律制度。